[摘要]出于對社區(qū)之于旅游的正外部性以及旅游之于社區(qū)的負外部性及其內(nèi)化問題的關(guān)注，催生了社區(qū)參與旅游發(fā)展理念與實踐。鑒于中國社區(qū)參與失敗的核心癥結(jié)——制度缺陷導致的權(quán)利失敗，學界圍繞社區(qū)制度增權(quán)機制的構(gòu)建，已大體形成了立法增權(quán)（即為旅游吸引物權(quán)立法）與依法增權(quán)（即啟用地役權(quán)）二元分野態(tài)勢。基于定性研究方法并輔之以多元三角校正，就其制度增權(quán)的學理邏輯、實現(xiàn)路徑、適用范圍等進行了較深入的比較分析。研究表明，閑置中的地役權(quán)與創(chuàng)設(shè)中的吸引物權(quán)，同屬物權(quán)范疇，各有其制度價值和應用空間，且制度效力可并行不悖，而地役權(quán)制度的統(tǒng)攝力更強，更易落地，二者可構(gòu)成制度增權(quán)時間維度上的現(xiàn)在時和未來時。

[關(guān)鍵詞]社區(qū)參與旅游發(fā)展；制度增權(quán)；吸引物權(quán)；地役權(quán)；產(chǎn)權(quán)

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-5006（2018）08-0058-10

Doi：10.3969/j.issn.1002-5006.2018.08.013

引言

社區(qū)參與旅游發(fā)展（簡稱社區(qū)參與）研究，緣起于對社區(qū)旅游及其外部性問題的關(guān)注。國內(nèi)外大量案例研究表明，“旅游業(yè)是一把雙刃劍”，其“不僅是一只會下金蛋的鵝，而且也會弄臟自己的巢”。Murphy在其《旅游：社區(qū)方法》中也指出：“社區(qū)旅游是以社區(qū)為資源，把社區(qū)當作產(chǎn)品出售的一種產(chǎn)業(yè)，在這個過程中，每個人的生活都受到影響”?？梢姡浅鲇趯ι鐓^(qū)之于旅游以及旅游之于社區(qū)的雙重外部性問題的關(guān)注，才催生了基于社區(qū)角度規(guī)劃旅游的社區(qū)參與理念。迄今為止，雖然國外學者并沒有就社區(qū)參與旅游的概念做過相關(guān)界定，但社區(qū)參與旅游決策和收益分配被認為是其兩個主要的方面，前者是社區(qū)參與的內(nèi)容和手段，后者是社區(qū)參與的目的；而“社區(qū)參與旅游決策、開發(fā)、規(guī)劃、管理、監(jiān)督等旅游發(fā)展過程，充分考慮社區(qū)的意見和需要，并將其作為主要的開發(fā)主體和參與主體，以便在保證旅游可持續(xù)發(fā)展方向的前提下實現(xiàn)社區(qū)的全面發(fā)展”則被國內(nèi)學者所廣泛認可。綜觀國內(nèi)外相關(guān)研究成果，社區(qū)參與旅游發(fā)展研究大致經(jīng)歷了從關(guān)注“旅游發(fā)展對社區(qū)的影響”到“旅游與社區(qū)發(fā)展關(guān)系”的反省，再到倡導“社區(qū)參與”，以及鑒于中國社區(qū)參與失敗的核心癥結(jié)——制度缺陷導致的權(quán)利失敗，進而主張從“社區(qū)參與”走向“社區(qū)增權(quán)”，而制度增權(quán)是其關(guān)鍵。

迄今為止，國內(nèi)旅游學和法學界圍繞社區(qū)參與制度增權(quán)的相關(guān)研究，已大體形成了依法增權(quán)派（包括合同債權(quán)、地役權(quán)債權(quán)）與立法增權(quán)派（為旅游吸引物權(quán)立法）二元分野。由于一般合同債權(quán)深陷自身相對性的實踐困境而被詬病，而地役權(quán)尚處于付之闕如態(tài)勢，故主流學者的相關(guān)研究和討論主要圍繞吸引物權(quán)展開。實際上，閑置中的地役權(quán)與創(chuàng)設(shè)中的吸引物權(quán)，不僅同屬物權(quán)范疇，各有其制度價值和應用空間，而且其制度效力也可以并行不悖，甚至地役權(quán)制度的適用范圍更廣泛，也更容易落地，二者可構(gòu)成制度增權(quán)時間維度上的現(xiàn)在時和未來時，筆者據(jù)此分別冠以現(xiàn)實依法派和遠景立法派之名。當然，由于前者為他物權(quán)，后者為自物權(quán)，因而也存在本質(zhì)差異。

本文運用定性研究方法并輔之以多元三角校正，通過對社區(qū)制度增權(quán)之遠景立法派和現(xiàn)實依法派的學理邏輯、實現(xiàn)路徑、適用范圍等的比較分析，以期初步厘清社區(qū)參與旅游發(fā)展制度增權(quán)研究的前沿理路，這對于推進地役權(quán)這一閑置制度資源在社區(qū)參與旅游發(fā)展領(lǐng)域的應用以及旅游吸引物權(quán)的制度創(chuàng)新，具有一定的學理價值和政策實踐意義。

