石徐昊

摘 要：商法不僅強調(diào)公平，也保護交易效率，在我國目前民商混合的立法模式中，類似“禁止跳單”條款、“特價機票不得退改”條款等具備商業(yè)理性的規(guī)則存在著與民法體系不相適應(yīng)的情形。通過分析裁判文書，發(fā)現(xiàn)區(qū)分“商事主體”所負商業(yè)判斷義務(wù)和判斷“允許意思自治的范圍”是商事活動例外適用民法規(guī)則的途徑。在民法典之外制訂商事通則是統(tǒng)合商事單行法，克服民法規(guī)范在商事交易中制度供給不足的合理路徑。

關(guān)鍵詞：公平與效率 格式條款 商事習慣 商事通則

中圖分類號：F299.24 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）07（b）-173-02

1 問題的提出

公平和效率是相對應(yīng)的一組概念，法律在公平和效率之間不斷進行價值衡量，從而實現(xiàn)不同利益間的平衡。正如困擾世人的“電車難題”，選擇犧牲一個人救更多人，還是選擇保護這一個人從而實現(xiàn)公平，心懷著人人平等的想法在這樣的情況下是難以抉擇的，因為每個人的生命都是無價都是至高的，而從效率的角度而言，犧牲一個人挽救更多人，對于社會而言顯得更加經(jīng)濟。而民商法中常說的“民法偏重于公平，而商法偏重于效率”就是基于這個道理的，孟德斯鳩在《論法的精神》一書中曾言“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家”，這是民法作為私法、市民法內(nèi)涵的概括：民法重視每一個民事主體的利益，并給予公平的對待。但在商事交易領(lǐng)域，因其主體準入制度、交易安全需求和營利目的，導致如果一律的注重公平反而會損害商人的交易安全和交易時機，所以在某些方面并不強調(diào)公平，但是這并不意味著商法不公平，商法只是在某些具體的制度中側(cè)重于效率或者允許商人放棄一些公平的對待。這在商法中是被允許的，但在民法領(lǐng)域中就會受到種種限制。

2 商事交易的格式條款與民法規(guī)則的沖突

2.1 “禁止跳單”條款

以最高人民法院發(fā)布的指導案例1號為例，原告上海中原物業(yè)顧問有限公司（簡稱中原公司）訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。從民事權(quán)利的角度而言，“禁止跳單”條款是中介公司利用自己的優(yōu)勢地位而設(shè)立的霸王條款，限制了買方的選擇權(quán)，應(yīng)屬無效。

而法院生效裁判認為：房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認定有效。

本案中的“自由選擇權(quán)”在《消費者權(quán)益保護法》中可是消費者神圣不可侵犯的基礎(chǔ)權(quán)利，但是為什么現(xiàn)實中卻普遍存在著這樣的“格式條款”，買賣房產(chǎn)的人都表示理解和接受，以至于形成此類中介行業(yè)的慣例呢？這是因為“房產(chǎn)中介”這一類商事主體的存在依賴于撮合交易之后的傭金，如果所有被撮合交易的雙方，都跳過房產(chǎn)中介而單獨訂立合同的話，房產(chǎn)中介就無法生存。如果房產(chǎn)中介不能生存，市場中需求房屋的一方將會支付更多的買房成本，而供給房屋的一方同樣面臨著更多的交易成本，成本的增加尚且不論，供需信息不暢通將會導致二手房市場的交易頻率降低，從而使資源配置不平衡不及時，需求房子的人苦苦尋找，而手握大把房源的人更加苦惱于空房的浪費。處于信息溝通和撮合交易地位的“房產(chǎn)中介”制訂的“不得跳單”就被市場所接納。這就是商事交易“效率”的體現(xiàn)和要求，雖然從“禁止跳單”條款的表面上看對接受格式條款的一方不公平，但“允許跳單”會是對房產(chǎn)中介的不公平，對市場的不效率。

上述“禁止跳單”規(guī)則事實上有形成商事習慣的趨勢，然而法官卻只能將“禁止跳單”解釋為“該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的情形”，即便在當今《民法總則》第10條的確定習慣為法源的背景之下，法官想要援引商事習慣裁判，仍需在法律沒有規(guī)定的情況下，才可以引用習慣。

