封 韜

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

一、“以刑制罪”的觀點(diǎn)梳理

我國(guó)傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論認(rèn)為刑罰是對(duì)已然之罪的報(bào)應(yīng)和對(duì)未然之罪的預(yù)防，由此得出“刑從罪生”“刑當(dāng)其罪”的從罪到刑的思考路線。[1]這也是司法審判從定罪到量刑的基本邏輯依據(jù)。但是近期，提倡由“刑”到“罪”的逆向罪刑關(guān)系的觀點(diǎn)正逐漸興起。這類(lèi)觀點(diǎn)的核心內(nèi)容便是以刑罰的嚴(yán)厲程度來(lái)制約犯罪的構(gòu)成要件甚至定罪量刑，并主張將其適用到司法實(shí)踐中許多罪刑失衡的“疑難”案件中。概而言之，就是在考量某一具體違法行為時(shí)，先評(píng)估該行為的社會(huì)危害性，基于其嚴(yán)重程度分析得出與其匹配的刑罰，依據(jù)刑罰的嚴(yán)厲程度來(lái)制約定罪層面的司法判斷，即“以刑制罪”。不同于“因罪定刑”，這種認(rèn)知模式本質(zhì)上是在司法審判中先考量行為的社會(huì)危害性，根據(jù)其嚴(yán)重程度判斷其應(yīng)受刑罰，而定罪則可以變通。割裂地看，這種觀點(diǎn)在某些情況下確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)部分個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正，尤其是在近期一系列引起社會(huì)爭(zhēng)議的罪刑失衡案件下，這種觀點(diǎn)在理論與實(shí)務(wù)界有一定的市場(chǎng)是可以理解的。

類(lèi)似“以刑制罪”的觀點(diǎn)，理論界早有論及，而關(guān)于這種逆向邏輯的內(nèi)涵及具體的適用范圍，學(xué)者之間又有著諸類(lèi)不同的看法，造成了一些理論混亂?，F(xiàn)擬將這種倒置關(guān)系按照程度由淺及深來(lái)梳理和分類(lèi)。

首先是在刑法解釋論的層面，有學(xué)者指出：“由于應(yīng)受刑罰處罰必要性及其程度具體乃是通過(guò)刑罰的嚴(yán)厲程度來(lái)體現(xiàn)，這意味著，解釋犯罪成立要件時(shí)必須考慮刑罰問(wèn)題，確切地說(shuō)應(yīng)當(dāng)是以相關(guān)法條所規(guī)定的法定刑及其適用作為解釋的基點(diǎn)。不妨將此種現(xiàn)象稱為‘以刑制罪’。顧名思義，它指的是應(yīng)予適用的刑罰的嚴(yán)厲程度反過(guò)來(lái)會(huì)制約與影響犯罪成立要件的解釋?！盵2]簡(jiǎn)而言之，解釋論層面的“以刑制罪”就是刑罰的嚴(yán)厲程度與犯罪構(gòu)成要件的解釋之間的相互作用。同時(shí)，由于單獨(dú)的刑罰本身顯然不能制約構(gòu)成要件的解釋，因此，要實(shí)現(xiàn)解釋論層面的“以刑制罪”，需要以涉及主體價(jià)值判斷的刑事政策為中介。那么在我國(guó)，顯然應(yīng)該是以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為價(jià)值基準(zhǔn)，將刑罰的嚴(yán)厲程度列入犯罪構(gòu)成要件的解釋中。

其次是在司法定罪層面，有學(xué)者認(rèn)為：“為了得出公正的、對(duì)個(gè)人具有最嚴(yán)重影響性的精確刑事責(zé)任結(jié)論，形式犯罪論理當(dāng)為實(shí)質(zhì)可罰性讓路?！盵3]也就是認(rèn)為在司法實(shí)踐中，犯罪行為依照法條應(yīng)定此罪，但是由此導(dǎo)出的量刑結(jié)果會(huì)顯失公平，那么此時(shí)我們可以突破法條，選擇不認(rèn)定為犯罪或是定為不符合該罪構(gòu)成要件但罪刑均衡的彼罪。這是一種貌似在罪刑法定原則規(guī)制下，本質(zhì)上仍然是一種實(shí)質(zhì)主義的觀點(diǎn)。簡(jiǎn)而言之，就是刑罰的種類(lèi)與程度直接制約此罪與彼罪的選擇。

最后是同時(shí)擴(kuò)張到立法與司法層面的倒置關(guān)系，立法層面上，只要是應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲處的危害行為均應(yīng)視為“犯罪”追究刑法責(zé)任；反之，不應(yīng)受刑罰懲處的危害行為則應(yīng)劃入一般違法行為追究行政或民事責(zé)任。而司法層面上，許多處于罪與非罪臨界點(diǎn)上性質(zhì)兩可的案件，依據(jù)對(duì)行為人能否適用刑罰、適用何種具體刑罰、刑罰的實(shí)際效果如何等，直接決定對(duì)具體行為入罪或出罪的抉擇。[4]提出這一觀點(diǎn)的馮亞?wèn)|教授將其概括為“以刑定罪”。這是一種脫離罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)主義。