1文獻回顧

制度是“一個社會的游戲規(guī)則，是為決定人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。制度構(gòu)造了人們在政治、社會或經(jīng)濟方面發(fā)生交換的激勵結(jié)構(gòu)，制度變遷則決定了社會演進的方式，因此，它是理解歷史變遷的關(guān)鍵”?！爸贫忍峁┝巳祟惢ハ嘤绊懙目蚣?，它們建立并構(gòu)成一個社會，或更確切地說是一種經(jīng)濟秩序的合作與競爭關(guān)系”。制度決定一個國家經(jīng)濟增長和社會發(fā)展，技術(shù)的革新固然為經(jīng)濟增長注入了活力，但人們?nèi)绻麤]有制度創(chuàng)新和制度變遷的沖動，并通過一系列制度（包括產(chǎn)權(quán)制度、法律制度等）的構(gòu)建把技術(shù)創(chuàng)新的成果鞏固下來，那么人類社會長期的經(jīng)濟增長和社會發(fā)展是不可設(shè)想的。產(chǎn)權(quán)則是“合約規(guī)定的他人使用權(quán)或法律明確限定的權(quán)利之外，所有者對其資產(chǎn)的使用和轉(zhuǎn)手的全部權(quán)利”。這一表述表明，雖然產(chǎn)權(quán)所有者對其資產(chǎn)擁有“使用”與“轉(zhuǎn)手”的全部權(quán)利，但如果存在“合約規(guī)定的他人使用權(quán)或法律明確限定的權(quán)利”這一前提，那么資產(chǎn)所有者必須給予他人的使用權(quán)或法律權(quán)利以優(yōu)先權(quán)。也就是說，他人對資產(chǎn)的合約“使用權(quán)”（即用益物權(quán)或他物權(quán)）與產(chǎn)權(quán)所有者的“所有權(quán)”（即自物權(quán)）之間，可能存在權(quán)利沖突的情形?？梢?，“產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上就是一種制度”，“承認不同產(chǎn)權(quán)主體之間的利益分化是產(chǎn)權(quán)制度存在的前提”。鑒于談判、履行合約所付出的時間和努力（即交易成本），在某種條件下可能非常昂貴，以至阻礙市場交易的實現(xiàn)，西蒙從有限理性出發(fā)，提出了滿意型決策的概念，且只需要滿足兩個條件即可：一是有相應的最低滿意標準，二是策略選擇能夠超過最低滿意標準。據(jù)此，一個社會或者一種經(jīng)濟秩序的合作與競爭關(guān)系將得以確立。

左冰和保繼剛認為“我國社區(qū)參與旅游發(fā)展失敗的核心癥結(jié)，在于制度缺陷導致的權(quán)利失敗”，需通過制度增權(quán)，建立相應的“共容利益”機制，即“從頂?shù)降住钡亟⒁粋€能給予共容利益最大決策權(quán)的政治體制和經(jīng)濟機制，最終實現(xiàn)分配正義。其中，因“改革和完善我國農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度”的主張“與我國憲法規(guī)定的社會主義土地公有制相違背”而受到質(zhì)疑，“改變現(xiàn)有的土地出租開發(fā)方式為股份制”，則又受到農(nóng)村集體“經(jīng)營性”建設(shè)用地才能入市入股政策的限制，“為旅游吸引物權(quán)立法”這一主張同樣遭遇到法學界的質(zhì)疑。與此同時，合同債權(quán)與地役權(quán)債權(quán)等依法增權(quán)的主張得到了一定程度的闡發(fā)，但前者因其自身的相對性局限備受世人詬病，對此本文不再贅述。

在依法治國語境下，法律制度作為旅游發(fā)展成果分享和解決旅游糾紛的重要根據(jù)，辛紀元等從法學維度，并融入了物的控制性、價值性、主體的特定化、人格化等法律意義上的特質(zhì)，對旅游吸引物的概念做了全新界定和詮釋，認為“旅游吸引物是指旅游景區(qū)（點）為游客所提供的需求”，其本質(zhì)是民法領(lǐng)域的財產(chǎn)，由不同性質(zhì)的有形物和無形物構(gòu)成，屬于集合財產(chǎn)。與我國民法中的“物”不同，旅游吸引物兼具無形性、復雜性、集合性等特征。相應地，“旅游吸引物權(quán)是指對旅游吸引物所享有的權(quán)利”，與民法中的“物權(quán)”不同，旅游吸引物權(quán)兼具人格性、復雜性、集合性等特征。地役權(quán)則是“指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的權(quán)利”。保繼剛和左冰認為：“從利用的角度來看，旅游開發(fā)實質(zhì)上就是開發(fā)者按照合同約定，利用他人的旅游吸引資產(chǎn)，以提高自己的資產(chǎn)的效益。對照《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，與這一情形最為接近的是‘地役權(quán)，這意味著可以從用益的角度來規(guī)范旅游吸引物之利用情形。而且，從目前的社會現(xiàn)實看，對于旅游吸引物的開發(fā)利用，普遍現(xiàn)象是非所有權(quán)人對他人（集體/個人）所擁有的旅游吸引物進行利用以獲取收益。因而，從用益的角度來規(guī)范旅游吸引物的利用有其現(xiàn)實基礎(chǔ)。如上所述，在旅游吸引物的利用方面，與之最為接近的是‘地役權(quán)。但由于旅游吸引的特殊性，現(xiàn)有的地役權(quán)無法完全統(tǒng)攝其利用情形?！谖餀?quán)法定原則，筆者建議對《物權(quán)法》中地役權(quán)的定義進行調(diào)整，同時直接用地役權(quán)的名義設(shè)立‘旅游（用益）地役權(quán)，將旅游吸引物之利用形式及有關(guān)權(quán)利義務(wù)納入地役權(quán)之中，以協(xié)調(diào)和處理旅游吸引物所有權(quán)人和使用權(quán)人在利用這一資產(chǎn)的過程中所產(chǎn)生的各種關(guān)系。旅游吸引物權(quán)（旅游吸引孳息）和旅游（用益）地役權(quán)的提出都是試圖從法律的角度來規(guī)范和調(diào)整旅游吸引物之利用形式的特性。……在實際立法中只能選擇其一。至于何者最佳，還需要立法者本著立法原則，結(jié)合國情、民情和執(zhí)行技術(shù)等方面進行選擇”。實際上，地役權(quán)作為一種獨立的法定物權(quán)，在規(guī)范和調(diào)整旅游地的利用關(guān)系問題上已不存在“立法”必要，是“依法”而為。