2.2 “特價機票不得退改”條款

相同的例子仍可見于航空公司發(fā)售的特價機票“不得退改”的格式條款，航空公司發(fā)售特價機票存在于兩種情形：一是“航空出行淡季”，在“航空出行淡季”發(fā)行特價機票是因為航空公司要爭取一部分原本不會乘坐飛機出行的旅客，以彌補“空座”的損失；二是“距離起飛還有很多天的時間段”，這是給予能在較長時間內(nèi)預(yù)定機票，航空公司給予的期限利益。如果說“特價機票不得退改”是格式條款而無效的話，那么航空公司因為“留座”而出現(xiàn)“空座”的幾率就會提升，航空公司就會出現(xiàn)統(tǒng)一定價導致“淡季”大量空座，“早預(yù)定和晚預(yù)定一個樣”的不效率和不公平現(xiàn)象，于是消費者能接受航空公司的格式條款，放棄自己作為消費者“退款”的權(quán)利，雖然航空公司完全不退錢是否合理仍然值得討論，但是“特價機票不得退改”確實具有一定的合理性基礎(chǔ)，畢竟選擇每一張?zhí)貎r機票時都會有全價機票供選擇，且有“退票險”的保障，這類格式條款也有成為商事習慣的趨勢。

2.3 總結(jié)

上述兩個例子不難證明：商事交易對于習慣有需求，商事交易存在的大量突破民法“公平原則”的效率性規(guī)則，這些規(guī)則可以歸于“習慣”的范疇，但因為《合同法》第40條對于格式條款的無情限制導致了即便在商事交易中，交易雙方對于該類可以提升交易效率的格式條款表示理解和同意的仍然受限于《民法總則》第10條，不能適用習慣。

民法中關(guān)于合同格式條款無效、約定排除義務(wù)無效等其實都對商事交易有著巨大的限制，格式條款或許是在保護弱勢的消費者一方，但是如果消費者能夠知情并表示能夠理解和接受的話，為什么法律一定要讓這些格式條款無效呢？可見民事和商事交易間存在價值理念的沖突，商法在目前的民法體系下難以有效率的保護商事交易。那么商法如何突破這種不效率的限制，實現(xiàn)商法的自我救贖呢？這個問題在《民法典》制訂的十字路口已成了無法回避的問題。

3 商業(yè)活動中格式條款效力的考量因素

上述案例中可以發(fā)現(xiàn)存在著諸多雖符合《合同法》第40條所規(guī)定的格式條款無效的情形，但是在涉及商事的裁判中，并不能將之視為無效，而是通過解釋的方法使條款有效。

筆者在“北大法寶”以認定格式條款無效的條件“存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利”為檢索項，檢索到了司法案例243例，因其中絕大多數(shù)案例為“居間合同”，裁判內(nèi)容具有相似性，故只選取部分“居間合同”案例和其他該類型典型性的案例計20件做分析，并歸納出6種認為該類條款有效的理由（經(jīng)營主體負有更高的條款注意義務(wù)；條款是當事人合意的結(jié)果；格式條款“用黑體字表明”，盡到提示義務(wù)；經(jīng)營主體負有商業(yè)判斷的義務(wù)；繼續(xù)接受游戲公司的服務(wù)，視為接受其修改的條款），以及1種認為該類條款無效的理由（居間合同中限制消費者選擇權(quán)以及同業(yè)自由競爭）。

具體而言，可以總結(jié)出以下結(jié)論。

第一，居間合同中的“禁止跳單”已經(jīng)成為了商業(yè)習慣一樣的存在，理由如下：當事人簽訂時普遍表示接受，其次中介行業(yè)將之視為合同必備條款，最后大量的司法裁判已經(jīng)將“禁止跳單”這一種限制合同當事人自由交易權(quán)利的行為認定為有效。

第二，涉及“經(jīng)營主體”之間的合同時，法院裁判要求合同雙方承擔更多的專業(yè)性注意義務(wù)、以及相信當事人的商業(yè)判斷。

第三，與商業(yè)活動有關(guān)的案件注重當事人的意思自治，例如以下幾點。

（1）注重維持合同效力。不輕易否認新類型的合同、合同條款。例如：委托理財合同糾紛中對“保底條款”效力的認定。以商事理念審視“保底條款”，當事人約定符合商業(yè)經(jīng)營規(guī)律，并無不公平之處，受托人從委托人處獲取了充足的資金，為自己取得高額的利潤提供資本基礎(chǔ)，如果股市上漲，受托人所獲得的盈利除了按約定給付委托人的，其余均歸受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。這是委托人商業(yè)判斷的結(jié)果，即受托人享有高額盈利就必須應(yīng)承擔相應(yīng)的風險。