綜上，罪刑關(guān)系倒置的主要觀點(diǎn)涵蓋了刑罰制約構(gòu)成要件的解釋、刑罰制約罪名選擇，以及刑罰影響甚至決定立法的層面。這些觀點(diǎn)在形式上表現(xiàn)為程度的由淺入深，此外還暗含了不同的法律傳統(tǒng)、法律體系、思維方式等的差異與沖突。本文擬將論述這些觀點(diǎn)與罪刑法定原則的關(guān)系、倒置罪刑關(guān)系的生成邏輯以及罪刑失衡案件的合理解決思路。

二、“以刑制罪”與“罪刑法定”的鴻溝

罪刑法定原則是我國(guó)現(xiàn)行刑法典的根本原則之一。在這一原則下，犯罪行為的界定、種類(lèi)、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類(lèi)、幅度，均事先由法律加以規(guī)定。這也是“以刑制罪”面臨的最大法理困境。我們討論諸如“以刑制罪”的罪刑關(guān)系倒置的觀點(diǎn)，顯然無(wú)法回避其與罪刑法定原則的關(guān)系與矛盾。

(一)“以刑定罪”的觀點(diǎn)超然于罪刑法定原則之外

馮亞?wèn)|教授的“以刑定罪”觀點(diǎn)其實(shí)是一種脫離了罪刑法定原則的徹底的實(shí)質(zhì)主義，這種觀點(diǎn)在許多普通法系國(guó)家中并不罕見(jiàn)。意大利學(xué)者曼多瓦尼亦有類(lèi)似論述，即“一旦行為的社會(huì)危害性達(dá)到了犯罪的程度，即使是沒(méi)有法律明文規(guī)定的情況，也應(yīng)受刑罰懲罰；只要行為不具有相應(yīng)的社會(huì)危害性，即使有法律的明文規(guī)定，也不應(yīng)當(dāng)做犯罪來(lái)處理?！盵5]有學(xué)者批判這種觀點(diǎn)“既無(wú)罪刑法定之形又無(wú)罪刑法定之實(shí)”[6]109是有一定合理性的，因?yàn)檫@種實(shí)質(zhì)主義確實(shí)脫離了罪刑法定原則。

但是在某種程度上來(lái)說(shuō)，馮亞?wèn)|教授的“以刑定罪”觀點(diǎn)反而最難以被反駁，因?yàn)檫@是一種對(duì)傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的徹底顛覆，其他觀點(diǎn)只是在罪刑法定原則下有限地“創(chuàng)設(shè)例外”，而越多的例外意味著傳統(tǒng)理論有越多的漏洞，因而傳統(tǒng)理論顯然不能允許過(guò)多的這種例外存在。誠(chéng)然，罪刑法定原則被奉為大陸法系國(guó)家刑法的根本原則，在普通法系國(guó)家中，隨著世界范圍內(nèi)判例法與成文法的融合趨勢(shì)，盡管也會(huì)出現(xiàn)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的表述，但是罪刑法定原則的地位(特別是在有著悠久判例法傳統(tǒng)的國(guó)家來(lái)說(shuō))，相對(duì)來(lái)說(shuō)可能并沒(méi)有那么高。如普通法系國(guó)家訴訟程序中的自由心證主義崇尚法官針對(duì)具體案情，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來(lái)自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，以及刑事審判中的大陪審團(tuán)制度等，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)都是一種實(shí)質(zhì)主義。目前來(lái)看，形式正義最終還是要指向?qū)嵸|(zhì)正義在我國(guó)一般是沒(méi)有爭(zhēng)議的(程序本位主義并非通說(shuō)且目前完全不適用于我國(guó))。因此，將這種“以刑定罪”批駁為對(duì)刑法的恣意解釋[7]是狹隘的，“以刑定罪”的觀點(diǎn)只是與我國(guó)當(dāng)前的法律體系難以相融。