那么，旅游吸引物權(quán)與地役權(quán)，究竟孰優(yōu)孰劣？亦或“何者最佳”？“現(xiàn)有的地役權(quán)無法完全統(tǒng)攝其利用情形”的論斷是否成立？確有必要作進一步的討論。

2研究方法及數(shù)據(jù)來源

本文的研究目的在于通過對社區(qū)參與旅游發(fā)展兩類制度增權(quán)機制（即立法增權(quán)與依法增權(quán)）的比較分析，初步厘清其研究理路，以便為社區(qū)增權(quán)的制度安排與制度創(chuàng)新提供學理和實踐依據(jù)，故屬于定性研究；同時，采用了資料、調(diào)查者、理論以及跨學科等多元三角校正進行輔助。具體而言，多種資料來源包括了近年來筆者對多個傳統(tǒng)村落（如黃山西遞、宏村，婺源李坑村、篁嶺，烏鎮(zhèn)，西雙版納傣族園，西江千戶苗寨等）的實地調(diào)查，網(wǎng)絡(luò)媒體的公開報道以及相關(guān)學者的學術(shù)文獻；而以左冰、保繼剛、辛紀元、唐兵等為代表的立法增權(quán)學派，以孫九霞、張瓊、張德淼、王維艷等為代表的依法增權(quán)學派，則構(gòu)成了多個研究者的三角校正；此外，引入了多視角/理論來分析說明數(shù)據(jù)資料并提供方法論指導，并在運用理論三角校正時，兼顧了旅游學、經(jīng)濟學、法學和社會學的基礎(chǔ)指導作用。通過上述多元三角校正，使本研究“更具精確性、廣泛性和深遠性”。

3立法增權(quán)與依法增權(quán)的學理分野

現(xiàn)實中，鄉(xiāng)村社區(qū)景區(qū)化的態(tài)勢，促使社區(qū)傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式及其資源環(huán)境不斷向旅游吸引資產(chǎn)轉(zhuǎn)化，實現(xiàn)了資源的高效配置。但因產(chǎn)權(quán)不清，導致利益分配顯失公平正義，結(jié)果社區(qū)居民往往以或明或暗的矛盾沖突、甚至極端群體事件進行抗爭，制造成本或損失。為了厘清旅游吸引資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，從根源上解決問題，已大致形成了立法增權(quán)與依法增權(quán)二元學理分野。

3.1立法派基于自物權(quán)的學理邏輯

法學理論將物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)，通常所說的所有權(quán)即為自物權(quán)。所有權(quán)人對自己財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的積極權(quán)能，以及排除他人干涉的消極權(quán)能。其中，處分權(quán)是自物權(quán)與他物權(quán)的根本區(qū)別所在。

立法派將社區(qū)參與旅游開發(fā)中利益糾葛的產(chǎn)生，歸因于產(chǎn)權(quán)不清引發(fā)的對社區(qū)旅游吸引資產(chǎn)收益這一“無主財產(chǎn)”的爭相攫取。作為自物權(quán)的旅游吸引物權(quán)，其本質(zhì)屬性是財產(chǎn)權(quán)。它“是旅游吸引物權(quán)人與旅游開發(fā)商談判的基礎(chǔ)，若本屬于旅游吸引物權(quán)人的旅游吸引物，而法律并沒有對其確權(quán)，則可能的結(jié)果是：在旅游開發(fā)談判中，旅游吸引物權(quán)人處于弱勢群體”?，F(xiàn)代以利用為中心的物權(quán)理論的基本觀點和理論基礎(chǔ)，就在于對以價值形態(tài)存在的財產(chǎn)利益的享有和保護。然而，現(xiàn)行法律制度特別是《物權(quán)法》中所規(guī)定的權(quán)利種類，尚難以完全適用于旅游吸引物之利用情形，尤其對于物之無形價值的用益部分考慮較少。“任何權(quán)利只有獲得法律上的認可和確認才具有不可剝奪性和權(quán)威性，吸引物資產(chǎn)所有者也才能底氣十足地參與旅游開發(fā)。也只有把法律確認的權(quán)力進行合理的流轉(zhuǎn)才能徹底地解決旅游發(fā)展中民族地區(qū)原住民權(quán)益保護不足和旅游收益分配不公的問題，切實有效地提高原住民的財產(chǎn)性收益”。鑒于旅游吸引物權(quán)目前尚無法（律）可依，而“從法律上界定一項資產(chǎn)的所有權(quán)比在事實上界定它，花費的資源通常要小”，故力倡“為旅游吸引物權(quán)立法”。

