摘 要 同性戀現(xiàn)象盡管由來已久，但受傳統(tǒng)文化影響，社會對此多持不認可態(tài)度?，F(xiàn)有的婚姻家庭法也未對同性戀及同性戀婚姻的法律地位作出規(guī)定，這個龐大的群體及其衍生的系列問題在法律上屬于盲區(qū)。如何在法律層面認可該現(xiàn)象，法律該怎么規(guī)范同性婚姻，是我們當(dāng)前面臨的問題。

關(guān)鍵詞 同性戀 婚姻 法律認可

作者簡介：蔡慧瓊，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2015級本科生。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.229

同性戀作為亞文化現(xiàn)象，存在已久。但在我國這樣一個重視家庭倫理的國度長期不為大眾所認可。隨著民眾科學(xué)知識與社會知識的累積，社會學(xué)家的不斷推進，該現(xiàn)象有好轉(zhuǎn)趨勢，人們慢慢嘗試接受。然而同性戀者的社會地位并未因此改變，他們依舊承受著巨大的社會壓力，不少同性戀者因此隱瞞自己同性戀者的真實身份，甚至迫于家庭壓力，選擇異性婚姻，由此造成大量不幸婚姻。2014年，根據(jù)科學(xué)研究院的平均統(tǒng)計，中國的同性戀人數(shù)可達7000萬，其中男同性戀者的人數(shù)在3000萬以上，女同性戀者的人數(shù)在3500萬左右。這一數(shù)據(jù)尚不夠準確，真實同性戀者數(shù)量將在已公布數(shù)量之上。面對如此龐大的群體，我國現(xiàn)有的婚姻家庭法律體系仍未就此作出明確規(guī)定，同性戀婚姻的法律地位尚不明晰。為規(guī)范由此產(chǎn)生的有關(guān)問題，更好的保護同性戀者的婚姻家庭權(quán)利，引導(dǎo)社會形成正確認識，我們有必要在立法層面對同性戀婚姻作出規(guī)定。

一、 同性戀及同性戀婚姻

現(xiàn)在所指的“同性戀”（Homosexuality），詞源可追述到19世紀的德國，一名醫(yī)生于1869年正式提出，它是指一個人無論在性愛、心理、情感還是社交上的興趣的主要對象均為同性別的人的性取向之一，其內(nèi)涵實際屬于性心理障礙范疇。同性戀現(xiàn)象自古有之，并非人類文明發(fā)展到一定階段的“產(chǎn)物”。人類早期社會對于同性戀現(xiàn)象采取的態(tài)度出乎現(xiàn)今大多數(shù)人的意料，他們采取包容認可態(tài)度，絲毫不帶歧視色彩。例如古希臘社會作為一個崇尚性自由的社會，也存在同性戀現(xiàn)象，并且還有相關(guān)記載。如Kenneth James Dover在其著作《Greek Homosexuality》中便通過查閱大量文獻詳細描述了古希臘的同性戀現(xiàn)象。西方社會對同性戀現(xiàn)象態(tài)度的轉(zhuǎn)變與宗教的發(fā)展密切相關(guān)。據(jù)有關(guān)資料表明，在基督教登上西方宗教舞臺之后，受基督教教義影響，人們對同性戀態(tài)度大變，尤其在中世紀，同性戀者受到嚴重的迫害。根據(jù)基督教教義的內(nèi)涵，同性戀行為是道德敗壞的表現(xiàn)，其罪行嚴重程度與巫謀殺此類重罪相當(dāng)，應(yīng)被判處死刑。作為基督教經(jīng)典的《圣經(jīng)》中也不乏對同性戀現(xiàn)象的描寫，“令人厭惡”、“邪惡”此類詞匯都被用在同性戀者身上，不難理解，極度重視繁衍后代的基督教怎么能允許此種阻礙生育的現(xiàn)象存在。這樣的態(tài)度持續(xù)了數(shù)個世紀，19世紀30年代，英國頒布施行有關(guān)同性戀者的法律，英國立法者以雞奸罪規(guī)制同性戀者之間的行為，將其與人和動物的性關(guān)系性質(zhì)等同，由此可見法律的嚴厲程度。

歷史上幾例與名人有關(guān)的同性戀案件更是在社會上引起不小的波瀾。19世紀，英國文豪王爾德因有同性戀傾向被判處兩年有期徒刑，并且社會全面禁止其作品的公開傳播。相比之下面這位，王爾德還算是幸運的，只是兩年牢獄之災(zāi)。在20世紀，還是在英國，著名數(shù)學(xué)家、邏輯學(xué)家圖靈，這位被稱為“計算機科學(xué)之父”、“人工智能之父”的杰出人士，在其同性戀者身份暴露以后，生活便蒙上了黑影。在牢獄和藥物治療之間，他選擇了后者，之后被迫強制接受荷爾蒙治療，不僅喪失了性功能還因此產(chǎn)生女性第二性征，給他的精神造成極大壓力，1954年，他食用注射有氰化物的蘋果自殺，享年41歲，英年早逝，不禁讓人為之嘆息，但他所經(jīng)歷的，我們怕是難以體會的。在同時期歐美的其他國家，大多采取與英國類似態(tài)度，對同性戀者苛以嚴刑。