(二)“量刑反制定罪”顯然違反了罪刑法定原則

在罪刑法定原則確立以前，我國(guó)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)處于類(lèi)推刑法中，直至97刑法之后“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的觀念才逐漸深入人心。罪刑法定是實(shí)現(xiàn)程序正義與形式法治的根本原則。對(duì)犯罪人施以刑罰的前提首先是依法定罪，這是罪刑法定的應(yīng)有之義。而主張量刑反制定罪的學(xué)者認(rèn)為其并不違反罪刑法定原則，主要是闡述了罪刑法定原則既有形式側(cè)面，又有實(shí)質(zhì)側(cè)面，“罪刑法定原則并不完全否定法官對(duì)于刑法的能動(dòng)性解釋”[8]，“以刑制罪”是罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面的體現(xiàn)，而形式側(cè)面的最終歸宿亦是實(shí)質(zhì)的公正。這種說(shuō)法看似有道理，但其內(nèi)在邏輯是有問(wèn)題的，即“量刑反制定罪”體現(xiàn)了罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面，與其不違反罪刑法定原則之間并不存在著必然的因果關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，實(shí)質(zhì)側(cè)面的體現(xiàn)并不能抵消其違反的形式側(cè)面。如果罪刑法定原則真的存在兩個(gè)并重的側(cè)面，那么一個(gè)思維方法符合了其中一個(gè)側(cè)面，并不表示其符合這個(gè)原則的全部，顯然也不能得出其必然不違反這一原則的結(jié)論。況且，罪刑法定原則樹(shù)立起了與主觀刑法、倫理刑法、類(lèi)推刑法的強(qiáng)有力的邊界，其形式側(cè)面應(yīng)當(dāng)是首要且主要的?！爱?dāng)一部法律業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法?！盵9]因此，以量刑來(lái)變換罪名的觀點(diǎn)，顯然違反了罪刑法定原則。

(三)解釋論層面的“以刑制罪”與“罪刑法定”易存緊張關(guān)系

誠(chéng)然，“適用刑法的過(guò)程，就是解釋刑法的過(guò)程?！盵10]解釋論層面的“以刑制罪”，由于理應(yīng)在刑法條文的文義射程范圍內(nèi)，因此并不必然違反罪刑法定原則。但是，在解釋刑法構(gòu)成要件的過(guò)程中，將刑罰的嚴(yán)厲程度納入考量，其理論依據(jù)和可行性顯然應(yīng)當(dāng)充分論述。有學(xué)者指出，“以刑制罪”符合現(xiàn)代刑法理論邏輯構(gòu)建上的順序?！皳Q言之，首先是基于刑罰本身的特殊性，考慮對(duì)國(guó)家所享有的確立與施加刑罰的權(quán)力的約束，才有必要推行罪刑法定，對(duì)犯罪及其法律后果通過(guò)立法的方式作明文界定?！边@種觀點(diǎn)有一定的合理性，但是問(wèn)題在于，是否所有的現(xiàn)代刑法理論都是以刑罰為邏輯基點(diǎn)，這一大前提是有待確證的。其次，即使依照這種從“從刑罰到定罪”的邏輯生成觀點(diǎn)，所導(dǎo)出的結(jié)論理應(yīng)是前述馮亞?wèn)|教授的“以刑定罪”的觀點(diǎn)，以刑罰作為現(xiàn)代刑法理論的邏輯起點(diǎn)，但是其主張的“以刑制罪”卻是在嚴(yán)格的罪刑法定原則下程度最淺的解釋論層面上，不免讓人疑惑。此外，由于刑罰本身顯然不能直接作用于犯罪成立要件，因此需要“借助于刑事政策的中介”，論及刑事政策與犯罪論體系的關(guān)聯(lián)。德國(guó)著名刑法學(xué)家羅克辛教授以刑事政策為基礎(chǔ)構(gòu)建的“行為、行為構(gòu)成、不法、責(zé)任、其他刑事可罰性條件”的五階層犯罪論體系當(dāng)屬典型。羅克辛教授的理論在德國(guó)具有重要影響，同時(shí)也伴隨著不少的批判，而質(zhì)疑的主要問(wèn)題之一就是引入刑事政策的概念到犯罪論體系中所引起的不確定性與復(fù)雜性。而我們一旦將刑事政策引入犯罪構(gòu)成要件的解釋，同樣的問(wèn)題就擺在了面前，“以刑制罪”的理論構(gòu)想，最終還是要指向罪刑關(guān)系的實(shí)踐模式。即如何規(guī)制“以刑制罪”的適用范圍與對(duì)象？刑罰嚴(yán)厲程度的具體化應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)？如何通過(guò)刑事政策來(lái)體現(xiàn)“以刑制罪”？引入刑事政策是否是常態(tài)？如果不是，那么何時(shí)應(yīng)引入而何時(shí)不用？是否可以適當(dāng)具體化刑事政策？如何平衡刑事政策與刑法教義、社會(huì)效果與法律效果？如何防止過(guò)度刑事政策化導(dǎo)致法律屈服于民意？這些問(wèn)題都需要給出完善而妥當(dāng)?shù)慕獯稹?/p>

綜上，以一個(gè)充滿主觀性的“刑罰的嚴(yán)厲程度”概念，借助于一個(gè)更加抽象的“刑事政策”為中介，來(lái)規(guī)制對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋，可以說(shuō)其每一次的運(yùn)用，都有著突破罪刑法定原則的趨勢(shì)和可能，因此其與罪刑法定原則顯然存在著緊張關(guān)系。

三、“以刑制罪”的生成邏輯與適用理由評(píng)價(jià)

