錢葉芳

摘要：第一次用工制度改革中形成的以定期勞動合同沖破固定工體制的路徑依賴，是導(dǎo)致用工成本非正常增加的主要制度因素。雖然誠信理論推力不足，但在勞動合同立法實行20余年后，學(xué)界應(yīng)當(dāng)意識到定期合同規(guī)則中誠信原則缺失所引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)，并將其作為當(dāng)前階段勞動合同制度研究的中心問題。約定期限約束力的缺失扭曲了定期合同的法律屬性和內(nèi)部邏輯，懲戒性解雇中默示義務(wù)問題同樣值得研究。如果說第一次用工制度改革的意義在于打破勞動關(guān)系的超穩(wěn)定性，則第二次用工制度改革的意義在于實現(xiàn)勞動關(guān)系由超不穩(wěn)定回歸至相對穩(wěn)定，首要目標(biāo)是實現(xiàn)“期限內(nèi)穩(wěn)定”。從勞動關(guān)系誠信化開始制度變遷，《勞動合同法》的立法宗旨才能真正實現(xiàn)，“降低企業(yè)人工成本”的政策目標(biāo)才能以正確的方式達(dá)成。

關(guān)鍵詞：誠實信用原則 定期合同 約定期限 內(nèi)部邏輯 第二次用工制度改革

2017年11月，全國人民代表大會財政經(jīng)濟(jì)委員會報告提出，人大代表提出的10件修改《勞動合同法》的議案確有立法必要，建議爭取列入下一屆全國人大常委會立法規(guī)劃。在《勞動合同法》的第二次修改有可能提上日程之際，必須認(rèn)識到這是個系統(tǒng)工程，是對我國用工制度進(jìn)行合理化改革的契機(jī)，而不是平息各界激烈爭議的權(quán)宜之舉。在勞資雙方的利益博弈中，保護(hù)不足與保護(hù)過度成了爭議的焦點問題，高層設(shè)計顯然受到了“保護(hù)過度”的巨大聲浪的影響?！秶窠?jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》（2016年3月17日）提出降低企業(yè)人工成本、增加全員勞動生產(chǎn)率的政策目標(biāo)，中共中央政治局會議（2016年7月26日）強調(diào)降低企業(yè)成本的重點之一是增加勞動力市場靈活性。

在持續(xù)多年的《勞動合同法》修改之爭中，社會各界將“降低企業(yè)用工成本”的實現(xiàn)途徑訴諸于廢除勞動合同書面形式和無固定期限勞動合同（以下簡稱不定期合同）的強制簽訂條件，放松對用人單位的解雇限制等具體規(guī)則層面，一些有悖法理的立法基礎(chǔ)問題被淹沒，首先是誠實信用原則。誠信缺失對勞動力成本和勞動力市場靈活性的影響，特別是，以法律的形式廢除固定期限勞動合同（以下簡稱定期合同）中期限條款的約束力而引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)迄今仍未受到應(yīng)有的覺察和重視。2015年有人大代表提出建立勞動者信用管理體系，人力資源和社會保障部認(rèn)為，鑒于管理成本和風(fēng)險防控等因素，建立勞動者信用管理體系需要慎重研究，實際上勞動者最基本的信用義務(wù)，即遵守約定期限，早在《勞動法》中就被排除。而把這一義務(wù)法定化，是終結(jié)二十余年來勞動關(guān)系無序化的關(guān)鍵一步。

本文不深人討論勞動立法中誠實信用原則的理論問題和如何調(diào)適問題，因為這與民法中沒有什么實質(zhì)不同。本文僅討論誠實信用原則在定期合同規(guī)則中缺失的表現(xiàn)、根源，由此帶來的理論扭曲和實踐后果，以及彌補的路徑和由此對用工制度改革的意義。

一、第一次用工制度改革及誠信理論檢討

改革開放以前，我國國有企業(yè)一直實行固定工制度。第一次用工制度改革始于1982年，目標(biāo)在于建立勞動合同制度，打破固定工制度所塑造的用工關(guān)系超穩(wěn)定的狀態(tài)。第一次用工制度改革成功地建立起勞動合同制度，并由1994年通過的《勞動法》確立為法律制度。但檢視30余年來的改革成果，勞動關(guān)系不穩(wěn)定不和諧、勞動力市場高度靈活化等負(fù)面效果伴隨而來。依筆者之見，除了以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為中心的政策導(dǎo)向和執(zhí)法問題外，立法上的一個關(guān)鍵誘因是以定期合同為勞動關(guān)系的主流形式并進(jìn)行去誠信化設(shè)計，主要表現(xiàn)為定期合同約定期限無約束力、懲戒性解雇中誠信義務(wù)缺位。《勞動法》（第21條）和《勞動合同法》（第12條）均規(guī)定勞動合同的期限分為定期、不定期和以完成一定的工作為期限，但均同時允許在定期合同的約定期限內(nèi)，勞動者可以無條件單方辭職，用人單位可以有正當(dāng)理由單方解雇。這賦予了勞動者在約定期限內(nèi)自由辭職的合法性和用人單位隨意解雇的借口，所以我們看到，用人單位一方面采用短期雇傭策略，簽訂短期勞動合同而且在期限內(nèi)傾向于擅自解雇，另一方面抱怨勞動者辭職自由，留人難，用工成本高。《勞動合同法》的出臺不但沒有在實質(zhì)上改變這種狀態(tài)，反而招致了前所未有的爭議和批評。

