程娜

摘 要：員工持股載體是員工持股的重要法律問題之一，當(dāng)前國有企業(yè)混合所有制改革正在積極進(jìn)行中，國有企業(yè)實施員工持股計劃有利于提高生產(chǎn)效率，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，提高員工的團(tuán)結(jié)協(xié)作能力，進(jìn)而提升公司整體運營能力。本文對現(xiàn)有持股載體模式進(jìn)行了法律分析，認(rèn)為企業(yè)需要結(jié)合自身實際，綜合考慮多種因素，根據(jù)自身發(fā)展戰(zhàn)略和激勵目的來選擇持股載體。

關(guān)鍵詞：混合所有制改革 員工持股載體

中圖分類號：F121.24 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）03（a）-124-02

在西方成熟的資本市場，如美國、歐洲等發(fā)達(dá)資本主義國家，員工持股計劃已成為較為成熟的制度安排，其理論研究和實踐經(jīng)驗均走在世界前列了，其中美國的ESOP（Employee Stock Plans）是最為流行的一種。我國最初的職工持股就是借鑒ESOP制度發(fā)展起來的。

2013年11月，中共中央發(fā)布《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出：“允許混合所有制經(jīng)濟(jì)實行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”，該條款明確為員工持股提供了政策依據(jù)。2015年8月24日，國務(wù)院正式發(fā)布《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，第5條“發(fā)展混合所有者經(jīng)濟(jì)”項下第（19）項明確規(guī)定，“探索實行混合所有制企業(yè)員工持股。堅持試點先行，在取得經(jīng)驗基礎(chǔ)上穩(wěn)妥有序推進(jìn)，通過實行員工持股建立激勵約束長效機(jī)制”，該文件的正式下發(fā)，進(jìn)一步為混合所有制企業(yè)實行員工持股提供了相關(guān)政策依據(jù)。2015年9月24日，國務(wù)院正式發(fā)布《關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的意見》，強(qiáng)調(diào)了“要按照混合所有制企業(yè)實行員工持股試點的有關(guān)工作要求組織實施”。

員工持股載體是員工持股的重要法律問題之一，所謂員工持股載體即在員工持股計劃中持有并且行使員工股股權(quán)的模式與途徑。當(dāng)前，我國國有企業(yè)正在積極推行混合所有制改革，企業(yè)員工持股能有利提高國有企業(yè)的生產(chǎn)效率，充分調(diào)動企業(yè)員工的積極性，大力支持技術(shù)創(chuàng)新，增強(qiáng)企業(yè)活力，加強(qiáng)企業(yè)員工團(tuán)結(jié)協(xié)作能力，從而有效的地提高企業(yè)的整體運營能力。從法律的角度探討員工持股各載體的利弊，對大力推行員工持股制度以及推進(jìn)國有企業(yè)混合所有制改革工作都具有非常深遠(yuǎn)的重要意義。

1 員工持股載體選擇應(yīng)考慮的問題

國有企業(yè)在混合所有制改革及制定員工持股方案時，如何選擇員工持股載體，應(yīng)當(dāng)事先做好哪些準(zhǔn)備工作，考慮哪些重要問題，這是制定和實施員工持股方案的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為國有企業(yè)應(yīng)結(jié)合內(nèi)外部環(huán)境及企業(yè)實際，至少從以下幾個方面考慮，進(jìn)而選擇適合自身的持股載體、確定優(yōu)化的員工持股方案。

（1）持股載體的選擇應(yīng)符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。例如，國有企業(yè)改革過程中曾推行過職工持股會及工會持股的模式，但這兩種模式由于受到現(xiàn)行制度的束縛，現(xiàn)行法律下無法確認(rèn)此類持股載體的法律地位，因此不能作為選擇的對象。

（2）持股載體的選擇應(yīng)符合公司的發(fā)展戰(zhàn)略、經(jīng)營目標(biāo)、企業(yè)規(guī)模、企業(yè)文化等內(nèi)部因素。例如，公司如果有IPO計劃，那么，員工直接持股或員工持股會載體可能會使公司受限于《公司法》下關(guān)于公司發(fā)起人數(shù)的規(guī)定，導(dǎo)致最終無法完成上市計劃或費勁周折。

（3）持股載體應(yīng)有利于保護(hù)持股員工的股權(quán)利益，包括順利行使股東自益權(quán)、共益權(quán)，具體包括查賬權(quán)、分紅權(quán)、退股權(quán)與解散公司的訴權(quán)；參與公司治理的權(quán)利，股東會自行召集權(quán)、股東會出席權(quán)及表決權(quán)、建議權(quán)、質(zhì)詢權(quán)等權(quán)利。股東權(quán)利的保護(hù)是員工持股制度的核心，應(yīng)置于非常重要的位置。