“以刑制罪”究竟是一種值得提倡的思維方式，還是一類(lèi)需要規(guī)制的實(shí)踐問(wèn)題，這是需要明確的。同時(shí)，我國(guó)刑法另一大原則——罪刑相適應(yīng)，與“以刑制罪”等觀點(diǎn)的關(guān)系亦須明確。此外，當(dāng)前司法實(shí)踐中的疑難案件的解決思路、罪刑失衡案件的生成邏輯等都需要理順。

(一)“以刑制罪”是一種司法現(xiàn)狀而不是新型理論

許多主張“以刑制罪”的學(xué)者在闡述這個(gè)問(wèn)題時(shí)，是以介紹一種新理論的方式來(lái)行文的。他們似乎認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前的刑事司法審判從來(lái)都是嚴(yán)格地依照罪刑法定原則定罪量刑，而所出現(xiàn)的罪刑失衡現(xiàn)象全都是法條本身的缺陷導(dǎo)致，因此需要將“以刑制罪”積極地運(yùn)用到司法實(shí)踐中去。這一點(diǎn)是有待商榷的。我們需要厘清的是，“以刑制罪”這種現(xiàn)象，究竟是在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐中已經(jīng)大量存在，而需要在理論上進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制，還是要作為一種新的理論引入到我國(guó)的司法實(shí)踐中。關(guān)于這一點(diǎn)，已有學(xué)者通過(guò)實(shí)證調(diào)查指出：“以刑制罪這種逆向型思維方式是司法實(shí)踐自發(fā)生成的產(chǎn)物。”[11]還有學(xué)者指出，形式上的犯罪符合性判斷已經(jīng)演變成了法官自發(fā)的價(jià)值判斷，“由罪而刑”在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)悄然消解。[12]也就是說(shuō)，當(dāng)前在司法實(shí)踐中，許多法官在定罪階段，已經(jīng)自覺(jué)地考慮刑罰的因素，這其中一部分，可能確實(shí)由于立法本身導(dǎo)致的罪刑失衡，但更多的，很難說(shuō)不是因?yàn)榉ü僮陨淼姆伤仞B(yǎng)與功底不足，或者為了迎合公眾期待與維穩(wěn)的需要而犧牲法律的嚴(yán)格性。但總之，由于“以刑制罪”是“先入為主”的倒置思維，所以法官往往在論證犯罪成立之前，會(huì)先憑借感性的審判經(jīng)驗(yàn)和直覺(jué)形成一個(gè)先驗(yàn)的審判結(jié)論，這種思維容易導(dǎo)致的后果就是與現(xiàn)代司法背道而馳的“有罪推定”，導(dǎo)致案件處理“必然訴諸法官個(gè)人道德直覺(jué)或民眾情緒”[13]。因此，與理論界不同的是，許多司法實(shí)務(wù)工作者對(duì)“以刑制罪”非常排斥，有人認(rèn)為，“以刑制罪”違背了司法三段論的基本規(guī)律，體現(xiàn)了一種似是而非的工作態(tài)度，可能導(dǎo)致司法獨(dú)立品格的喪失。[14]還有的實(shí)務(wù)工作者認(rèn)為，“以刑制罪不符合罪刑法定原則，因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t對(duì)于量刑而言首先就是依法定罪，這是量刑的前提”[15]。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，實(shí)務(wù)工作者相對(duì)而言對(duì)于我國(guó)當(dāng)前司法審判情況有著一個(gè)更為全面充分的了解，他們的這些批評(píng)還是比較中肯的。盡管以“社會(huì)危害性”來(lái)定罪量刑已經(jīng)被理論界所摒棄，但在司法實(shí)踐中的一些基層法院或者法治化程度相對(duì)較低的地區(qū)，這種方法還繼續(xù)存在著。因此，我國(guó)當(dāng)前司法改革的重點(diǎn)應(yīng)是對(duì)形式法治的強(qiáng)化，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是定罪量刑的規(guī)則而不是司法自由裁量權(quán)的擴(kuò)張。關(guān)于“以刑制罪”的理論闡述，其實(shí)本應(yīng)是如何規(guī)制這一過(guò)于泛濫的“司法問(wèn)題”，而不是以一種新型理論的姿態(tài)加以推廣。

(二)罪刑相適應(yīng)原則并不是倒置罪刑關(guān)系的理論依據(jù)

同罪刑法定原則并立的，是我國(guó)刑法的另一大原則——罪刑相適應(yīng)原則。我國(guó)刑法規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。一般認(rèn)為，罪刑法定原則是定罪原則，罪刑相適應(yīng)原則為量刑原則。但是最近有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法解釋中“以刑制罪”現(xiàn)象的存在，必然要求將罪刑相適應(yīng)作為刑法解釋的指導(dǎo)原則，沒(méi)有理由認(rèn)為罪刑相適應(yīng)只能適用于量刑。將罪刑相適應(yīng)原則引入定罪層面，貌似顯得更加全面。但是，如果認(rèn)為罪刑相適應(yīng)原則既是量刑原則，又是定罪原則，那么等于將“罪”和“刑”都視為兩個(gè)不確定的變量，在具體案件中，究竟應(yīng)當(dāng)是“罪”適應(yīng)于“刑”還是“刑”適應(yīng)于罪，這是難以論證的。如果認(rèn)為基于具體的情節(jié)具體分析，在某些情況下可以“罪”適應(yīng)于“刑”，在某些情況下又應(yīng)當(dāng)“刑”適應(yīng)于“罪”，那么等于說(shuō)這個(gè)原則只是一句空談。