“增加勞動力市場靈活性”的決策是建立在對我國勞動力市場靈活性的誤判之上。勞動力市場靈活性包括用工靈活性和就業(yè)靈活性兩個方面，而非僅指用工靈活性。勞動力市場靈活性的本質(zhì)特征是相對性，是靈活性與安全性的適度平衡，而非靈活度越高越好?！秳趧雍贤ā返闹饕獑栴}并非是由于解雇保護(hù)過嚴(yán)而導(dǎo)致勞動力市場僵化，而是固定期限勞動合同解除制度中誠信缺失而導(dǎo)致勞動力市場過于靈活。勞動關(guān)系由此松散、脆弱，雙方信任難以建立，穩(wěn)定性得不到支撐而易于破裂。我國勞動關(guān)系誠信之低、勞動力市場靈活性之高世所罕見，但人們并未意識到其根源所在。甚至，企業(yè)界、一些官員和經(jīng)濟(jì)學(xué)家將近年來我國的經(jīng)濟(jì)下行歸咎于《勞動合同法》對勞動合同書面形式的要求、對不定期合同的推進(jìn)以及解雇保護(hù)制度，缺失對一些基本概念和基本常識的認(rèn)知。

勞動關(guān)系誠信（以下簡稱勞動誠信）包括用工誠信和工作誠信兩個方面，前者要求用人單位履約守法，后者要求勞動者在求職、在職、辭職和維權(quán)過程中誠實守信。誠實信用原則（以下簡稱誠信原則）先后經(jīng)歷了羅馬法、中世紀(jì)民法、近代民法和現(xiàn)代民法四個階段的發(fā)展，從訴訟法擴(kuò)展到實體法，從私法領(lǐng)域擴(kuò)展至公法和社會法領(lǐng)域，成為普遍的法律原則。所不同的是，私法領(lǐng)域的誠信是“對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)”;在社會法領(lǐng)域，鑒于國家管制權(quán)力的介人，誠信的內(nèi)容由以履約為主拓展為履約和守法并重;在勞動法上，誠信原則在誠實履約外，要求勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人遵守預(yù)告程序、勞動基準(zhǔn)、正當(dāng)解雇等法定義務(wù)。誠信原則和勞動法保護(hù)勞動者權(quán)益的立法宗旨相結(jié)合，衍生出勞動者的忠實義務(wù)和用人單位的照顧義務(wù)。然而，作為勞動誠信的理論基礎(chǔ)，誠實信用原則雖然在民法界已經(jīng)牢固確立，但更大范圍內(nèi)更有影響力的誠信理論的研究存在以下問題：

（一）無法應(yīng)用于包括勞動領(lǐng)域在內(nèi)的社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)

改革開放以后，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得誠信以及與誠信相關(guān)的一些概念如信任、信譽、信用等成為經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)等多學(xué)科的研究熱點，但基于多學(xué)科綜合視角的研究比較少見。誠信理論零散不成系統(tǒng)，尤其是沒有明確誠信、信任、信用這些概念之間的關(guān)系，對經(jīng)濟(jì)誠信的研究也基本上將勞動誠信剝離在外。因此，對于形成誠信以及勞動誠信缺失對社會經(jīng)濟(jì)影響巨大而亟需改善策略的社會認(rèn)知，理論推力不夠?；蛘哒f，學(xué)者們對誠信問題的討論焦距含混，“從而無法應(yīng)用于社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)”。嚴(yán)峻的現(xiàn)實需要整合各學(xué)科的理論形成推力。筆者以為，倫理學(xué)和法學(xué)中所要求的誠信品行和規(guī)則是社會維系的基石，信用、信任、信譽、聲譽等皆為誠信在不同學(xué)科和不同社會側(cè)面的折射和應(yīng)用。每個社會人兼具誠信主體和誠信受體兩種身份，法律和道德對誠信主體提出誠實信用之要求。這種要求折射到社會和心理層面，則產(chǎn)生誠信受體對誠信主體的信任，進(jìn)而形成社會信任氛圍和市場主體之間的心理契約，社會秩序得以形成。在經(jīng)濟(jì)生活中，誠信道德、社會信任、誠信法律制度和征信體系相結(jié)合產(chǎn)生信用經(jīng)濟(jì)，包括勞動秩序在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)秩序得以持續(xù)。在這個意義上，勞動關(guān)系是誠信規(guī)則、信任心理和信用經(jīng)濟(jì)的總和關(guān)系。而我國的勞動關(guān)系恰恰不具備這樣的特征。

（二）缺少勞動關(guān)系誠信與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的研究

國外大量研究表明，誠信與經(jīng)濟(jì)增長之間呈正相關(guān)關(guān)系。福山指出，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對現(xiàn)實的詮釋在大部分場合仍然有效，但只達(dá)到“百分之八十”，另外“百分之二十”的缺憾需要文化或信任來補充，信任能夠直接影響甚至于決定經(jīng)濟(jì)的效率。Dincer and Uslaner對美國的數(shù)據(jù)進(jìn)行實證檢驗的結(jié)果顯示，十年間美國信任水平10個百分點的增長能夠引致人均收入增長率上升0.5個百分點、房價增速上漲1.25個百分點、就業(yè)率的增長率提高2.5個百分點，信任與經(jīng)濟(jì)增長之間存在顯著正向關(guān)系。國內(nèi)關(guān)于誠信與經(jīng)濟(jì)增長關(guān)系的實證研究較少，但正相關(guān)關(guān)系的結(jié)論基本一致。但國內(nèi)研究很少將雇主對雇員的誠信納入企業(yè)誠信和誠信體系，且?guī)缀鯖]有涉及勞動誠信對企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的影響。甚至在企業(yè)社會責(zé)任、誠信領(lǐng)導(dǎo)、組織內(nèi)部信任相關(guān)研究中，也甚少涉及勞動誠信對企業(yè)績效的作用，也因此，勞動法學(xué)界和政治決策層缺少對誠信與用工成本相關(guān)性的認(rèn)知和重視。而實際上，勞動誠信與用工成本之間存在著內(nèi)在的必然聯(lián)系。最直觀的認(rèn)知是，違法用工和不守契約必然會導(dǎo)致用人單位的照顧義務(wù)和勞動者的忠實義務(wù)無所依附，勞動生產(chǎn)率下降、人員流動性高必然導(dǎo)致人工成本投入產(chǎn)出效率下降、人力資源管理成本上升。