（2）不輕易調(diào)整違約金?！逗贤ā返?41條規(guī)定了法院可以對過高和過低的違約金進行調(diào)整。但是在商事審判中，應(yīng)尊重當事人意思自治，不輕易調(diào)整違約金，保障了商事交易的安全和效率。因為在合同簽訂之時，商人或者經(jīng)營者對合同的簽訂、履行負商業(yè)判斷義務(wù)。

第四，格式條款中免除或限制其責任的條款，如果盡到提示義務(wù)可能成為格式條款有效的理由。

綜上所述，在認定格式條款時主要考慮主體的因素和意思自治的因素。首先要判斷主體是否為經(jīng)營主體，如果是經(jīng)營主體：（1）就要承擔更多的注意義務(wù)，一般的格式條款即便交易對方?jīng)]有特別提示也會視為該經(jīng)營主體已經(jīng)知曉；（2）在合同中可以約定新型的合同條款，如兜底條款、新型擔保物權(quán)、高額違約金等而不會被視為是不公平的格式條款予以排除適用。如果不是經(jīng)營主體：第一，經(jīng)營主體與其交易就要盡到提示義務(wù)；第二，格式條款可以做不利于提供格式條款一方的解釋；第三，不能排除自己的主要權(quán)利，如：交易自由選擇權(quán)、人身傷害免責等。

簡而言之，格式條款效力的判定具備一定標準，但這個標準似乎比較模糊，需要法官對法律具備深刻的理解，對營業(yè)和非營業(yè)，意思自治的范圍予以恰當?shù)陌盐?。這對于法官而言其實是難以把握的，這要求法官面對商事和民事不同的審判標準有恰當?shù)睦斫?。最關(guān)鍵的還在于法律適用中需要對特殊的裁判理由進行解釋，解釋的恰當與否姑且不論，民事和商事案件中是可能出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果的，這又導致裁判不具有穩(wěn)定性。前文筆者已經(jīng)分析過商業(yè)活動中的很多“格式條款”其背后都是有著歷史和經(jīng)濟的原因的，這種條款很可能已經(jīng)成為了商業(yè)習慣，以習慣來解釋顯然比在格式條款的框架下論證要準確得多，但是民法總則第10條又嚴格限制了習慣的適用，事實上習慣難以被適用。

4 解決方案

王建文認為，目前“民商不分的混合立法模式”下的商法體系存在著以下矛盾，民法規(guī)范體系商化過度，民法規(guī)范對商事交易仍存在著制度供給不足的現(xiàn)象；缺乏總綱性商法規(guī)范，難以在商事審判與仲裁中產(chǎn)生有效的彌補成文法漏洞的功能；各商事部門法缺乏必要的上位法指引和支持。為解決這些問題，學者立足于制度設(shè)計的層面對民商之間的立法體例做了大量的探討，大致有單獨制訂商法典、在民商合一體例下制訂民法典、制訂商法通則或商事通則等三種模式。

但目前區(qū)分商事與民事最重要的判斷“經(jīng)營行為”和“營利主體”已經(jīng)被《民法總則》規(guī)定于“營利法人”一章，民商交融使得單獨制訂商法典顯得遙遙無期；以格式條款為例，民法總則第10條就沒有為商事活動適用習慣預(yù)留空間，這也使得民商合一的統(tǒng)一民法典不符合商事效率；在由民法典和單行商事法構(gòu)成的統(tǒng)分結(jié)合的民商立法是中國創(chuàng)制的本土立法體系，具備良好的歷史根源和法律基礎(chǔ)。能保持各個商事單行法獨立運行的同時，針對特定商事領(lǐng)域適時制訂新的單行法。就商業(yè)活動中的“格式條款”而言，商法通則只需要在總則部分以私法自治統(tǒng)合商事單行法，并將商事習慣確立為法源；在主體部分規(guī)定商人特征及類型；在行為部分區(qū)分“營業(yè)行為”。即可為具備“經(jīng)營”性質(zhì)的主體依據(jù)其商業(yè)判斷進行靈活交易提供法律依據(jù)，從而實現(xiàn)商法的“自我救贖”。

參考文獻

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