在古代中國，社會不僅認可同性戀現(xiàn)象，在一定時期還屬于上流社會的風(fēng)尚?！褒堦枴薄ⅰ皵嘈洹边@類詞形容的就是古代中國的同性戀現(xiàn)象，無論是歷史典籍還是文學(xué)作品，都可窺見同性戀的蹤跡?！蹲髠鳌ぐЧκ荒辍分恤斦压庸鍎?wù)與其孌童汪锜；明代文人李漁創(chuàng)作的戲劇《憐香伴》中的曹語花和崔箋云；清初詩詞大家陳維崧與優(yōu)伶徐紫云的“深厚情誼”……《金瓶梅》、《紅樓夢》等文學(xué)著作也不乏對同性戀現(xiàn)象的描寫。由此可見，社會對同性戀者的態(tài)度并非我們所想的從始至終的排斥、不接受，反之是以開放的姿態(tài)認可的，盡管未有律例明文記載。

同性戀婚姻，顧名思義就是同性別者之間成立的婚姻。這正是同性戀現(xiàn)象中需要婚姻家庭法調(diào)整的核心內(nèi)容。一國法律是否認可同性婚姻的成立，其效力如何，同性戀婚姻隸屬于哪個法律部門，受什么法律調(diào)整，其產(chǎn)生的法律后果如何都是等待我們回答的問題。在1997年刑法廢除流氓罪之后，我國法律對同性戀問題的規(guī)定進入空白階段，成為我們目前法律體系的盲點。若說同性戀問題在刑法上曾經(jīng)存在過，那么在婚姻家庭法領(lǐng)域就是完全的新生事物。一覽西方國家同性戀婚姻的發(fā)展，與其他部門法一樣，他們對同性戀婚姻的立法也走在前沿。早在1989年，丹麥率先突破傳統(tǒng)思想的桎梏，頒布《家庭伴侶法》，成為世界上第一個允許同性伴侶進行登記的國家。該法相比于傳統(tǒng)婚姻關(guān)系有其特殊性，即它以“家庭伴侶關(guān)系”取代“婚姻”這一傳統(tǒng)說法。荷蘭作為知名的在性自由問題走在世界前列的國家，自然有所行動。隨著2001年《荷蘭民法典》的生效，荷蘭成為世界上第一個法律認可同性婚姻的國家，這比丹麥的做法又有所進步，并且荷蘭將同性婚姻與傳統(tǒng)異性婚姻在待遇上等同，不做區(qū)分。2002年，挪威、瑞典、冰島、德國、法國和瑞士認可同性結(jié)合登記注冊。2003年，比利時成為繼荷蘭之后的世界上第二個承認同性婚姻合法的國家。此后，不斷有國家和地區(qū)在法律上對同性婚姻作出規(guī)定，認可同性婚姻，從而確立和保護了同性戀者的各項婚姻家庭權(quán)益。截止目前，世界上共有28個主權(quán)國家承認同性婚姻合法化。

二、我國同性戀及同性戀婚姻現(xiàn)狀

在我國，同性戀長期以來都被視作“不光彩的事”，公眾對同性戀及同性戀婚姻的態(tài)度總體接納程度不高。張北川教授長期致力于同性戀相關(guān)問題的研究，成果斐然。在他的一份調(diào)查報告中呈現(xiàn)了一個嚴峻的問題：歧視對同性戀者而言是深重的災(zāi)難。有三分之一的同性戀者因為歧視曾有過強烈的自殺念頭，超過十分之一的同性戀者實施過自殺行為；同樣是因為歧視，五分之一的同性戀者在同性戀身份暴露以后，受到異性者各種形式的傷害；不僅如此，有三分之一的被調(diào)查者甚至表示受到來自同性戀者的傷害。因而很多同性戀者發(fā)現(xiàn)自己真實性取向之后，不愿意甚至羞于承認自己同性戀的身份，更別提“出柜”，尤其是向父母出柜。父母對已經(jīng)出柜的子女態(tài)度也多表現(xiàn)為難以完全接納。據(jù)社會學(xué)家李銀河等人的一項調(diào)查表明，如果家庭成員中有同性戀者，四分之三的被調(diào)查者持“容忍但希望他改變”的態(tài)度。對“公眾對同性戀的態(tài)度”這一問題，有五分之一中國城市公民認為它完全沒有錯，三分之一認為有點錯，四分之一的人認為它是完全錯誤的，剩下的人態(tài)度不明。該調(diào)查的另一個問題“自己認識的人當(dāng)中是否見過同性戀者”，參與調(diào)查的人中只有7.5%的人表示自己生活中有同性戀者。從該數(shù)據(jù)不難看出，即便以城市作為該項調(diào)查的目標區(qū)域，同性戀者可見度仍然很低。當(dāng)然，不僅是社會認同度低，同性戀者對自己的認同感也不高，這與我國傳統(tǒng)儒家思想重家庭倫理不無關(guān)系。