因此，在我國誠信理論推力不夠的學(xué)術(shù)環(huán)境中，在第一次用工制度改革中誕生的勞動合同立法實行20余年后，勞動法學(xué)界應(yīng)當(dāng)意識到引致勞動生產(chǎn)率下降、勞動關(guān)系不穩(wěn)定、勞動力市場異常靈活的勞動誠信因素，將誠實信用原則與定期合同的關(guān)系作為當(dāng)前階段勞動合同制度研究的中心問題。

二、勞動合同法上誠實信用原則的相關(guān)爭議

《勞動法》沒有在具體條文中提及誠信原則，僅將誠信精神體現(xiàn)于第17條第2款和第18條第1款第2項?！秳趧雍贤ā肥状卧趧趧恿⒎ㄖ袑⒄\實信用原則寫入第3條第1款，并體現(xiàn)于第3條第2款及第8、26、29、38、39條之中。這一定程度上說明，立法者意識到勞動用工領(lǐng)域的誠信缺失已經(jīng)嚴(yán)重影響了勞動用工秩序的正常運行，有必要通過立法明確誠信的約束。從教義法學(xué)的角度來解釋第3條和第29條，足以得出誠實信用原則已經(jīng)被確立為《勞動合同法》的基本原則。但隨后勞動合同解除條件不分定期合同和不定期合同的規(guī)定卻排除了誠實信用原則在約定期限條款上的適用，因而誠實信用在《勞動合同法》中的基本原則地位并不穩(wěn)固。有關(guān)勞動法上誠信原則的文獻(xiàn)相當(dāng)稀少，基本上對誠信原則在《勞動合同法》中的運用持肯定的觀點，但對誠信原則介入勞動合同法的度，即是否適用于期限條款、是否要勞動者承擔(dān)基于誠信原則而產(chǎn)生的默示義務(wù)等存在爭議。

（一）關(guān)于勞動合同期限條款應(yīng)否具有約束力

對于勞動合同期限條款的約束力，學(xué)界大致有三種觀點。

主流觀點支持現(xiàn)行立法，理由是我國用工制度改革背景與國外的不同，是從固定工制過渡到勞動合同制，原初設(shè)計旨在將定期合同主流化，包含短期、中期和可長達(dá)十年的長期合同，如果要求勞動者信守期限條款，與勞動自由價值相悖。勞動自由是誠實信用的上位價值，而且勞動者辭職行為對用人單位沖擊較小。例如，有學(xué)者認(rèn)為，勞動能力是人格之一部，勞動是人身自由之一部。有鑒于此，勞動合同即使期限未滿，當(dāng)事人雙方亦有權(quán)解除合同。

隨著勞動關(guān)系合同化的推進(jìn)，早期有幾位學(xué)者意識到自由辭職權(quán)的設(shè)置對用人單位的不公平，因而謀求局部改善。有學(xué)者建議在勞動者勝任工作、未嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，同時對于處于企業(yè)的中層以上的管理人員或重要技術(shù)人員解除合同的預(yù)告期限加以延長，或根據(jù)勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預(yù)告期，以使得勞動合同約定的期限條款對勞動者具有一定的約束力。有學(xué)者承認(rèn)《勞動法》第31條對用人單位利益的照顧不夠周全，即對減弱勞動關(guān)系的穩(wěn)定性給用人單位造成的不利影響估計不足，因而建議給勞動者附加特殊待遇的勞動合同期限對勞動者有約束力，違反此期限應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

近年來的觀點不再限于局部改善。比如，有學(xué)者建議嚴(yán)格規(guī)定提前解除定期勞動合同的法定條件，以維護(hù)定期勞動合同的“定期”特征;除非雙方協(xié)商一致、當(dāng)事人有嚴(yán)重的過錯或出現(xiàn)不可抗力，不得提前解除定期的勞動合同。另有學(xué)者認(rèn)為，基于契約精神，對于固定期限勞動合同，合同雙方都應(yīng)受合同期限的約束;勞動者對合同期限的認(rèn)同也就意味著他同意在該合同期限內(nèi)其勞動力喪失流動性而固定于該用人單位;對于固定期限勞動合同，勞動者適用第38條的規(guī)定就足以與用人單位相互制衡，沒有必要再另外賦予勞動者一項無條件限制的辭職權(quán)而導(dǎo)致權(quán)利結(jié)構(gòu)失衡。

筆者以為，私法合同原則上附期限，其免責(zé)事由應(yīng)當(dāng)適用于勞動合同。誠實信用原則在其信用層面，對勞動關(guān)系主體的要求不應(yīng)當(dāng)有所差別。真實意思表示下的契約必須遵守，勞動者在約定期限內(nèi)自愿放棄的勞動自由應(yīng)當(dāng)獲得法律的尊重。這里涉及到勞動自由和誠信原則之間的碰撞，各國以限制定期合同的適用條件、最長持續(xù)期限或連續(xù)簽訂次數(shù)的方式睞實現(xiàn)勞動自由和誠信原則之間的平衡，而不動搖誠實信用原則的帝王地位。