可見，創(chuàng)設(shè)旅游吸引物權(quán)類別，對于我國現(xiàn)行《物權(quán)法》來說，不僅超越了“物權(quán)法定”原則，而且還將物權(quán)從有體物拓展為無體物，其創(chuàng)新力度及其落地難度不言而喻。而一旦立法確權(quán)，那么，作為旅游吸引物權(quán)人的社區(qū)及其居民，既可以憑借處分權(quán)對旅游開發(fā)商說“No”，再經(jīng)由公司化實現(xiàn)“自主經(jīng)營”，獨享旅游成果，如2013年前的安徽西遞村；也可以選擇與開發(fā)商合作，在權(quán)利流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)和維護社區(qū)的合法權(quán)益。

3.2依法派基于他物權(quán)的學理邏輯

依法派將社區(qū)參與旅游開發(fā)的利益沖突，歸因于政界和業(yè)界對社區(qū)旅游吸引資產(chǎn)收益分割有法（律）不依的社區(qū)參與“去權(quán)”行為。依法派所依之“法”，即指我國現(xiàn)行《物權(quán)法》之地役權(quán)制度。地役權(quán)作為一項用益物權(quán)或他物權(quán)，其制度價值在于協(xié)調(diào)相鄰兩宗土地的供需關(guān)系，它“是以甲不動產(chǎn)（供役地）供乙不動產(chǎn)（需役地）便宜之用的權(quán)利，且“不僅僅是指提高自己不動產(chǎn)的有效利用而獲得經(jīng)濟利益，更包涵使用人獲得精神上的享受和心理上的滿足”，這契合了辛紀元對旅游吸引物的界定。就其本質(zhì)而言，“是以使供役地承受一定負擔來擴增或提高需役地的利用價值，換言之，地役權(quán)就是在能達到有利于需役地之目的的同時，不構(gòu)成對供役地之使用的實質(zhì)妨礙”。“以此而言，地役權(quán)實際上是以對甲不動產(chǎn)之使用造成小損失之前提下，發(fā)揮乙不動產(chǎn)的效用。因此，地役權(quán)的設(shè)定其實考慮了需役地和供役地的整體利用效用，貫徹了‘效益更大化原則或‘比例原則”。而“地役權(quán)之占有、使用或收益既非表現(xiàn)為對供役地事實上的獨占或獨享，又絕非表現(xiàn)為對供役地的持續(xù)獨占或獨享。供役地權(quán)利人提供役地的同時，并不喪失對其不動產(chǎn)的占有或利用（即非排他性），而只是承受了某種負擔或不便利”?！皬木唧w理念層面看，地役權(quán)可作如下解讀：如果有收益，法律就要促成收益為正的交易，即設(shè)定地役權(quán)；如果交易出現(xiàn)障礙，法律有權(quán)介入，通過強制手段加以實現(xiàn)，這是以社會福利最大化為價值目標的。這一理念的貫徹要求公權(quán)力介入，而介入標準可以概括為以下原則：一是人身利益、生活需求優(yōu)先于商業(yè)需求；二是在商業(yè)價值比較中以高者為優(yōu)。地役權(quán)甚至可以在方法論層面上抽象地理解為一種思考工具，一種法技術(shù)范式。地役權(quán)正是具有以上理念性特質(zhì)而具有相當?shù)臄U展性，進而表現(xiàn)出跨界的特點”。當然，法律對當事人的交易規(guī)制，是由地役權(quán)合同中的“費用及其支付方式”要件（《物權(quán)法》第157條第5款）來實現(xiàn)的，即通過對地役權(quán)的“購買”，履行對供役地的損失及貢獻之“補償”義務(wù)，以確保供役地不作為；并通過地役權(quán)登記公示，保障了債權(quán)的物權(quán)化。

雖然，設(shè)立地役權(quán)首先考慮的是需役地的利益，明顯具有初始權(quán)利配置不合理或不公正之嫌。如“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地”（《物權(quán)法》第156條）。然而，不難發(fā)現(xiàn)其他條款其實也平衡兼顧到了供役地權(quán)利人的權(quán)益，如“設(shè)立地役權(quán)，當事人應當采取書面形式訂立地役權(quán)合同”（同上，第157條），“地役權(quán)人應當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地，盡量減少對供役地權(quán)利人物權(quán)的限制”（同上，第160條），“土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)”（同上，第163條），“地役權(quán)人有下列情形之一的，供役地權(quán)利人有權(quán)解除地役權(quán)合同，地役權(quán)消滅：（1）違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權(quán)；（2）有償利用供役地，約定的付款期間屆滿后在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告未支付費用”（同上，第168條），以及地役權(quán)一經(jīng)登記，即可對抗善意第三人（同上，第158條）等。

