焦穎（貴州民族大學(xué)，貴州 貴陽 550025）

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價(jià)值的沖突，安全和秩序的價(jià)值與社會(huì)價(jià)值之間的沖突，加之人類認(rèn)識(shí)能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復(fù)雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對(duì)象、標(biāo)準(zhǔn)、程序、后果等因此成為一個(gè)相互沖突而又相互依賴的復(fù)雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實(shí)的目的追求與其他法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨(dú)立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價(jià)值沖突為目標(biāo)的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個(gè)方法原則。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應(yīng)當(dāng)全面調(diào)查有關(guān)利益，進(jìn)行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實(shí)現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

1.多元化社會(huì)。現(xiàn)代社會(huì)是一種利益共同體，而這個(gè)利益共同體形成的前提卻是利益及其主體的多元化。不僅國家利益、公共利益、社會(huì)利益、私人利益之間越來越分化，而且它們自身內(nèi)部也存在不斷分化的趨勢。如今，公權(quán)力機(jī)關(guān)不可能借用含糊的公共利益推行什么政務(wù)，不僅因?yàn)樗乙驗(yàn)槠渥陨韮?nèi)部已經(jīng)分化。

利益分化帶來的是這樣一幅畫面：不同利益主體之間的沖突越來越多，但他們之間的互動(dòng)性和依賴性卻越來越大；不同利益主體的自主性越來越強(qiáng)，但他們卻越來越需要根據(jù)地方、職業(yè)、身份等因素，結(jié)合成利益共同體即社群。上述社會(huì)背景給作為上層建筑的法律制度提出了利益的分配、協(xié)調(diào)、平衡和最大化的保護(hù)要求。

2.利益法學(xué)和平衡論。利益法學(xué)將法和利益聯(lián)系考察，但在法理學(xué)上存在多個(gè)分支。我國學(xué)者提出法律具有利益表達(dá)、平衡和配置等三大功能。利益的多元化及其最大化是各利益法學(xué)分支的共同點(diǎn)，這構(gòu)成了利益衡量原則的法理基礎(chǔ)。與利益法學(xué)異曲同工，平衡論主張的“平衡”有狀態(tài)、方法和價(jià)值等三個(gè)層面的含義。

利益法學(xué)和平衡論的實(shí)質(zhì)共同點(diǎn)是利益、衡量、最大化，而這恰恰也是利益衡量原則的部分要點(diǎn)。將利益衡量確定為一般法律原則，不僅有多元化社會(huì)和實(shí)質(zhì)法治國家的實(shí)踐需要，而且是將理論成果轉(zhuǎn)化為法律的需要。

（二）利益衡量原則的內(nèi)容。根據(jù)德國學(xué)理，利益衡量原則的內(nèi)容要點(diǎn)是：

1.利益衡量的過程。學(xué)理上有“三階段說”和“兩階段說”，但沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別：

（1）利益調(diào)查。公權(quán)力機(jī)關(guān)在作出決定之前進(jìn)行的調(diào)查不僅是一個(gè)信息的收集和整理過程，而且是一個(gè)利益的發(fā)現(xiàn)過程。聽取意見的實(shí)質(zhì)是發(fā)現(xiàn)利益，聽取意見越是充分有效，利益發(fā)現(xiàn)得就越全面、客觀。在調(diào)查過程中，公權(quán)力機(jī)關(guān)需要總結(jié)法律問題，然后根據(jù)法律問題的概念和事實(shí)要件對(duì)發(fā)現(xiàn)的利益進(jìn)行歸類整理，對(duì)號(hào)入座。

（2）利益分析。被發(fā)現(xiàn)的利益可能數(shù)以千計(jì)，類型多種多樣。利益分析階段的主要任務(wù)是篩選出重要的、值得考慮的利益，必要時(shí)予以排序，尋找不同利益之間的共同點(diǎn)或者沖突。利益分析的目的應(yīng)當(dāng)明確，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)中立、客觀。

（3）利益權(quán)衡。凡納入權(quán)衡范圍的利益都具有重要意義，權(quán)衡的目的是各方利益的最大化實(shí)現(xiàn)，這里只存在協(xié)調(diào)，而不存在絕對(duì)的犧牲。不能為了一個(gè)利益而絕對(duì)地犧牲或者放棄另外一個(gè)利益。均衡性和最大化是利益衡量的基本要求。

2.利益衡量的方法。我們認(rèn)為，利益衡量的主要方法是：

（1）價(jià)值衡量。在目的不明確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取這種方法，以便為協(xié)調(diào)或者解決多個(gè)目之間的沖突提供道德上的正當(dāng)性。價(jià)值衡量不僅是價(jià)值論的范疇，也是目的論的范疇?？陀^真實(shí)的目的與特定的法律價(jià)值或者社會(huì)價(jià)值之間的沖突是證據(jù)法的特殊問題和重心。在平衡價(jià)值沖突時(shí)，不存在絕對(duì)的放棄或者犧牲，否則，所謂的平衡或者協(xié)調(diào)無從談起。