（二）關(guān)于能否要求勞動者承擔(dān)基于誠信原則而產(chǎn)生的默示義務(wù)

除了約定期限的履行問題，定期合同的解除制度同樣值得關(guān)注。鑒于定期合同的主導(dǎo)地位，當(dāng)我們討論勞動合同的解除制度和相關(guān)的企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度時，多在定期合同框架內(nèi)，其中誠信原則的缺位促進(jìn)了勞動力市場靈活性的超常增加。

在解雇爭議中，由于大量的用人單位沒有制定書面的勞動紀(jì)律或規(guī)章制度規(guī)定得不細(xì)致，導(dǎo)致裁審人員在處理依據(jù)上陷入困境，從而產(chǎn)生勞動者是否存在基于誠信原則而產(chǎn)生的默示義務(wù)的爭議。對此，2009年上海市高級人民法院制定《關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見》，認(rèn)為勞動合同的當(dāng)事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。勞動者違反其必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。有學(xué)者肯定了對于勞動者存在基于誠信原則而產(chǎn)生的默示義務(wù)，但有學(xué)者持否定態(tài)度，認(rèn)為用合同的默示義務(wù)來規(guī)范當(dāng)事人不符合《勞動合同法》推動企業(yè)加強規(guī)章制度建設(shè)的精神。

筆者認(rèn)為，這兩種觀點之間沒有實質(zhì)的沖突，我們需要警惕的是在適用誠實信用原則的補漏功能@時，出現(xiàn)的違反默示義務(wù)即解雇的簡單化處理傾向?；谡\信原則產(chǎn)生的勞動者的默示義務(wù)（忠實義務(wù)）是有邊界的，而且懲戒措施多元化，要求根據(jù)勞動者違反默示義務(wù)的情節(jié)輕重來適用不同輕重的懲戒，解雇則是最后的手段。為預(yù)防將誠實信用、職業(yè)道德、公序良俗作為管理和懲戒雇員的行為準(zhǔn)則所必然帶來的隨意性，各國都有一些制度安排。例如，英國雇主非經(jīng)法定糾紛解決程序（包括解雇和紀(jì)律懲戒程序及申訴程序）不得解雇雇員，“從這個意義上說，雇主對工作的管理逐步祛除了個人擅斷的缺陷”。勞動爭議中在三種情況下可能主張默示義務(wù)：（1）勞動規(guī)章制度制定程序不合法，被認(rèn)定無效。民主程序和/或公示程序在很多國家的立法上被明確為勞動規(guī)章制度的生效要件。例如，根據(jù)《法國勞動法典》第122-36條、第122-37條，勞動規(guī)章制度公布前必須征求企業(yè)委員會（或員工代表）和企業(yè)安全衛(wèi)生委員會的意見，否則無效，同時這一行為也構(gòu)成刑法上的第四等違警罪即妨礙企業(yè)委員會正常運行罪。根據(jù)《越南勞動法典》（2013）第122條，企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)定應(yīng)參考企業(yè)集體勞工代表組織的意見，并自發(fā)布日起10天內(nèi)提交省級國家勞動管理機(jī)關(guān)，后者在接獲辦理其登記后15天生效，發(fā)現(xiàn)其與法有悖而知會并輔導(dǎo)雇主補正后重新登記除外。一些國家規(guī)定了小企業(yè)民主程序的豁免規(guī)則，《越南勞動法典》（2013）第119條則要求雇用10名勞工以上的雇主，應(yīng)制定書面之企業(yè)內(nèi)部勞動規(guī)定。被豁免的雇主可以主張基于默示義務(wù)而進(jìn)行懲戒性解雇。（2）勞動規(guī)章制度不夠具體，只有對勞動紀(jì)律的一般性要求。對此，基于對一般規(guī)定進(jìn)行解釋產(chǎn)生的默示義務(wù)不可泛化，必須與職業(yè)有關(guān)，并只有在構(gòu)成根本違約的情況下才考慮解雇。（3）雇主沒有履行其制定勞動規(guī)章制度的義務(wù)。對此，一般國家制定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。例如，《法國勞動法典》規(guī)定，勞動監(jiān)察官有權(quán)督促雇主盡快制定勞動規(guī)章制度，或補足缺少的內(nèi)容;如果雇主仍然拒絕按照法律要求履行其義務(wù)，就構(gòu)成刑法上的第四等違警罪;勞資爭議判決的復(fù)印件應(yīng)當(dāng)交給相應(yīng)的勞動監(jiān)察官和企業(yè)的員工代表，由勞動監(jiān)察官再對企業(yè)的勞動規(guī)章制度進(jìn)行檢查。只有嚴(yán)格的管制監(jiān)督和司法監(jiān)督，才能促使雇主完善其勞動規(guī)章制度。