我國對待同性戀和同性戀婚姻問題，社會學(xué)領(lǐng)域的研究走在前面，相關(guān)社會學(xué)著作已有不少，不少社會學(xué)家為推進中國同性婚姻合法化長期不懈努力，但是本有話語權(quán)和責(zé)任的法學(xué)領(lǐng)域?qū)W者對于此類問題的研究相對較少，且態(tài)度不一。贊成同性婚姻合法化的部分學(xué)者認為，同性戀者首先也是公民，自然應(yīng)該享有各種權(quán)利，為何單獨被排除婚姻家庭權(quán)利？婚姻法專家巫昌禎教授認為生育不是結(jié)婚的唯一目的，追求幸福才是人們選擇婚姻的原因。確實，巫教授的言論與我國現(xiàn)行《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定不無關(guān)系，某些規(guī)定就是完全基于生育考慮，如禁止結(jié)婚情形中的“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚”，很明顯是為了生育質(zhì)量，這有些類似基督教禁止同性戀的原因。同性婚姻勢必在一定程度上對生育造成影響，但這并不該成為禁止同性婚姻的理由。

持反對觀點的學(xué)者，如楊大文教授認為：“幾千年來，婚姻制度就是為一男一女結(jié)合而設(shè)置的，如果同性也可以結(jié)為夫妻，婚姻就不是現(xiàn)在的婚姻了。”“對于同性戀我同意在法律上給予寬容，但為什么要同性婚姻呢？”在楊教授看來，婚姻之所以稱之為婚姻，是既有結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，打破了一夫一妻的結(jié)構(gòu)，婚姻自然也就不存在了。再如龍翼飛教授認為，“婚姻法不會為同性婚姻單獨設(shè)置新的規(guī)制，因為對社會成員財產(chǎn)權(quán)利或者人身權(quán)利的保護，在不同的法律中都有規(guī)定。如兩個同性在一起相互幫助，相互扶持，繼承法中規(guī)定，法定繼承人以外的其他人對被繼承人盡過較多的照顧義務(wù)，可以適當(dāng)分割一部分財產(chǎn)，這就解決了繼承的問題。涉及某些社會公眾都接受的人身權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利的保護，在其他法律中都有規(guī)定”。據(jù)此觀點，不難看出龍教授認為認可婚姻合法化也無須單獨立法，同性婚姻中存在的問題現(xiàn)有的部門法足以調(diào)整。反對者還認為支持同性婚姻會提高社會收集信息的成本，若是傳統(tǒng)婚姻模式，很容易知道某女士的配偶是某男士，但同性婚姻得到認可后，這個本理所當(dāng)然的推論卻不一定正確了。

就目前社會現(xiàn)狀來看，同性戀者顧及社會輿論和家庭壓力，違背內(nèi)心真實取向，選擇異性婚姻作為保護傘的情況并不少見。這樣的婚姻多有不幸，不僅同性戀者的異性配偶難以享受正?；橐錾睿羰巧凶优?，子女也難以在一個和諧的、父母角色均未缺位的氛圍下成長。此外，男同性戀者與女同性戀者相互間達成協(xié)議，分別成立兩段異性婚姻，但實際與同性伴侶共同生活的例子也存在。在他們看來，異性婚姻只是應(yīng)付家人的幌子，既能取悅家中老人，又順從了內(nèi)心真實意愿，何錯之有？除了上述情形，一些勇于出柜，尊崇內(nèi)心選擇的同性戀者雖不能依照我國《婚姻法》到民政局辦理結(jié)婚登記手續(xù)，領(lǐng)取結(jié)婚證，但公開的舉行了同性婚禮。而在民間傳統(tǒng)觀念來看，一個人婚配與否的標志恰恰是是否已經(jīng)舉辦婚禮。這些舉辦了婚禮的同性戀者便成為無法律支撐的“事實夫妻”。那么他們跟我們法律承認的事實婚姻（除了性別要求外）是否完全等同？感情破裂之后，就雙方未協(xié)商一致的共同生活期間的財產(chǎn)如何分割？若通過某些渠道（如男同性戀找她人代孕且男同均未提供精子）事實上共同撫養(yǎng)的“子女”的撫養(yǎng)教育問題如何處理？這些都是我們亟待解決的問題。