進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，如果在定罪層面就引入刑法嚴(yán)厲程度的考量，那么依照這樣的方式完成定罪后，又要依據(jù)罪名來(lái)裁定相應(yīng)的刑罰，不難發(fā)現(xiàn)，在這一過(guò)程，刑罰既是因，又是果，成為一種循環(huán)論證，這種邏輯顯然是不通的。因此，罪刑相適應(yīng)首先是建立在依法定罪層面上的，換言之，罪刑相適應(yīng)原則應(yīng)當(dāng)是從“罪”的角度去規(guī)制“刑”的適用。盡管在某種程度上能夠影響定罪，但是它仍然是嚴(yán)格意義上的量刑原則。近期我國(guó)司法頻出的罪刑失衡案件，確實(shí)違反了罪刑相適應(yīng)原則，但是并不能據(jù)此認(rèn)為，因?yàn)榇嬖谧镄滔噙m應(yīng)原則，罪刑關(guān)系倒置就有了合理依據(jù)。

(三)疑難案件并不是運(yùn)用“以刑制罪”的理由

目前的“以刑制罪”往往針對(duì)的是疑難案件，簡(jiǎn)單案件直接按照三段論解決即可。關(guān)于我國(guó)司法實(shí)踐中的疑難案件，大致可以分為以下兩種：

第一是由于刑法條文本身的漏洞導(dǎo)致依法定罪后出現(xiàn)的量刑畸重或畸輕引發(fā)的困境。例如刑法修正案(七)出臺(tái)前，綁架罪的最低法定刑為十年有期徒刑，而綁架罪的既遂只需實(shí)力控制人質(zhì)，因此行為人一旦實(shí)施了控制人質(zhì)的行為，就需以十年起刑。因此刑法修正案(七)將綁架罪的最低法定刑改為五年，以修改立法的形式解決了這一問(wèn)題。再如之前的“許霆案”，刑法修正案(八)實(shí)施前，刑法規(guī)定盜竊金融機(jī)構(gòu)、數(shù)額特別巨大或盜竊珍貴文物、情節(jié)嚴(yán)重的，最高可以判處死刑。因此許霆的定罪量刑在法律上并無(wú)問(wèn)題，但這樣的刑罰顯然違背了大多數(shù)公民的可接受性，刑法修正案(八)取消了這一規(guī)定，也就是說(shuō)，當(dāng)前犯盜竊罪，無(wú)論何種情況，最高只能判處無(wú)期徒刑，因此也有了從寬量刑的空間，杜絕了類(lèi)似案件的裁判困境。由此可見(jiàn)，在上述情況下導(dǎo)致的罪刑失衡，往往只需要通過(guò)立法的完善來(lái)彌補(bǔ)，幾乎是沒(méi)有“以刑制罪”的發(fā)揮空間的，況且，所謂“以刑制罪”，若是據(jù)以定罪的法條本身是不科學(xué)的，那也談不上“制罪”了。

第二是由于歷史的局限性所引起的部分法官的專業(yè)素養(yǎng)與法律功底相對(duì)欠缺而導(dǎo)致的定罪困難。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“天價(jià)葡萄案”是刑罰必要性考察的典型案例。[16]在當(dāng)時(shí)該案確實(shí)存在爭(zhēng)議。但是，時(shí)隔十幾年后回看該案，隨著犯罪論體系的不斷發(fā)展，無(wú)論是從階層式抑或是改良的平面犯罪構(gòu)成體系都可以在主觀方面或是責(zé)任階層妥善解決。該案形式上雖符合盜竊罪的構(gòu)成要件，違法是客觀的，其構(gòu)成盜竊罪沒(méi)有爭(zhēng)議，不過(guò)在責(zé)任階層，行為人盡管可能認(rèn)識(shí)到實(shí)驗(yàn)園中的葡萄相較于一般葡萄要貴重一些，但顯然不可能認(rèn)識(shí)到會(huì)達(dá)到如此的價(jià)值(直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)11 220元)。在這個(gè)層面上行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性，他們不可能認(rèn)識(shí)到自己所盜竊的葡萄的價(jià)值，刑法不能要求其對(duì)不可能認(rèn)識(shí)到的部分承擔(dān)刑事責(zé)任，這才是為其主觀出罪的思考邏輯，亦符合主客觀相統(tǒng)一的定罪量刑規(guī)則。將該案歸入“以刑制罪”的實(shí)踐運(yùn)用是牽強(qiáng)的。