我國《勞動合同法》第39條采用概括列舉方式，規(guī)定了懲戒性解雇的法定情形，其中，第2項“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”和第3項“嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”具有概括性。根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條，規(guī)章制度必須符合通過民主程序制定、不違法、已向勞動者公示這三個條件，不符合這三個條件的或沒有采用書面形式的規(guī)章制度，不能作為解雇的依據(jù)。但這個司法解釋與《立法法》第104條的規(guī)定相沖突，因為《勞動法》第4條和《勞動合同法》第4條雖然規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，但并沒有同時規(guī)定未采用書面形式的規(guī)章制度無效;《勞動合同法》第4條規(guī)定了民主程序和公示程序，也沒有同時規(guī)定未按程序制定的規(guī)章制度無效。這表明，“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度”不是效力性規(guī)范，而是管理性規(guī)范。最高院將其解釋為效力性規(guī)范，卻又缺少有力的勞動監(jiān)察和司法合理性審查固，導(dǎo)致了嚴(yán)重的形式主義。采形式主義，就有一個假設(shè)前提，用人單位制定出來的勞動紀(jì)律和其他規(guī)章制度是合理的，無需實質(zhì)審查，這無異于默認(rèn)用人單位造法。作為制定法國家，我國不允許法官造法，卻允許雇主造法，于理不合，而且這個假設(shè)在很多時候并不成立。形式主義對勞動者不公平，典型案例如“偷吃單位蘋果案”。另一方面，在形式主義之下，規(guī)章制度未采用書面形式、未按程序制定、規(guī)定不夠周全，就認(rèn)定解雇行為沒有依據(jù)，對用人單位也不公平，典型案例如“菜盆洗經(jīng)期內(nèi)衣案”。如同法律是不周延的，用人單位制定的規(guī)章制度具有不周延性，比如不可能細(xì)致到菜盆不能洗衣服。

概言之，司法中不宜一概認(rèn)為沒有規(guī)章制度依據(jù)的解雇行為無效，應(yīng)根據(jù)違紀(jì)情節(jié)而定。如果勞動者的行為超越了一般人的容忍度，構(gòu)成了根本違約，則基于默示義務(wù)的解雇行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)同，同時通知勞動監(jiān)察官督促用人單位制定勞動規(guī)章制度;如果未達(dá)到解雇的程度，解雇行為和其他懲戒措施應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以鞭策勞動規(guī)章制度的制定和完善。

三、定期合同的法律屬性和內(nèi)部邏輯

約定期限的無約束力設(shè)計扭曲了定期合同的法律屬性和內(nèi)部邏輯，我國學(xué)界對此尚無深入討論。這也使得人們不能自覺地將現(xiàn)行定期合同立法與勞動力市場靈活性勾連起來。

（一）定期合同的法律屬性

有學(xué)者從定期合同的私法屬性出發(fā)，認(rèn)為其預(yù)期性較強，體現(xiàn)合同期內(nèi)的相對穩(wěn)定。另有學(xué)者對勞動合同期限作出如下解讀：按照民法原理，合同必須有期限，未約定期限的合同，被視為當(dāng)事人雙方隨時可以解除的合同;鑒于勞動是人身自由之一部，勞動合同約定了期限，即使期限未滿，當(dāng)事人雙方亦有權(quán)解除合同;《勞動合同法》關(guān)于所謂無固定期限勞動合同的規(guī)定，不僅在法理上是錯誤的，也是與現(xiàn)行民法通則和合同法的基本精神和基本原則相抵觸的。這個解讀將人身自由置于誠實信用原則之上，無論有無約定期限，任何一方均不應(yīng)當(dāng)受限制。然而，這似乎與民法自身的發(fā)展軌跡（所謂民法社會化）大有出入。

西方國家勞動合同期限制度的變遷，經(jīng)歷了以下幾個階段：（1）民法調(diào)整階段。依“法律行為原則上皆得附期限”的民法原理，雇用契約一般皆附有期限。根據(jù)1804年《法國民法典》第1780條第1款和第2款，任何人，僅得就一定的時間或確定的事務(wù)，對他人承擔(dān)義務(wù)、提供勞務(wù);勞務(wù)雇用，未確定雇用時間者，得始終依締結(jié)契約的當(dāng)事人之一的意愿隨時終止。此階段的標(biāo)志是定期合同普遍化，不定期合同可隨時終止。（2）半社會化階段。1910年《法國勞動法典》開始推行不定期合同，將定期合同定性為臨時性合同而進(jìn)行了諸多限制。此后，逐漸形成了以不定期合同為主的國際通例。然而，此階段的不定期合同并未與解雇保護(hù)相結(jié)合，僅僅將“可隨時終止”改進(jìn)為“遵守預(yù)告期”。例如，根據(jù)1900年《德國民法典》第620條第2款，雇用關(guān)系的持續(xù)時間既不確定，也不能由勞務(wù)的性質(zhì)或目的推知的，任何一方可以依照第621至第623條通知終止雇用關(guān)系。1942《意大利民法典》第2118條規(guī)定了未履行通知義務(wù)的法律責(zé)任，即，解約方應(yīng)當(dāng)給予另一方相當(dāng)于勞務(wù)提供者在提前通知期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)享有的工資待遇的補償。（3）社會法階段。此階段以限制雇主一方的解雇權(quán)為標(biāo)志。1935年《美國國家勞動關(guān)系法》規(guī)定雇員不因參加合法組織或從事產(chǎn)業(yè)行動而被解雇，開啟不定期合同解雇保護(hù)的先河。二戰(zhàn)以后，解雇保護(hù)制度普及西方。在勞動合同期限制度的變遷歷程中，定期合同在雙方自治部分始終保持私法性，包括期限在內(nèi)的約定條款均得誠實信守。