可見，鄉(xiāng)村社區(qū)+旅游背景下，地役權(quán)制度提供了因土地/不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬不同引發(fā)的旅游收益合理分割的有效機制：當事人雙方通過對地役權(quán)合同的意定，不僅保障了旅游開發(fā)商的合法經(jīng)營權(quán)益，社區(qū)居民也可通過參與合同的擬定來確保對其吸引物增值收益的索取權(quán)以及旅游活動負效應的賠償權(quán)。從這一層面上講，現(xiàn)有地役權(quán)制度實為社區(qū)增權(quán)之觸手可及的合理制度安排，但鑒于目前我國此項制度設(shè)置的高度概括性，在“物權(quán)法定”原則下，尚需通過出臺相應的“司法解釋”，并經(jīng)登記公示，才能用于指導旅游地的收益分配管理。不過，與“立法增權(quán)”相比，“依法增權(quán)”更具有現(xiàn)實可操作性。

4立法增權(quán)與依法增權(quán)的實現(xiàn)路徑

4.1立法派基于股權(quán)的終極權(quán)利實現(xiàn)

旅游吸引物權(quán)作為一項完全物權(quán)，理論上，其權(quán)利的實現(xiàn)可有三種路徑選擇：（1）“社區(qū)自主，村民參與”集體經(jīng)濟共享模式，如2013年“改制”前的安徽西遞；（2）“公司主導，社區(qū)參與”合同債權(quán)分享模式，該模式在現(xiàn)實中幾乎獨領(lǐng)風騷；（3）“景區(qū)一社區(qū)股份制”股權(quán)命運共同體模式，目前尚鮮見實踐案例。2013年，曾經(jīng)讓宏村人羨慕不已的西遞模式，在歷經(jīng)20余年風雨后，最終由模式（1）向模式（2）“改制”轉(zhuǎn)型，這意味著模式（1）基本以失敗而告終，因為現(xiàn)實中再難找到一個相對成功的社區(qū)自主實踐案例；與之相反，模式（2）似乎成為了一種階段性的收斂模式。

以安徽西遞、宏村為例，可對旅游吸引物權(quán)的各項權(quán)能作如下詮釋：2000年宏村村民聯(lián)名將黟縣縣政府告上法庭，稱其侵犯了他們的財產(chǎn)權(quán)，此舉可視為消極權(quán)能的行使；西遞景區(qū)西旅公司以古建筑資源保護費名義發(fā)放的收益分配（如2012年居民門前三包和資源保護費521.96萬元）是對村民的房產(chǎn)權(quán)、公共景物所有權(quán)等的有償使用，屬于西遞村集體及其村民對自己財產(chǎn)享有占有、使用和收益權(quán)能的行使；而出于對西旅公司20年（1993—2012年）自主旅游經(jīng)營管理績效的不滿和質(zhì)疑，加之“不得違反國家有關(guān)規(guī)定，將世界文化遺產(chǎn)租賃、承包、轉(zhuǎn)讓給個人、社會團體或企事業(yè)單位經(jīng)營”的規(guī)定，作為世界文化遺產(chǎn)的西遞景區(qū)只有選擇國有企業(yè)這條路，最終將西旅公司納人縣政府成立的徽黃旅游集團旗下，成為后者的全資子公司，西遞古村落的吸引物權(quán)也隨著經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓發(fā)生了轉(zhuǎn)移的行為，則相當于處分權(quán)能的行使。顯然，該案例不僅表明了西遞村因“世界文化遺產(chǎn)”的法律權(quán)利所限，不能充分行使對其旅游吸引物權(quán)的處分權(quán)能，而且物權(quán)的價值化趨勢是從歸屬轉(zhuǎn)向利用，又以商業(yè)利益最大化為價值取向。但鑒于社區(qū)參與債權(quán)收益的相對性局限，存在因某些制度性機會主義行為引發(fā)沖突的可能。如2011年，婺源李坑村因合同履行銜接問題進而引發(fā)的旅游收益分配沖突可見一斑。

至于吸引物權(quán)的價值（資產(chǎn)）評估，左冰和保繼剛提出了采用基于門票收益同時結(jié)合市場法進行校正的方法。然而，由于旅游總產(chǎn)量的曲線拐點及其所對應的產(chǎn)量規(guī)模作為核算基準不僅具有時間上的滯后性，而且隨著旅游“門票經(jīng)濟”向產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟，乃至全域旅游的演進，這一評估方法難免會受到嚴峻挑戰(zhàn)。