三、婚姻家庭法該如何規(guī)范同性戀婚姻

同性戀愛關(guān)系由道德倫理規(guī)范調(diào)整而非法律調(diào)整，法律主要解決同性婚姻問題。M·克斯特爾教授將目前世界上同性婚姻合法化國家的立法模式歸納如下：零星的規(guī)則模式、家庭伙伴立法模式、登記伙伴立法模式、同性婚姻立法模式。

歐洲國家匈牙利便采取零星的規(guī)則模式，所謂零星的規(guī)則模式，指的是對同性戀者制定一些特殊的規(guī)則，匈牙利憲法法院就要求立法機構(gòu)將規(guī)范異性同居者的法律推廣適用于同性同居者。家庭伙伴立法模式是指同性戀者無需到登記機關(guān)登記，而是只要證明雙方存在一種生活上穩(wěn)定結(jié)合的事實便可，如瑞典和西班牙的部分地區(qū)就采該種立法模式。登記伙伴立法模式真正在法律上認可了同性婚姻，為同性戀者創(chuàng)設(shè)新的法律地位。同性婚姻立法模式則又進了一步，其為同性戀者規(guī)定了婚姻上的權(quán)利義務(wù)。如《荷蘭民法典》不但允許同性戀者結(jié)婚，而且其享有的權(quán)益與異性婚姻完全相同。以上幾種模式各有其特點，不同國家之所以選擇某種特定模式自然是出于國家政治經(jīng)濟背景、社會現(xiàn)實和已有法律體系等諸多考慮。比較之下，筆者認為我國采同性婚姻模式更為合適。首先，同性婚姻模式真正在法律層面對同性戀的地位予以認可，不局限于賦予同性戀者某些權(quán)利的做法。只有立法層面的認可，社會群眾才可能對該現(xiàn)象轉(zhuǎn)變認識，同性戀者的權(quán)利義務(wù)才能得到更為充分的保障。其次，我國并無與登記伙伴相關(guān)的法律，在整個法律體系內(nèi)為確定同性關(guān)系而引入不同法律基礎(chǔ)的法律會造成已有體系的混亂?；谖覈橐龇ǖ慕Y(jié)婚登記主義，家庭伙伴立法模式這種無需經(jīng)過國家機關(guān)登記承認的模式也不宜采取。零星的規(guī)則模式也行不通，因為我們已有法律并無專門立法保護同居者。

至于采取同性婚姻立法模式后，是在原有婚姻法上增設(shè)同性婚姻的條款，配套出臺司法解釋說明異性婚姻與同性婚姻權(quán)利義務(wù)的適用如何銜接還是直接出臺新的同性婚姻法，仍值得探討。筆者認為單獨制定同性婚姻法更為合適?，F(xiàn)行婚姻法已經(jīng)實施良久，相關(guān)司法解釋也有三部，對于傳統(tǒng)婚姻的一般性問題已經(jīng)在司法實踐中不斷檢驗，盡管實施后有不盡如人意的地方，但總體而言已經(jīng)較為成熟。反之，對于同性婚姻這樣全新的問題，原有法律很多地方都不能完全適用。為了避免出現(xiàn)法律適用的混亂，讓執(zhí)法者更有可操作性，也更好的保護同性戀者的權(quán)益，單獨立法更為可取的。此外，同性婚姻法在解決同性別人士之間婚姻問題的同時能否考慮其他性別障礙人群的需求，有待我們進一步考慮。

道德的壓力及民眾的既有認識是認可同性婚姻、推進同性婚姻合法化的重要羈絆，法律作為上層建筑的一部分，應(yīng)該承擔(dān)啟迪民智的功能，盡管法律人士時常抨擊法律的滯后性，但在有些時候，法律應(yīng)該先行，法律也可以先行，與其看到社會上不少同性戀者被迫與異性結(jié)婚，成為不幸的根源，倒不如讓他們遵從內(nèi)心選擇。但這么做的前提便是有法律對同性婚姻關(guān)系進行保障，否則同性的結(jié)合關(guān)系也是十分脆弱的。在我國當(dāng)前構(gòu)建完整法律體系的背景下，同性戀群體不該成為我們忽視的對象，法律應(yīng)該認可同性戀及同性戀婚姻，為這些“同志”的權(quán)益提供法律保障。

注釋：

截止2017年底，有荷蘭、比利時、加拿大、西班牙、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、阿根廷、冰島、丹麥、巴西、法國、新西蘭、烏拉圭、英國、盧森堡、愛爾蘭、美國、墨西哥、哥倫比亞、芬蘭、斯洛文尼亞、德國、馬耳他、澳大利亞、奧地利、澳大利亞等28個國家承認同性婚姻。

參考文獻：

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