我國(guó)的疑難案件或者“罪刑失衡”案件往往有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是司法裁判的結(jié)果無(wú)法得到社會(huì)的普遍認(rèn)同。其實(shí)“以刑制罪”，剝開(kāi)層層的理論外衣，歸根到底，還是司法與民意的矛盾問(wèn)題。由于我國(guó)是一個(gè)嚴(yán)格的成文法國(guó)家，因此所謂的“罪刑失衡”現(xiàn)象，往往并非定罪量刑本身發(fā)生偏差，而是依照法條定罪量刑的判決結(jié)果無(wú)法獲得公眾的普遍認(rèn)同。盡管有時(shí)立法確實(shí)存在漏洞，但需要指出的是，所謂民意的無(wú)法認(rèn)同，并不僅僅包括量刑畸重，也應(yīng)包括量刑畸輕。許多學(xué)者在論述時(shí)似乎默認(rèn)了“以刑制罪”主要適用于量刑畸重的情況，這是值得推敲的，因?yàn)闊o(wú)論是從“以刑制罪”的概念內(nèi)涵，或是其前述所有的理論依據(jù)，都無(wú)法對(duì)應(yīng)“以刑制罪”只能適用于量刑畸重這一結(jié)論。這也就意味著，如果基于刑事政策、刑罰的嚴(yán)厲程度、裁判的社會(huì)效果等因素的考量，誠(chéng)然，司法應(yīng)在一定程度上體現(xiàn)民意，因?yàn)榉缸镎?、被加害者、審判者都是作為平等主體的人。司法的不足需要民意來(lái)彌補(bǔ)在一定程度是合情合理的。但是，在一個(gè)民眾法治思維尚不成熟的國(guó)家，民意是樸素的，更多的時(shí)候民意往往表現(xiàn)出多元化、非理性的特點(diǎn)。具體在刑事個(gè)案中可能表現(xiàn)為只要存在一個(gè)令人動(dòng)容的從寬情節(jié)就呼吁停止審判甚至無(wú)罪釋放，而存在一個(gè)惡劣的情節(jié)就皆欲殺之而后快。這也是當(dāng)前司法不能被民意擎制的理由。

綜上，所謂的疑難案件，一部分隨著立法的查漏補(bǔ)缺、犯罪論體系的完善與發(fā)展、法官職業(yè)素質(zhì)的提升，“以刑制罪”的適用空間已經(jīng)被無(wú)限壓縮。而在許多疑難案件中，罪刑失衡的判斷標(biāo)準(zhǔn)、刑罰嚴(yán)厲程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)、刑事政策的適用標(biāo)準(zhǔn)，需要主體大量的價(jià)值判斷的概念所組成的“以刑制罪”的方法。以我國(guó)當(dāng)前的法治化程度與民眾的法治思維程度來(lái)看，若將這些引入刑事定罪層面，恐怕所謂的疑難案件會(huì)更加“疑難”。

四、罪刑失衡案件的解決思路

如上文所述，將“以刑制罪”的觀點(diǎn)適用于罪刑失衡案件是不甚合理的。相較之下，還有很多更直接、更高效、更具有針對(duì)性的理論和觀念。那么，針對(duì)近期司法實(shí)踐中頻出的罪刑失衡案件，可以從以下幾個(gè)角度提供解決的思路。

(一)刑法的謙抑性和比例原則

謙抑性是刑法的固有特征，盡管它的內(nèi)涵十分豐富，但總的來(lái)說(shuō)，它的核心在于刑事立法的“限縮”，即刑事立法者只有在確屬必要的情況下，才能將一般違法行為規(guī)定為犯罪行為。這也體現(xiàn)了刑法是社會(huì)治理的最后手段，是維護(hù)社會(huì)秩序的最后一環(huán)。從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，正是因?yàn)樾谭ǖ倪@種“限縮”和謙抑，才使得相比其他部門(mén)法，刑法在公民心中的權(quán)威性和敬畏感程度最高。比例原則本是行政法的基本原則之一，主要規(guī)制的是行使行政權(quán)力的限度，要求行政主體的行政活動(dòng)在合法的范圍內(nèi)注意合理的比例和協(xié)調(diào)。將比例原則合理引入刑事司法活動(dòng)中是十分有價(jià)值的。其實(shí)謙抑性和比例原則的內(nèi)核在某種程度上是一致的。其價(jià)值目標(biāo)是追求合理的“良法”。邊沁曾說(shuō)：“溫和的法律能使一個(gè)民族的生活方式具有人性；政府的精神會(huì)在公民中間得到尊重?！狈蓷l文永遠(yuǎn)不能涵蓋所有的違法情節(jié)，當(dāng)出現(xiàn)類(lèi)似“許霆案”的情況而導(dǎo)致罪刑失衡的案件時(shí)，與其機(jī)械地套用法條，或者大費(fèi)周章地考慮“以刑制罪”，不妨從刑法本身的特性切入，因?yàn)樾谭▍^(qū)別于其他法律的特征就在于它的嚴(yán)厲性。無(wú)論是包括生命刑、自由刑在內(nèi)的刑罰本身，還是社會(huì)整體對(duì)于受過(guò)刑事處罰的公民的標(biāo)簽主義，都決定了刑法必須“限縮”。在這個(gè)層面上，再來(lái)看“許霆案”“天價(jià)葡萄案”“天津大媽非法持槍案”等，其實(shí)本都可以用刑事立法的謙抑性和刑事司法的比例原則加以考量。