模式（3）的應用空間僅限于“產(chǎn)權(quán)置換”下的傳統(tǒng)村落情形，因為只有通過產(chǎn)權(quán)置換，社區(qū)旅游吸引資產(chǎn)才能真正實現(xiàn)價值形態(tài)的參與?，F(xiàn)實中之所以未見有實踐案例，主要根源于現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度的缺陷。具體表現(xiàn)在，除了新老宅基地互換以外，被置換的產(chǎn)權(quán)，通常只是對作為基本生活設(shè)施（如普通房產(chǎn)及地上附著物）的市價補償，而附著于其上的旅游吸引價值因“無權(quán)”而被忽略，無償利用。反之，如果社區(qū)能夠憑借旅游吸引物權(quán)這一砝碼，就有可能以股權(quán)形式參與組建“收益共享，風險共擔”的命運共同體。當然，產(chǎn)權(quán)置換前后傳統(tǒng)村落的旅游吸引價值并不等同。產(chǎn)權(quán)置換之前的價值，應為有形吸引物與無形吸引因素的價值之和；而產(chǎn)權(quán)置換后，因某些以人為載體的無形吸引因素的抽離，留下的主要是有形旅游吸引價值部分。不過，一些人格化的無形吸引因素（如婺源篁嶺景區(qū)的“曬秋”民俗符號）也應納入當?shù)厣鐓^(qū)居民的產(chǎn)權(quán)性收益加以考慮。烏鎮(zhèn)西柵景區(qū)公司通過無償特許本地居民參與客棧餐飲、特色店鋪、修鞋攤點（帶薪）等經(jīng)營，其實也是為了彌補無形旅游吸引價值的缺失。鑒于此，從“產(chǎn)權(quán)置換”下旅游開發(fā)的公平正義考量，股權(quán)設(shè)置是參與各方權(quán)利平衡實現(xiàn)的終極方式。

4.2依法派基于“物權(quán)化”債權(quán)的最佳權(quán)利實現(xiàn)

“依據(jù)現(xiàn)行物權(quán)法，無論所有權(quán)還是用益物權(quán)，權(quán)利的對象都是有體物，且用益物權(quán)權(quán)能經(jīng)二次剝離之后的權(quán)利目前而言只能是地役權(quán)。一方面，因為我國法定的用益物權(quán)（如建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)與地役權(quán)等），除了地役權(quán)，其他幾類都是相互不包容的權(quán)利，用益物權(quán)就是根據(jù)其不同的權(quán)能分類的；另一方面，剝離出來的權(quán)能要成為物權(quán)，同時必須滿足‘物權(quán)法定原則。因此，地役權(quán)更像是一個兜底權(quán)利，無論從所有權(quán)、用益物權(quán)剝離出什么權(quán)利，只要是和不動產(chǎn)占有、使用和收益有關(guān)的，都得地役權(quán)”。而且，“地役權(quán)的存在價值就在于其比較優(yōu)勢，即與土地兼并相比，成本更低；與土地租賃相比，法律關(guān)系更加穩(wěn)定”。由于“地役權(quán)在通常情形下是一種非占有性權(quán)益，有別于其他用益物權(quán)。這在客觀上使得地役權(quán)具有一定程度的非排他性（兼容性），加之債權(quán)性質(zhì)之協(xié)議會因其相對性而不能完全達到保障穩(wěn)定利用他人土地的目的，故設(shè)定地役權(quán)遂成為最佳選擇”。“在法經(jīng)濟學視角下，雙方既能就報酬達成協(xié)議，即表示這種利用或排除利用對需役土地創(chuàng)造的價值，高于供役土地減少的價值，而且除非交易制造了相當高的外部成本，對整體社會而言，也會提升土地資源的利用效率”?！爱a(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學的分析表明，地役權(quán)是一種典型的產(chǎn)權(quán)分割，將一部分的產(chǎn)權(quán)通過合同的形式‘交易給需要這部分利益的個體，是一種對交易行為的預先替代，也是一種比較有效率的合同替代”。

再以安徽西遞為例，進一步考察地役權(quán)的解釋力。鑒于西旅公司不可能僅僅憑借其經(jīng)營性資產(chǎn)（如2011年固定資產(chǎn)1084萬元，無形資產(chǎn)9.2萬元），以及20萬元的年營銷費，就可贏得3倍于其資產(chǎn)價值的門票收入（如2012年3441萬元），故而將620萬元的村級分配收益視為西旅公司對供役地——西遞村集體和村民提供村落旅游吸引物的正外部性以及承擔旅游活動負外部性的內(nèi)化補償，具體包括：（1）對徽派民宅古建筑的觀賞（目的）地役權(quán)的購買，包括門前三包費和資源保護費521.96萬元，亦可視為對徽派民宅古村遺產(chǎn)的不作為——保護成本與價值增值的補償；（2）其他如房屋保險費、老人生活補助費、村民有線電視收視費等公共福利，可視為對旅游活動負外部性的損失補償；（3）超出2012年門票收入基數(shù)8%的收益部分，則相當于對地役權(quán)可預期的未來價值的購買/補償。

至于地役權(quán)價值的評估標準，則主要取決于“供役”負擔及其增值潛力?？梢暈橐粍討B(tài)區(qū)間：下限（底線）為社區(qū)“供役”負擔或成本，上限為社區(qū)“供役”負擔與增值潛力之和。考慮到目前我國景區(qū)經(jīng)營管理的“門票經(jīng)濟”現(xiàn)象，景區(qū)門票收益仍然是地役權(quán)購買/補償?shù)闹饕獊碓础，F(xiàn)實中社區(qū)參與旅游景區(qū)門票收益的分成比例，大體介于8%～20%區(qū)間，呈現(xiàn)出收斂于20%的態(tài)勢，可視為社區(qū)旅游地役權(quán)的價值補償經(jīng)驗值。西遞景區(qū)的補償比例（如2012年不低于門票收入的18%=620/3441×100%）也不例外。更重要的是，實現(xiàn)了“物權(quán)化”的地役權(quán)債權(quán)，其法律關(guān)系更加穩(wěn)定，也更有保障。