（二）定期合同的內(nèi)部邏輯

勞動合同中的期限條款是定期合同區(qū)別于不定期合同的標(biāo)志，由此產(chǎn)生與后者不同的內(nèi)部邏輯（見表1）。

表1顯示，與國外一樣，我國的不定期合同立法在“合同未約定期限，得隨時終止”的民法原理上，通過增加預(yù)告程序和解雇正當(dāng)理由進(jìn)行社會化改造，在用工自由和勞動自由的平衡中，以偏向勞動自由來促進(jìn)勞動力市場的良性循環(huán)，以限制用工自由來保障勞動者的生存權(quán)，私法邏輯和社會法邏輯得以契合。國外定期合同立法在“法律行為原則上皆得附期限”的民法原理上，在尊重意思自治的民法邏輯內(nèi)，通過定期合同管制和建立向不定期合同轉(zhuǎn)化的機(jī)制進(jìn)行社會化改造。但是，我國的定期合同通過辭職自由和正當(dāng)理由解雇的去誠信化法律設(shè)計，完全顛覆了“法律行為原則上皆得附期限”的民法原理，使得勞動合同所附期限有名無實，在定期合同欠缺適用條件、累積可持續(xù)時間過長、欠缺長期雇傭傳統(tǒng)和慣例等因素共同作用下，產(chǎn)生了我國勞動關(guān)系整體臨時化的客觀效果，剔除了勞動關(guān)系相對穩(wěn)定的本質(zhì)特征。

勞動合同脫胎于民事雇傭合同，由此決定了民法邏輯和社會法邏輯之間天然的內(nèi)在聯(lián)系，這種邏輯一致性除了以誠實信用原則為內(nèi)在連接點，主要體現(xiàn)為在定期合同“約定期限”的法律處理上對民法原理的基本保留，和在不定期合同“未約定期限”的法律處理上對民法原理的社會化改造，從而出現(xiàn)了勞動關(guān)系“有期限穩(wěn)定”和“無期限穩(wěn)定”之分。有期限穩(wěn)定在市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)均得以保障，采解雇正當(dāng)理由說的國家立法保障無期限穩(wěn)定，采禁止解雇權(quán)濫用說的國家（比如美國）則主要依靠集體談判、長期雇傭傳統(tǒng)和慣例來實現(xiàn)無期限穩(wěn)定。在我國目前定期合同主流化和邏輯扭曲的格局下，有期限穩(wěn)定和無期限穩(wěn)定都難保證，勞動者的誠信問題也由此加重。

四、第二次用工制度改革建議

誠實信用被剝離于定期合同的期限條款，不僅在立法技術(shù)上造成整部法律精神的不連貫以及法條之間的沖突，而且在法律實施效果上造成了辭職和解雇的隨意性。筆者以為，必須破除觀念障礙，進(jìn)行在合同期限和解除規(guī)則上植入誠信的第二次用工制度改革。

（一）沖破固定工制度改革以來的路徑和觀念鎖定狀態(tài)

美國學(xué)者布萊恩·阿瑟從行為心理學(xué)的角度提出路徑鎖定效應(yīng)，他認(rèn)為事物的發(fā)展過程對道路和規(guī)則的選擇有依賴性。諾思據(jù)此提出了制度變遷的路徑依賴?yán)碚摚崖窂揭蕾嚭唵蔚亟忉尀椤皬倪^去衍生而來的制度和信念影響目前的選擇”，指出人們過去作出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性的循環(huán)軌道，也可能順著錯誤的路徑往下滑，甚至被鎖定在某種無效率的狀態(tài)而導(dǎo)致停滯，要擺脫這種被鎖定狀態(tài)十分困難。我國勞動合同期限規(guī)則沿著《勞動法》既定的路徑，滑人《勞動合同法》，正處于路徑鎖定狀態(tài)。

我國用工制度的變遷迄今實際上只經(jīng)歷了兩個階段：（1）行政法調(diào)整。1962年國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于國營企業(yè)使用臨時職工的暫行規(guī)定》，以保證臨時性、季節(jié)性的生產(chǎn)和工作的需要。常年性崗位實行固定工制度，勞動合同制度僅適用于臨時性（季節(jié)性）崗位，固定工和臨時工都實行計劃指標(biāo)管理。（2）半社會法調(diào)整。實行市場化經(jīng)濟(jì)體制改革以后，用工制度改革的主線是固定工制度轉(zhuǎn)向勞動合同制度。根據(jù)1983年《勞動人事部關(guān)于積極試行勞動合同制的通知》，常年性生產(chǎn)、工作崗位，需要長期使用的工人，可以簽訂長期合同，也可以簽訂短期合同（例如3年、5年），臨時性、季節(jié)性的生產(chǎn)崗位，仍使用臨時工和季節(jié)工，由此奠定了定期合同主流化的基調(diào)。1995年《勞動法》雖然設(shè)置了不定期合同，但定期合同的崗位不限、續(xù)簽自由、解雇保護(hù)、自由辭職權(quán)保護(hù)不僅強化了其主流地位，而且造就了短期化趨勢。2008年《勞動合同法》雖然限制了續(xù)簽自由，但仍然未將誠實信用的靈魂植入期限條款，不足以遏制勞動合同的短期化現(xiàn)象。

我國的勞動合同制度仍未真正進(jìn)入社會法調(diào)整階段，觀念上的合同期限制度也是如此。主流觀點認(rèn)為，我國勞動合同期限模式的獨特性源于我國用工制度改革背景的獨特性，定期合同以主流姿態(tài)出現(xiàn)，涵蓋長期、中期和短期，是歷史的選擇。然而，用工制度改革背景已經(jīng)過去20余年，社會各界對勞動合同立法的詬病恰恰集中在用人單位違法違約，勞動者辭職過于隨意。從社科法學(xué)的角度，無論是在《勞動法》框架下，還是在《勞動合同法》框架下，5年以上的定期合同非常罕見，在固定工制度改革時所構(gòu)想的長期合同并無任何法律意義和實際意義，為何還要固守此種觀念？制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，制度包括正式制度（如法律）和非正式制度（如習(xí)俗），決定經(jīng)濟(jì)增長的決定因素是制度變遷。所謂制度變遷，“一般是對構(gòu)成制度框架的規(guī)則、準(zhǔn)則和實施組合的邊際調(diào)整”，指一種制度框架的創(chuàng)新和被打破。在第一次用工制度改革中形成的勞動合同期限制度已經(jīng)不能再滿足經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，變遷是唯一的出路，第二次用工制度改革勢在必行。首先要樹立合同約定的期限必須遵守的理念，其次才是如何在立法技術(shù)上解決誠實信用原則與勞動自由之間的沖突。這方面，有成熟的國外經(jīng)驗可以借鑒。

