班兆香君 楊華

摘要：在我國《民法典》編纂工作已經(jīng)開始進行，形式商法短期內(nèi)無望制定的情況下，如何在我國《民法典》立法中合理體現(xiàn)商法精神并確立基本的總綱性商法規(guī)范，乃是我國商法學(xué)界待解決的問題。如何確定商法調(diào)整對象，從而確定商事法律關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無疑為我國《民法典》框架下商法規(guī)范立法的核心問題。與此相適應(yīng)，《民法典》還應(yīng)引入“經(jīng)營行為”概念，將其界定為：經(jīng)營行為是指以營利為主要目的而實施的行為；企業(yè)所實施的行為視為經(jīng)營行為，但明顯不以營利為目的的除外。

關(guān)鍵詞：民商法；商法；民法典

一、商法的發(fā)展

（一）我國商法的發(fā)展歷程

中國自古以來缺乏商人自治和商法傳統(tǒng)，這是導(dǎo)致商法在中國不發(fā)達的原因。儒家提倡以仁義治國，對商人自然嗤之以鼻。商人社會并不等于商人階層或商人集團，而是一種商人精神，即充滿自由、效率與競爭的社會。這是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。

（二）我國商法的發(fā)展現(xiàn)狀

隨著市場經(jīng)濟目標(biāo)在我國的確立，我國商事立法得到了長足的發(fā)展。我國相繼頒布了一批商事單行法，1992年頒布的《海商法》，1994年頒布的《公司法》，1995年又相繼頒布了《票據(jù)法》和《保險法》，1997年頒布《合伙企業(yè)法》，1998年頒布了《證券法》，1999年頒布《合同法》。此外，我國《破產(chǎn)法》也在緊鑼密鼓的修之中，可見，商法體系在我國正逐漸形成。為我國的法制建設(shè)做出了巨大貢獻。

（三）我國商法的發(fā)展趨勢

新的世紀(jì)可以說是商法擴張和大顯身手的世紀(jì)，綜觀世界，人類已步入知識經(jīng)濟和信息時代。區(qū)域經(jīng)濟一體化和世界經(jīng)濟全球化的潮流勢不可擋，細察中國，堅定不移地邁向市場經(jīng)濟體制的步伐正在加快，特別是加入WTO、西部大開發(fā)、促進沿海內(nèi)地的優(yōu)勢互補，市場的進一步擴大和開放，融入世界一體化經(jīng)濟圈的前景已經(jīng)展開，新世紀(jì)、新時期的中國，國內(nèi)和對外市場拓展的廣度和深度，都已經(jīng)超過了歷史上以往任何時期，無限商機，將會為商法的發(fā)展注入新的生機與活力，正在步入世界貿(mào)易大國的中國，鞏固和加強作為獨立的商法地位，其意義是不可言喻的。

二、我國商法的地位

在世界范圍的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成為一種普遍現(xiàn)象。隨著大量商事單行法規(guī)的頒布，民法完全包含商法的現(xiàn)象己經(jīng)不復(fù)存在，因此民商法在事實上很難完全合一。尤其是20世紀(jì)下半葉以后，世界性貿(mào)易的興起，使得貿(mào)易規(guī)模不斷擴大，貿(mào)易手段更為多樣，貿(mào)易管理更為復(fù)雜。這些變化促使商法的分工越來越細，也推動著商法國際統(tǒng)一的進程。現(xiàn)代商法在體系上己打破了傳統(tǒng)商法的格局，不再局限于商身份和商行為兩個方面，而是形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個商法體系。因而，商法的蓬勃興起將是現(xiàn)代商業(yè)文明的必然結(jié)果。在上述背景下，商法自身的理念必將得到進一步的充實。近代以來，為了消除和遏制自由競爭所帶來的無政府狀態(tài)，歐洲各國不僅加強了對經(jīng)濟的直接干預(yù)，而且對在司法領(lǐng)域的商法進行公法干預(yù)，出現(xiàn)了具有歷史意義的“商法公法化”變革，商法的理念也由權(quán)利至上向權(quán)利互惠轉(zhuǎn)變。而我國商法自一開始就和其他國家的商法發(fā)展趨勢一樣，滲透著公法的因素。因此，我國商法必須適應(yīng)這種變化，以促進我國社會主義市場經(jīng)濟的快速發(fā)展。

三、我國商法的影響

（一）中國法制建設(shè)的影響

從目前中國的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r來看，筆者認(rèn)為，上個世紀(jì)90年代所實行的商法本土化是比較成功的。主要原因是當(dāng)時的立法機關(guān)在進行商法本土化的過程中特別注意中國社會本身的特殊性，即它的政治、經(jīng)濟條件以及現(xiàn)代社會生產(chǎn)和生活活動的特征；這些特征主要表現(xiàn)為：1.中國不可避免地要受它所處區(qū)域的政治和法律的影響，尤其是隨著改革開放的進一步深入，特別是與香港、澳門、臺灣及東南亞地區(qū)的商業(yè)和經(jīng)濟交往不斷增加，這些區(qū)域的商業(yè)法律愈來愈多地滲透和影響著中國大陸相關(guān)方面的法律領(lǐng)域。2.由于靠近香港地區(qū)，在商業(yè)交往中，一般來說，中國大陸的商法受香港地區(qū)商法的影響極大，比如在銀行、票據(jù)和外貿(mào)等方面；3.中國地處亞太地區(qū)，與日本、新加坡、韓國和泰國等經(jīng)濟貿(mào)易往來也日益擴大。鑒于上述中國所具有的特點；中國的立法機關(guān)在商法本土化的過程中予以高度的重視，并參照這些地區(qū)和國家的商業(yè)法律，借鑒它們的商事立法經(jīng)驗，從中國實際出發(fā)，建立起一個較完善的商業(yè)法律架構(gòu)。

（二）對民法典編纂的影響

進入新世紀(jì)的中國，盡快編纂出臺民法典，乃是依法治國之需，順應(yīng)時勢之民商分合之爭，只是法律編纂技術(shù)問題，不應(yīng)影響民法典的編纂。這是因為民法典的編纂與中國商法的獨立部門法地位之間并不矛盾。民法與商法同屬于私法，他們之間客觀存在著一般私法上的共性。在私法自治、平等自由的價值觀上不無相通之處。但這并不影響各自在法律體系中的獨立部門法地位。中國不少學(xué)者認(rèn)為，我社會主義法律體系是由眾多的法律部門構(gòu)成的，商事法是其中重要的法律部門之一；商法是與民法并列的，并互為補充的部門法。無論是從歷史還是從現(xiàn)實的視角，還是從理論和實踐的層面，我們都不難看出這兩大私法部門之間客觀存在的差別。

（三）對市場交易實踐的影響

發(fā)展市場經(jīng)濟，以求市場主體必須作為獨立的、能動的、自由的主體進入市場參與競爭，且市場范圍的大小，市場的成熟程度往往取決于市場主體度。培育商法理念，增強人們自由、平等和公平競爭的觀念，把人們從等級、地位、身份、特權(quán)等封建桎梏中解放出來，使獨立自主、地位平等、個性得到全面發(fā)展的人進入市場參與競爭。讓市場主體完全自由表達自己的意愿，實施自主的經(jīng)濟行為，達到鼓勵商品交易.促進貿(mào)易發(fā)展，優(yōu)化資源配置的目的，并且能有效地防止政府公共權(quán)力的對經(jīng)濟關(guān)系的不當(dāng)干預(yù)，從而有力地推動市場經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻：

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