(二)“可罰的刑事違法性”概念的引入

一般認(rèn)為，可罰的刑事違法性的內(nèi)涵源于德國(guó)，創(chuàng)立于日本。其主要解決的是在嚴(yán)格的違法一元論的視野下，對(duì)于違法行為的定性就只有“罪”與“非罪”兩種選擇這一問(wèn)題。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，上述刑法的謙抑性和比例原則都是這一概念的理論依據(jù)。盡管可罰的刑事違法性至今依然存在許多爭(zhēng)論，諸如其在犯罪論體系中的地位確定、適用的限度和基準(zhǔn)等，但它蘊(yùn)含的思想內(nèi)核應(yīng)當(dāng)被引入刑法體系中是沒(méi)有疑問(wèn)的?？闪P的刑事違法性理論的創(chuàng)始人宮本英修基于其自立自揚(yáng)的刑法謙抑思想，認(rèn)為“刑法的意義限于將具有可罰性的行為作為科刑的對(duì)象，不能以同樣的處理方法擴(kuò)大及單純的違法行為?！蹦撤N程度上來(lái)說(shuō)，可罰的刑事違法性的概念正是針對(duì)這類(lèi)罪刑失衡的案件的。也即，實(shí)行行為表面上確實(shí)違反了規(guī)范，但其違反社會(huì)秩序及社會(huì)倫理規(guī)范尚未達(dá)到社會(huì)相當(dāng)性的程度，尚無(wú)需以刑罰加以制裁。[17]對(duì)于上述案例而言，正是如此。

(三)立法的完善

如果說(shuō)“以刑制罪”臻于罪刑失衡，那么，又是什么原因?qū)е铝俗镄淌Ш?，這一點(diǎn)相比之下更加重要。如上文所述，相當(dāng)一部分的罪刑失衡案件(如“許霆案”)都是由于立法的漏洞或者滯后性導(dǎo)致的，立法的問(wèn)題首先需要立法來(lái)填補(bǔ)，這是再簡(jiǎn)單不過(guò)的道理。也就是說(shuō)，只有當(dāng)立法無(wú)法解決問(wèn)題的情況下，才有倒置罪刑關(guān)系的存在空間，但是，以我國(guó)現(xiàn)行的刑法來(lái)看，由于存在第13條“但書(shū)”條款，所以，理論上來(lái)說(shuō)一切可能的罪刑失衡案件都可以據(jù)此出罪，并將立法漏洞總結(jié)匯集之后在下次立法活動(dòng)中加以完善。

(四)司法擺脫民意與輿論的干擾

在世界范圍的廢除死刑或者至少是限制使用并提高適用門(mén)檻的趨勢(shì)下，再來(lái)看我國(guó)的部分死刑案件，其實(shí)某種程度上，只是一些輿論操控下以“絞死討厭鬼”為目的的國(guó)民運(yùn)動(dòng)。在這樣的整體環(huán)境下主張“以刑制罪”這樣的實(shí)質(zhì)主義概念，可能會(huì)助長(zhǎng)民意裹挾司法的風(fēng)氣。司法或許在某種程度上應(yīng)該回應(yīng)民意的期待，但絕不是被民意裹挾，使得本來(lái)依法定罪量刑毫無(wú)問(wèn)題的案件迫于輿論的壓力被過(guò)度地重判或輕判。以我國(guó)當(dāng)前的輿論環(huán)境和法治化發(fā)展水平來(lái)看，司法裁判不宜過(guò)多地考慮民意因素和可能的社會(huì)效果，判決的依據(jù)宜限縮在刑法理論與刑法條文中，甚至以完全排除民意的影響作為當(dāng)前司法審判的價(jià)值目標(biāo)也并無(wú)不可。