5吸引物權(quán)與地役權(quán)二元增權(quán)機制的適用范圍

全域旅游、非門票景區(qū)、產(chǎn)權(quán)置換景區(qū)、房車露營產(chǎn)業(yè)等新興業(yè)態(tài)的不斷涌現(xiàn)，無疑對社區(qū)參與旅游發(fā)展及其利益分配機制提出新挑戰(zhàn)。顯然，產(chǎn)權(quán)置換背景下單一產(chǎn)權(quán)的土地/不動產(chǎn)必然導致地役權(quán)制度機制的失靈，而吸引物權(quán)則仍然可能以股權(quán)形式參與實現(xiàn)利益分配，除此之外的其他旅游地/景區(qū)，只要產(chǎn)權(quán)可以分離，那么地役權(quán)仍然可以大有作為。

5.1吸引物權(quán)在產(chǎn)權(quán)置換門票景區(qū)中的應用前景

近年來，古村鎮(zhèn)的旅游開發(fā)經(jīng)營模式已然出現(xiàn)了“活態(tài)”古村鎮(zhèn)與產(chǎn)權(quán)置換下的“主題”古村鎮(zhèn)二元分治格局。雖然，后者尚屬少數(shù)，但發(fā)展勢頭正猛，而且面對其保護困擾已久的產(chǎn)權(quán)難題，產(chǎn)權(quán)置換已被旅游業(yè)界奉為王道。正如婺源縣鄉(xiāng)村文化發(fā)展有限公司吳董事長所言，“旅游開發(fā)最主要的是要對村落擁有控制權(quán)，也就是產(chǎn)權(quán)，所以產(chǎn)權(quán)置換的模式是鄉(xiāng)村旅游發(fā)展的必經(jīng)之路”。烏鎮(zhèn)西柵與婺源篁嶺作為古村鎮(zhèn)旅游開發(fā)產(chǎn)權(quán)置換的先行者，其旅游經(jīng)濟均取得了巨大的成功。如西柵開業(yè)后第一年（2007年）稅后收入3000萬元，第三年9000萬元，世博會年（2010年）翻了幾倍，至今仍以每年30%的速度在增長。篁嶺景區(qū)開業(yè)第二年（2013年）即實現(xiàn)年接待游客1007.5萬人次，門票收入2.47億元，旅游綜合收入51.2億元，同比分別增長20.08%、15.48%、19.08%。如此快速的旅游收益回報是任何人造主題景區(qū)無論如何也不可企及的，這難免讓人聯(lián)想到除資金、經(jīng)營管理技能等之外的社區(qū)旅游吸引資源的貢獻。

同時，筆者也注意到，雖然烏鎮(zhèn)西柵與婺源篁嶺景區(qū)與當?shù)卮迕襁M行了產(chǎn)權(quán)置換（即新村換老村，含宅基地和地上房產(chǎn)、構(gòu)筑物等的市值折算），但現(xiàn)實中景（區(qū)）社（區(qū)）雙方之間依然存續(xù)著多種形式的“利益補償鏈”，諸如西柵景區(qū)無償給予烏鎮(zhèn)本地人民宿中的餐飲、特殊技藝商鋪等特許經(jīng)營權(quán)；又如婺源篁嶺村“房屋平均每戶按市場價只有幾千元，但是景區(qū)公司以高于市場價幾倍的價格進行產(chǎn)權(quán)收購，平均每戶達到4萬至5萬元”。其中，“無償”或“超額”部分可視為景區(qū)公司對古村鎮(zhèn)旅游吸引價值一定程度的補償。但遺憾的是屬于普通債權(quán)性補償，而且諸如篁嶺景區(qū)的“曬秋”民俗——“最美中國符號”等無形吸引價值卻被開發(fā)商無償使用了。可見，如果社區(qū)居民擁有旅游吸引物權(quán)，則可以選擇股權(quán)形式參與景區(qū)門票的收益分配，進而可望獲得長期穩(wěn)定的資產(chǎn)性收益。5.2地役權(quán)在原生旅游地經(jīng)營管理中的應用價值

“隨著土地利用范圍不斷擴展，近現(xiàn)代各地民法典已突破了供需役地之間必須相鄰這一原則，不再以相鄰為必要，這極大地拓展了地役權(quán)的適用空間，提高了不動產(chǎn)的利用效益，也凸顯出其與相鄰關(guān)系之區(qū)別”。隨著我國農(nóng)地確權(quán)頒證政策的落實，農(nóng)民的土地產(chǎn)權(quán)得以進一步明晰，土地上附著的用益物權(quán)于所有權(quán)的優(yōu)先效力（見《物權(quán)法》第163條）將得以彰顯，由此可進一步提升作為供役地權(quán)利人——社區(qū)居民的談判力。一旦在旅游地啟用地役權(quán)制度，按照對供役地不同的“利用目的和方法”，便可設(shè)立相應內(nèi)容的地役權(quán)（諸如觀賞、通行、汲水、引/排水目的等）。如此一來，即便我國現(xiàn)行《物權(quán)法》未對地役權(quán)的名稱和內(nèi)容作出明確規(guī)定，也可借助常用的司法解釋途徑，結(jié)合地役權(quán)合同對一般性開發(fā)合同進行置換等制度完善，使社區(qū)居民依法參與旅游決策和收益分配不僅具有現(xiàn)實可操作性，而且易于落地。