（4）持股載體應(yīng)有利于股東之間遵循實質(zhì)平等原則，便于公司完善法人治理結(jié)構(gòu)。保護(hù)持股員工的利益，不應(yīng)以犧牲其他股東尤其是國有股動的利益為代價，應(yīng)遵循股東之間的實質(zhì)平等原則，妥善處理股東與經(jīng)營者、控股股東與非控制股東、公司內(nèi)部人與公司外部人之間的利益關(guān)系，確保國有資產(chǎn)保值增值，避免國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。

2 現(xiàn)有員工持股載體法律分析

2.1 員工直接持股

所謂員工直接持股，是指由員工個人以自己的名義持有公司股權(quán)，直接行使股東權(quán)利，員工即為公司股東。優(yōu)點在于：員工作為直接持股的股東，能夠充分、直接的行使股東權(quán)利，對員工而言更安全也最便捷；法律關(guān)系明晰，不易產(chǎn)生法律糾紛；減少了在員工持股與行使股權(quán)過程中的溝通成本等。

直接持股方式的缺點主要有：由于公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制，最多只能容納50人參與持股計劃，對于股份有限公司同樣存在200人的限制，如持股職工人數(shù)超過上述人數(shù)，在操作中會產(chǎn)生法律障礙；持股的員工如發(fā)生離職、退休或轉(zhuǎn)股的情況時，需要辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)并變更登記，并且要修改公司章程，手續(xù)較多、耗費不必要的管理成本；員工直接持股人數(shù)眾多的情況下，將會造成股權(quán)過于分散，企業(yè)決策效率低下；在公司未來申請上市的過程中，不僅要受到200個發(fā)起人的限制，而且在實踐中，絕大部分審批機(jī)構(gòu)為了避免企業(yè)變相向社會募集資金，對于股東人數(shù)較多特別是自然人股東較多的申請都較難獲得批準(zhǔn)。

2.2 信托持股

所謂信托持股，是指根據(jù)《信托法》，將員工所持股份委托給專職信托機(jī)構(gòu)，由其按照委托人即持股員工的意愿進(jìn)行管理的方式。

信托持股方式在西方國家較為通行，主要具有以下優(yōu)點：委托人的自有財產(chǎn)與受托人的財產(chǎn)相互獨立，不受受托人財務(wù)狀變化的影響，受托人的債權(quán)人無權(quán)對信托財產(chǎn)主張權(quán)利；信托財產(chǎn)脫離委托人的控制，讓具有理財經(jīng)驗的受托人進(jìn)行管理，能較好保證信托財產(chǎn)的保值增值；基于信托財產(chǎn)取得的收益或損失都由委托人享有，受托人不以任何名義享有信托利益；信托財產(chǎn)除法律規(guī)定外不得強(qiáng)制執(zhí)行；可突破有限責(zé)任公司不得超過50人的限制，解決員工持股的資格問題；避免雙重征稅。

但是，我國《信托法》第4條規(guī)定，受托人采取信托機(jī)構(gòu)形式從事信托活動，也即信托持股的受托人必須為信托機(jī)構(gòu)，而不能為個人或其他組織。同時，對于擬上市公司而言，根據(jù)證監(jiān)會2006年發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第13條的規(guī)定，信托持股由于其背后的出資人股東并不明確，因此諸多如光大銀行等上市前存在信托持股結(jié)構(gòu)的企業(yè)都被證監(jiān)會要求清理。

2.3 殼公司持股

所謂殼公司持股，是指參與員工持股的個人共同出資設(shè)立（或收購）有限責(zé)任公司，該公司購買目標(biāo)公司的股權(quán)，員工間接持有公司股權(quán)。此種方式弊端較為明顯：由于持股公司也同為有限責(zé)任公司，同樣要受到股東人數(shù)50人的限制，如果參與持股的員工較多，則需要成立多家持股公司，程序較為繁瑣；殼公司作為公司實體，與所有公司一樣需繳納所得稅，因此存在雙重征稅問題，參與持股的員工稅負(fù)較重；員工只能在殼公司層面行使股權(quán)，而非直接行使目標(biāo)公司的股權(quán)，相較個人持股而言決策力較低；殼公司在進(jìn)行盈余分配時，需要根據(jù)法律規(guī)定提取法定公積金、公益金等，會造成資金限制，股東收益降低；目前中國證監(jiān)會規(guī)定，對于在發(fā)行人股東及以上層次的多家公司或單純以持股為目的設(shè)立的殼公司），一直要穿透到殼公司層面的自然人股東，且自然人股東人數(shù)應(yīng)合并計算，如此一來，便同樣不能突破發(fā)起人數(shù)200人的限制。