(五)法律職業(yè)共同體的素質(zhì)提升

法律職業(yè)共同體是以法官、檢察官、律師、法學(xué)家為核心的法律職業(yè)人員所組成的特殊的社會(huì)群體。他們是一個(gè)國(guó)家司法的中堅(jiān)力量，其整體素質(zhì)的提升至關(guān)重要。如前段時(shí)間引起熱議的“于歡辱母殺人案”，其實(shí)從可以獲得的官方案件情節(jié)描述來(lái)看，只存在著正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)臓?zhēng)論。在這個(gè)層面上，無(wú)論是主張于歡正當(dāng)防衛(wèi)抑或是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，都是有理可依的。而一審卻以故意殺人罪定罪，這可以說(shuō)是令人詫異的。這給我們的啟示是：一方面，法官、檢察官的選拔必須經(jīng)過(guò)專門(mén)的法律教育和職業(yè)訓(xùn)練，必須通過(guò)統(tǒng)一的職業(yè)資格考試，具有統(tǒng)一的法律知識(shí)背景和模式化思維方式。目前一些在職的法官中，也應(yīng)采取一體化的人事制度和獎(jiǎng)懲制度，如果有不符合這一基本水準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取相應(yīng)的解決措施。另一方面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法律職業(yè)共同體內(nèi)部成員的相互交流，包括法官、檢察官在內(nèi)的司法實(shí)務(wù)工作人員，應(yīng)當(dāng)定期定量地與法學(xué)家開(kāi)展學(xué)術(shù)交流、疑難案件探討等，以提高自身法律職業(yè)素養(yǎng)與業(yè)務(wù)水平。

五、結(jié) 語(yǔ)

綜上可見(jiàn)，關(guān)于近期司法實(shí)踐中頻出的諸如“于歡辱母殺人案”“天津大媽趙春華非法持槍案”等罪刑失衡案件，一部分是由于立法本身的缺陷抑或是天然的滯后性，導(dǎo)致其并不能預(yù)測(cè)將來(lái)可能發(fā)生的種種情節(jié)的違法行為；另一部分是由于部分地區(qū)法官的職業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)知識(shí)相對(duì)缺失，或被民意與輿論裹挾，所導(dǎo)致的裁判結(jié)果缺乏信服力與公正性。既然已經(jīng)理清了這些疑難案件的問(wèn)題所在，那么，我們本應(yīng)當(dāng)針對(duì)這些問(wèn)題對(duì)癥下藥，采取相應(yīng)的解決措施。而選擇忽視這些具體問(wèn)題，反而試圖大費(fèi)周章地以倒置罪刑關(guān)系的思路來(lái)解決罪刑失衡的問(wèn)題，在我國(guó)當(dāng)前司法改革形式正義確立過(guò)程的關(guān)鍵時(shí)期，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

羅爾斯在《正義論》中提出了程序正義的三種形態(tài)：不完善的程序正義、完善的程序正義以及純粹的程序正義?！凹兇獾某绦蛘x的特征是：沒(méi)有任何有關(guān)結(jié)果的正當(dāng)性獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)，只有存在著有關(guān)形成結(jié)果的過(guò)程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)淖袷睾蛯?shí)際的執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)?，無(wú)論它們可能會(huì)是什么樣的結(jié)果。”[18]這種正義意味著，它的實(shí)現(xiàn)不再需要考量無(wú)數(shù)的特殊環(huán)境和個(gè)人不斷變化的相對(duì)地位，從而規(guī)避了由這些細(xì)節(jié)引起的復(fù)雜原則問(wèn)題。這是一種令人向往的程序本位主義。但與我國(guó)素來(lái)崇尚的事實(shí)至上和實(shí)質(zhì)公正的文化傳統(tǒng)背道而馳，因此在我國(guó)植根極為困難。誠(chéng)然，罪刑關(guān)系的倒置，如果是建立在一個(gè)程序正義高度發(fā)達(dá)的法治環(huán)境下，無(wú)疑是十分有價(jià)值的。遺憾的是，當(dāng)前我國(guó)依然處于社會(huì)主義初級(jí)階段，法治建設(shè)相對(duì)落后，并不具備這樣的環(huán)境。我們希望新形勢(shì)下每一個(gè)案件都能體現(xiàn)公平正義，至少首先要建立在一個(gè)完善的程序正義基礎(chǔ)上。以往我們習(xí)慣于重視實(shí)質(zhì)輕視形式，或者以形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一這類(lèi)模棱兩可的話語(yǔ)界定刑法學(xué)中形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。[6]111某種程度上，“以刑制罪”與“罪刑擅斷”，在我國(guó)只是一個(gè)現(xiàn)象的兩種表述方式。類(lèi)似于“量刑反制定罪論高舉實(shí)質(zhì)正義的大旗，強(qiáng)調(diào)量刑對(duì)定罪的反作用”[19]的表述，可能對(duì)我國(guó)的文化傳統(tǒng)與當(dāng)前刑事司法實(shí)踐狀況的認(rèn)識(shí)略有偏差。盡管司法改革深入貫徹落實(shí)以來(lái)，我國(guó)的法治化程度已經(jīng)明顯提升，司法的權(quán)威與公信力也越來(lái)越強(qiáng)大，但是很難說(shuō)我國(guó)所有地區(qū)的法治化程度已經(jīng)達(dá)到了一個(gè)完善的程序正義階段，客觀說(shuō)，我們?nèi)蕴幱谝粋€(gè)不完善的程序正義階段并在不斷完善的過(guò)程中。在不完善的程序正義階段，過(guò)多地主張諸如“以刑制罪”這種偏向?qū)嵸|(zhì)主義的概念，是不合時(shí)宜的，這也是本文的結(jié)論。

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