對于勞動自由，有個基本認(rèn)知不能忽視，即，任何自由都有其界限。例如，憲法規(guī)定人身自由是公民的一項基本權(quán)利，但受制于契約自由，契約締結(jié)過程是主體雙方就相互的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行選擇和約束的過程。所以，處于工作時間的勞動者不能主張其人身自由而隨時下班。同樣，在約定了合同期限的情況下，勞動者不能因為享有勞動自由和擇業(yè)自主而隨意辭職。另外，不宜混淆定期合同提前終止的法定理由與不定期合同解除的正當(dāng)理由。法定理由是私法術(shù)語，源于民事合同違約免責(zé)的法定事由，延伸至定期合同擅自終止的法定免責(zé)事由。正當(dāng)理由是社會法術(shù)語，國際法淵源是1963年國際勞工組織《雇主提出終止雇用建議書》（第119號）規(guī)定的一個總標(biāo)準(zhǔn)（即，終止雇用不定期合同工人必須有與工人的能力和行為有關(guān)的正當(dāng)理由，或有以企業(yè)機(jī)構(gòu)經(jīng)營要求為基礎(chǔ)的正當(dāng)理由），正當(dāng)理由具概括性，對法官的自由裁量權(quán)有較大依賴。勞動自由與誠實信用原則的沖突，定期合同與正當(dāng)理由解雇之間的悖論，使得我國的定期合同關(guān)系陷入了“我辭職是因為不知道你什么時候會解雇我，我解雇你、不培訓(xùn)你是因為不知道你什么時候會辭職”的死循環(huán)。

（二）調(diào)整定期合同期限和懲戒性解雇規(guī)則

筆者建議修改現(xiàn)行規(guī)定，遵循國際慣例，恪守定期合同的私法性，尊重當(dāng)事人的意思自治。根據(jù)誠實信用的契約精神，若無法定事由（比如對方有重大過錯或不可抗力），合同期滿終止，任何一方不得擅自解除合同。結(jié)合以上分析，重申如下理由：

1.現(xiàn)行規(guī)定與誠實信用帝王條款相抵觸。誠信原則作為民法和整個法律體系的帝王條款，在我國立法及學(xué)理中已經(jīng)確定。雖然勞動合同的社會性與民事合同的私法性不同，但依然應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則。這種將不守承諾行為合法化的規(guī)定在我國的法律體系中也絕無僅有。

2.現(xiàn)行規(guī)定導(dǎo)致了《勞動法》和《勞動合同法》內(nèi)部條文的沖突?！秳趧臃ā返?7條第2款和《勞動合同法》第3條第2款明確規(guī)定，依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。作為主要條款的期限條款當(dāng)然也不例外。定期合同解除條件的規(guī)定顯然與“依法訂立的勞動合同具有約束力”的規(guī)定不符，造成一部法律內(nèi)部條文間的沖突。

3.現(xiàn)行規(guī)定有悖于《勞動合同法》的立法宗旨?！秳趧雍贤ā返?條明確了“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨，構(gòu)建穩(wěn)定的勞動關(guān)系是通過勞動合同期限制度和解雇保護(hù)制度來實現(xiàn)的。固定期限勞動合同通過期滿前不可擅自解除來保障勞資雙方約定期限內(nèi)的勞動關(guān)系穩(wěn)定預(yù)期，使得“有期限的穩(wěn)定”得以實現(xiàn);無固定期限勞動合同通過解雇保護(hù)來穩(wěn)定勞動關(guān)系，使得“無期限的穩(wěn)定”得以實現(xiàn)?，F(xiàn)行規(guī)定混淆了固定期限勞動合同的私法性和無固定期限勞動合同的社會性，不但不能實現(xiàn)《勞動合同法》的立法宗旨，反而有害于勞動關(guān)系的穩(wěn)定。

4.現(xiàn)行規(guī)定違背了國際勞工標(biāo)準(zhǔn)保持就業(yè)的精神。根據(jù)1982年國際勞工組織《終止雇傭公約》（第158號）第2條第2款和第3條、第4條，“終止雇傭”是指雇主主動終止雇傭關(guān)系，雇主終止雇傭關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有與雇員工作能力或行為相關(guān)或基于企業(yè)、機(jī)構(gòu)或事業(yè)運作的要求相關(guān)的正當(dāng)理由，而下列人員被本公約從所有條款或一些條款中受雇者類別中排除：（a）特定時間或特定工作的雇傭合同的工作者;（b）事先說明的試用期或符合條件的雇傭期限及一段合理期限的工作者;（c）從事短期臨時工作的工人?？梢姡督K止雇傭公約》僅適用于不定期合同，定期合同不適用正當(dāng)理由終止的規(guī)定。

5.現(xiàn)行規(guī)定與國際立法通例不符。一般國家和地區(qū)規(guī)定，除非有法定事由（不可抗力或?qū)Ψ接袊?yán)重過錯，或協(xié)商一致等），雙方當(dāng)事人都不得擅自解除固定期限勞動合同，無一例外。例如，《越南勞動法》（2013）明確列舉了從事屬于定期期限、季節(jié)性或12個月以下固定工作勞動合同的勞工可以提前終止勞動合同的七類法定情形（第37條）;同時列舉了雇主可以單方中止勞動合約的四類法定情形。所列舉的法定情形皆屬于無法履行合同的情形，而不屬于正當(dāng)理由解雇。這與我國允許雇主基于正當(dāng)理由解除定期合同有質(zhì)的差別。