（2）比例原則。這是從目的和手段的角度確定進(jìn)行利益衡量方法。在目的已經(jīng)確定而手段的正當(dāng)性難以確定時(shí)，需要應(yīng)用這種方法。將沖突的利益按照目的和手段之間的關(guān)系歸類，運(yùn)用該原則的適合性、必要性和相稱性等三個(gè)要求，進(jìn)行目的和手段之間權(quán)衡。實(shí)現(xiàn)的利益必須大于放棄或者犧牲的利益。

（3）經(jīng)濟(jì)分析。即應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的均衡、最大化、邊際效用、效率等原理，對(duì)權(quán)衡結(jié)論進(jìn)行成本收益分析，我國有學(xué)者稱這種理論為“證據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)”。根據(jù)這種觀點(diǎn)，證據(jù)是一種量和質(zhì)都稀缺的資源，原因是當(dāng)事人舉證能力、證據(jù)的自然屬性、證明主體的認(rèn)識(shí)能力、證據(jù)的邊際效用遞減原理等。只要證據(jù)的邊際效用大于邊際成本，當(dāng)事人就存在不斷取證和舉證的動(dòng)力，這也是證據(jù)合理性的表現(xiàn)。

二、證據(jù)法中的利益衡量

證據(jù)法是證明領(lǐng)域的利益衡量法。這里的一切利益都可以歸結(jié)為實(shí)質(zhì)公正與程序公正、客觀真實(shí)與形式真實(shí)，而所謂的利益衡量，正是這些利益發(fā)生沖突時(shí)的協(xié)調(diào)和利益最大化。例如：

1.非法證據(jù)排除。非法證據(jù)排除及其例外的范圍大小取決于人權(quán)保護(hù)和打擊犯罪、實(shí)質(zhì)公正與程序公正、公正與效率等法律價(jià)值的權(quán)衡，以及非法取證的嚴(yán)重性、證據(jù)本身的重要性和社會(huì)影響等。打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)兩者協(xié)調(diào)的結(jié)果是非法證據(jù)的排除在刑事訴訟中相對(duì)化，而依法行政的壓倒性需要使非法證據(jù)排除在行政訴訟中絕對(duì)化。有關(guān)非法證據(jù)排除的衡量采證說實(shí)際上是利益衡量說；德國實(shí)務(wù)界將比例原則作為決定非法證據(jù)取舍的標(biāo)準(zhǔn)，這是在證據(jù)法領(lǐng)域中應(yīng)用利益衡量原則的一個(gè)典型。

2.傳聞證據(jù)排除。這里涉及當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)保護(hù)、證據(jù)來源可靠性審查、程序的對(duì)抗性和公開性要求、事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性等方面的利益，和證人安全保護(hù)、出庭支出等成本之間的權(quán)衡。

3.自白的任意性。被告人處于絕對(duì)的劣勢，因而需要特殊加強(qiáng)的保護(hù)，自白任意性規(guī)則是保護(hù)措施之一。在這里，防止刑訊逼供和冤假錯(cuò)案、人權(quán)保護(hù)和訴訟文明等方面的利益明顯大于客觀真實(shí)的利益。另一方面，在確保自白任意性的前提下，出于程序經(jīng)濟(jì)、減輕司法負(fù)擔(dān)的需要，辯訴交易得到越來越多國家的認(rèn)可。

4.舉證責(zé)任的分配。無罪推定和被告人保護(hù)的重大利益使公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，但反對(duì)腐敗的緊迫需要使巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪案實(shí)行舉證責(zé)任倒置；訴訟的效率性和公平性利益使民事訴訟舉證責(zé)任實(shí)行“誰主張誰舉證”原則，但弱者保護(hù)的原則性利益和公平的價(jià)值取向使污染案件、危險(xiǎn)作業(yè)案件的舉證責(zé)任倒置。依法行政的原則性利益和先取證后裁決的制度性利益使被告承擔(dān)舉證責(zé)任成為一般規(guī)則，而訴訟效率和公平性的利益則使原告在賠償、不作為案件中承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

[1]孫立平.《構(gòu)建以權(quán)利為基礎(chǔ)的制度安排》[J].南方周末，2003（12）.

[2]趙震江、付子堂.《現(xiàn)代法理學(xué)》[M].北京大學(xué)出版社，1999年版.

[3]甘雯.《行政法的平衡理論研究》[J].載《行政法論叢》，法律出版社，1998年版.

[4]漢斯·J.沃爾、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾.《行政法》第2卷[M].高家偉譯，商務(wù)印書館，2002年版.