2.4 有限合伙持股

所謂有限合伙持股，是指員工根據(jù)《合伙企業(yè)法》的要求組成有限合伙企業(yè)，其合伙人分為普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，承擔(dān)管理職能和無限責(zé)任；而有限合伙人以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，不參與企業(yè)管理，只履行出資及分配職能。

其他方式相比，有限合伙持股的方式具有眾多優(yōu)勢：避免雙重征稅，稅負(fù)更輕；合伙人之間可自行訂合伙協(xié)議，約定合伙人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利潤分配等內(nèi)容，操作靈活，自主性強(qiáng)；設(shè)立程序簡便，無注冊資金要求，也無須驗資，普通合伙人可以勞務(wù)出資；入伙機(jī)制較為簡便，方便后續(xù)人員變動。

其缺點在于普通合伙人需要對有限合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，因此，如何在普通合伙人無限責(zé)任與收益之間平衡是企業(yè)需要著重考慮的問題。

2.5 職工持股會模式

職工持股會模式曾經(jīng)在20世紀(jì)90年代初期我國上一輪員工持股浪潮下得到大規(guī)模運用。在實際操作過程中，有的在地方民政部門將職工持股會注冊登記為社團(tuán)法人，有的將職工持股會作為企業(yè)內(nèi)部組織，由企業(yè)工會領(lǐng)導(dǎo)，并由工會行使相關(guān)權(quán)利、承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。1998年5月，國家工商管理局明確了職工持股會或工會代持職工股份的合法地位。但隨即由民政部辦公廳于2000年下發(fā)《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》，否認(rèn)了職工 持股會的法人資格。在目前的政策法律框架下，該思路的推行存在制度性障礙。

2.6 工會持股模式

與職工持股會相同，工會持股曾經(jīng)作為20世紀(jì)90年代初期我國上一輪職工持股熱潮中的持股載體被廣泛運用。但是，2000年12月11日，我國證監(jiān)會法律部又發(fā)布了中國證監(jiān)會法律部（200024號）《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》文，相關(guān)條款規(guī)定：“工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設(shè)立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產(chǎn)生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請?！本C上，在目前的政策法規(guī)下，工會持股的推行也存在制度性障礙。

2.7 資管計劃、私募股權(quán)基金持股模式

在金融創(chuàng)新的背景下，越來越多的企業(yè)選擇采用金融產(chǎn)品作為持股載體，資管計劃和私募股權(quán)基金就是實踐中應(yīng)用最多的兩種方式。且由于該類金融產(chǎn)品受到證監(jiān)會監(jiān)管并備案，安全性高，操作更加規(guī)范，且企業(yè)只要委托基金公司支付管理費進(jìn)行管理，操作也更為便捷，未來將可能被更為廣泛的利用。

在實踐中，采用金融產(chǎn)品進(jìn)行持股，還有諸多優(yōu)勢。在2015年11月24中國證監(jiān)會發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管問答—定向發(fā)行（二）》文件中，要求為保障股權(quán)清晰、防范融資風(fēng)險，單純以認(rèn)購股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經(jīng)營業(yè)務(wù)的，不符合投資者適當(dāng)性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。

但是，經(jīng)過核準(zhǔn)或備案的金融產(chǎn)品，由于其存在諸多優(yōu)點，已經(jīng)在某些領(lǐng)域超越普通的持股平臺變成了更為優(yōu)化的選擇。但金融產(chǎn)品也有其缺點，由于金融產(chǎn)品受到證監(jiān)會的監(jiān)管，其對于合格投資者、資金運營流程等有嚴(yán)格的要求，例如，對于私募股權(quán)基金而言，要求個人合格投資者的金融資產(chǎn)不低于300萬元，或者最近三年個人年均收入不低于50萬元，這對于很多持股員工而言，標(biāo)準(zhǔn)很高難以達(dá)到，從這個角度而言，也限制了許多企業(yè)采用金融產(chǎn)品進(jìn)行持股的開展。

3 結(jié)語

上述幾種模式除職工持股會及工會模式存在制度性障礙外，其他模式均可被員工持股方案所選擇。同時，信托模式在企業(yè)擬上市的背景下也存在障礙。公司在選擇員工持股載體時，需要結(jié)合自身實際，綜合考慮多種因素，最終確定適合自身發(fā)展戰(zhàn)略和激勵目的的持股載體。

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