6.現(xiàn)行規(guī)定的實施導(dǎo)致了我國勞動力市場過于靈活的后果。特別是，白《勞動合同法》實施以來，從總體上看，勞動力市場和勞動關(guān)系的靈活度明顯上升。

7.現(xiàn)行規(guī)定與普通民眾的道德認(rèn)知相悖。根據(jù)筆者進(jìn)行的問卷調(diào)查，在關(guān)于定期合同約定期限應(yīng)否遵守的問題上，647份樣本的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，只有2.73%的受訪對象選擇“不應(yīng)當(dāng)遵守，與辭職自由相沖突”，1.09%的受訪對象選擇“不應(yīng)當(dāng)遵守，與用工自由相沖突”，絕大多數(shù)受訪對象認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵守，這是道德的力量。

需要進(jìn)一步考慮的是，根據(jù)國際經(jīng)驗，我國現(xiàn)行限制定期合同的連續(xù)簽訂次數(shù)和累計可持續(xù)時間，不限制適用條件的配置，屬于可對定期合同產(chǎn)生實質(zhì)規(guī)制效果的組合，但如果植入誠實信用原則，則關(guān)于“連續(xù)工作滿十年可簽訂不定期合同”的規(guī)定涉嫌強迫勞動，因而還需要論證長達(dá)十年的累計最長持續(xù)時間是否應(yīng)當(dāng)縮短。在95個國際勞工組織成員國中，有53個國家限制了定期合同累計最長持續(xù)時間（詳情見表2）。其中，愛沙尼亞將定期合同限制在臨時崗位，越南對定期合同的適用條件也有所限制，故而累計可持續(xù)時間較長。有學(xué)者建議對定期合同的期限作出上限規(guī)定，盡可能規(guī)定為較短期限（在3～5年之間）。固筆者深以為然，考慮到我國慣有的改革漸進(jìn)性思維，5年比較容易接受;如果考慮到制度變遷的緊迫性，3年比較妥當(dāng)。

在懲戒性解雇方面，根據(jù)我國的企業(yè)結(jié)構(gòu)和人力資源管理水平落后的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)堅持《勞動合同法》對“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度”的管理性規(guī)范定位，但需要配套以小微企業(yè)豁免規(guī)則、勞動強制管制措施和合理性司法審查要求，遵循默示義務(wù)和明示規(guī)章制度相結(jié)合的原則。對于小微企業(yè)，豁免其制定書面規(guī)章制度的義務(wù)，裁審人員應(yīng)當(dāng)按照勞動法原則和合同法理自由心證。對于有義務(wù)制定規(guī)章制度的用人單位，在有規(guī)章制度或規(guī)章制度不周延時進(jìn)行形式審查和實質(zhì)審查;在無規(guī)章制度時，對于解雇行為，根據(jù)勞動者違反忠實義務(wù)行為的嚴(yán)重性評斷其合理性，對于其他懲戒措施，認(rèn)定為無效;對于形式不合法或內(nèi)容不合法的勞動規(guī)章制度，建立將相關(guān)勞動爭議裁審書向勞動監(jiān)察部門通報，由勞動監(jiān)察部門監(jiān)督改正。

概言之，如果說第一次用工制度改革的意義在于打破勞動關(guān)系的超穩(wěn)定性，則第二次用工制度改革的意義在于實現(xiàn)勞動關(guān)系由超不穩(wěn)定回歸至相對穩(wěn)定，首要目標(biāo)是實現(xiàn)“期限內(nèi)穩(wěn)定”。上述調(diào)整建議旨在使勞動力市場靈活性和安全性的博弈進(jìn)入正常軌道，通過制度變遷發(fā)揮誠實信用原則對經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)增長的促進(jìn)作用。

五、結(jié)論

勞動法學(xué)研究不能忽視勞動誠信與經(jīng)濟(jì)增長之間的正相關(guān)關(guān)系?！秳趧雍贤ā冯m然確認(rèn)了誠實信用原則，但仍然沿著《勞動法》的路徑，將誠實信用原則剝離于期限條款，混亂和扭曲了定期合同的法律屬性和內(nèi)部邏輯。這不僅在立法技術(shù)上造成整部法律精神的不連貫以及法條之間的沖突，而且在勞動關(guān)系實踐中，造成雙方當(dāng)事人心理契約闕如，辭職和解雇隨意，勞動力市場過于靈活。誠信無豁免，自由有界限，這是倫理學(xué)和法學(xué)原理，是協(xié)調(diào)定期合同中誠實信用原則和勞動自由價值之間沖突的邏輯起點。而制度經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，形成用工制度改革中以定期合同沖破固定工體制的路徑依賴，是導(dǎo)致用工成本非正常增加的制度因素。制度變遷的第一步是誠實信用原則在勞動合同期限條款中的回歸，擯棄對定期合同的“偽解雇保護(hù)”和對勞動自由的過度保護(hù)。同時，將誠信原則植入懲戒性解雇制度，使得擅自解除定期合同的行為同時受制于明示規(guī)則和默示義務(wù)。唯有如此，《勞動合同法》中“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系”的立法宗旨才能基本實現(xiàn)，“降低企業(yè)用人成本”的政策目標(biāo)才能以正確的方式達(dá)成。