實際上，旅游開發(fā)經(jīng)營行為一經(jīng)啟動，即意味著對需役地和供役地兩大功能用地的分野。原則上，凡是參與旅游經(jīng)營性活動的土地/不動產(chǎn)，都應界定為需役地。以此而言，不論旅游地的開發(fā)是否設(shè)置門票，只要需役地和供役地的產(chǎn)權(quán)分屬不同的權(quán)利主體，即可構(gòu)建二者間的旅游利用與補償關(guān)系?？梢?，地役權(quán)制度機制不僅可作用于門票景區(qū)，還可統(tǒng)攝開放式景區(qū)、全域旅游地、房車露營地乃至“住改商”民宿客棧等不同尺度旅游空間關(guān)系的協(xié)調(diào)。

6結(jié)論與討論

6.1依法增權(quán)與立法增權(quán)機制的并行不悖

依法派主要針對社區(qū)參與的“去權(quán)”態(tài)勢，立足我國現(xiàn)行《物權(quán)法》之地役權(quán)制度，在農(nóng)地確權(quán)基礎(chǔ)上，通過地役權(quán)合同規(guī)制，再經(jīng)由地役權(quán)登記實現(xiàn)債權(quán)的物權(quán)化，達成社區(qū)（作為供役地，指附著了某些無形地方民族文化要素的生產(chǎn)或生活資料不動產(chǎn)的集合）物權(quán)化債權(quán)的參與，進而構(gòu)建起社區(qū)之于旅游的正外部性（即旅游吸引增值部分）以及旅游之于社區(qū)的負外部性（即損害賠償?shù)南孪拗担╇p重內(nèi)化機制。而立法派則主要著眼于社區(qū)參與的“無權(quán)”態(tài)勢，從自物權(quán)角度力倡“為旅游吸引物權(quán)立法”，通過明晰產(chǎn)權(quán)，謀求社區(qū)吸引資產(chǎn)的股權(quán)參與路徑，構(gòu)建社區(qū)吸引物之于旅游的正外部性內(nèi)化機制。

一方面，鑒于現(xiàn)行地役權(quán)的發(fā)生必須同時存在兩宗不同權(quán)屬的土地/不動產(chǎn)，因此，地役權(quán)對于產(chǎn)權(quán)置換下的旅游景區(qū)是無能為力的；另一方面，全域旅游時代，開放式景區(qū)、房車露營地乃至“住改商”民宿客棧等旅游業(yè)態(tài)對于土地/不動產(chǎn)利用情形的高度可拓性，吸引物權(quán)尚無法完全統(tǒng)攝其利用情形及其負外部性的內(nèi)化問題（諸如通行、汲水、引/排水等多種利用目的），而地役權(quán)則能夠出色勝任。由此可見，地役權(quán)與吸引物權(quán)二元增權(quán)機制隨各自的適用空間而并行不悖；甚至于，因“物權(quán)化”債權(quán)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，對于當下眾多的原生型旅游地/景區(qū)，地役權(quán)比吸引物權(quán)更具優(yōu)越性，可統(tǒng)攝吸引物權(quán)（表1）。

6.2立法派偏于強調(diào)“所有”的政治權(quán)益傾向性

以左冰等為代表的社區(qū)參與旅游發(fā)展之立法增權(quán)機制，其“最根本性的是要致力于建立和維護一個公正而有效率的產(chǎn)權(quán)制度”?！爱a(chǎn)權(quán)是法律和國家強制下人們對資產(chǎn)排他性的強制規(guī)則，實質(zhì)上維護的是權(quán)利主體的自由意志。維護居民的參與權(quán)利并非指村民是否從中合法受益的問題，而是保護財產(chǎn)所有者的意志受到尊重，不受外來的干預或脅迫。即使補償是合理的，但被剝奪行駛權(quán)利的自由同樣是對其財產(chǎn)權(quán)利的侵害。因為，自由意志是不能用金錢來衡量或補償?shù)?；?quán)利并不以利益本身為基本出發(fā)點”。“權(quán)利的界定不因物的市場價值的大小為轉(zhuǎn)移。即便某項資產(chǎn)的市場價值為零，它仍然是擁有該資產(chǎn)的所有權(quán)人的權(quán)益”。

從目前我國國情現(xiàn)狀來看，上述觀點帶有過于強調(diào)自由民主政治權(quán)益的傾向，難免會助長一些“釘子戶”式少數(shù)利益群體的情緒，而不利于某些以國家、地方公共利益為主要目標決策的落地。實際上，社區(qū)參與旅游景區(qū)門票分成等經(jīng)濟利益補償在一些欠發(fā)達地區(qū)仍然是占首位的增權(quán)訴求，無視或超越經(jīng)濟利益訴求，追求“高大上”的社區(qū)參與上層建筑權(quán)益目標，現(xiàn)階段尚難以一蹴而就，也與以利用為中心的現(xiàn)代物權(quán)發(fā)展趨勢相悖。而且，旅游吸引物作為客體，具有一定的相對性，沒有主體（即旅游市場）也就無所謂客體，旅游吸引價值也就無從談起，更無法兌現(xiàn)。

[責任編輯：吳巧紅；責任校對：劉魯]