張宇潤 孫錦程

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

PPP，是一種新型的政府和社會資本合作的公私合營模式[1]。中央財經(jīng)大學法學院教授邢會強認為：“PPP就是政府以訂立合同的方式，充分利用社會資本方的錢、技術、人才以及管理經(jīng)驗來提升公共服務供給的質量和效益?！痹谒磥恚琍PP不僅僅是一種單純的項目融資手段，更是一種全面的體制改革，涉及財政、投資、監(jiān)管等各個領域[2]。與此同時，PPP作為目前很多國家普遍適用的一種公共服務供給方式，不僅有助于緩解政府財政緊張和融資困難的現(xiàn)狀，提高資金的有效使用率，更可以發(fā)揮市場在資源配置中的根本作用。最重要的是，它改變了傳統(tǒng)的政府全權負責理念，將部分的政府責任轉移到企業(yè)和其他社會主體上，并在兩者間形成了“風險平攤、利益共享”的相對關系。由于政府的壟斷性和責任承擔逐漸傾斜化，因此在這種實踐情況下，研究政府在PPP模式中的職能地位便具有了可行性和必要性，值得深入探討。

一、國外PPP模式的發(fā)展

PPP雖然起步較晚，但是發(fā)展迅速。智利在1994年實行PPP模式，目的是融資進行公共基礎設施建設。巴西于2004年開始試水PPP，政府將許多重大建設項目，包括公路、港口、鐵路、水庫在內的二十多項工程作為首批招標項目。在20世紀90年代末，日本借鑒英國的PFI模式，建立了PFI推進委員會來管理基礎設施建設項目。并且日本的PFI項目以公開招標為主，在一定程度降低了內部腐敗的可能性[3]。

二、PPP模式中政府的實際地位:正四面體理論

在傳統(tǒng)的公共物品理論中，政府處于絕對的壟斷性地位。相對于其他的社會主體而言，政府既是公共產(chǎn)品的生產(chǎn)者，也是公共服務的提供者。由于雙方在公共建設參與中的權力極度不平等，導致了社會企業(yè)和私營資本往往很難具有話語權，甚至有時候完全處于一種被支配的地位。長此以往，社會主體參與的積極性會不斷降低，這對資本的有效使用顯然是非常不利的。在新的PPP模式中，這種局面有了很大的改變。政府的職能開始發(fā)生轉變，它不再是單純的壟斷提供者，也開始向著合作者和監(jiān)管者的身份轉化。在PPP項目中，政府應當具有準提供者、合作者、監(jiān)督者的三重身份。

在幾何世界中，正四面體是十分特殊的一個幾何體。不僅框架穩(wěn)定，而且構造特別簡單。而政府在PPP模式中的職能定位和正四面體相似，如圖所示，底部三角形的三個點對應著政府的三個身份，分別為準提供者、合作者以及監(jiān)管者，頂端則代表著公共服務供給。類似于正四面體的穩(wěn)定架構，政府的三重身份在PPP項目中各司其職并合理運轉，努力實現(xiàn)公共服務的完美配置。

(一)準提供者身份

PPP模式中，政府的準提供者身份有兩重含義。一方面，在公共基礎設施的建設中，政府除了單一的提供者身份以外，還擁有生產(chǎn)者的身份。2014年，國家發(fā)改委發(fā)布了《關于開展政府和社會資本合作的指導性意見》，鼓勵社會企業(yè)民營資本通過和政府訂立各種特許經(jīng)營權的合同，雙方以平等協(xié)商、利益共享、風險均攤為基本原則，采取資本融資，合作開發(fā)等方式，共同參與到公共基礎設施的建設過程中*參見發(fā)改委《關于開展政府和社會資本合作的指導性意見》(發(fā)改投資{2014}2724號)。。政府不僅僅提供了各種政策、平臺，還實際參與其中，大大提高了公共物品流轉效率。另一方面，在公共服務的供給中，政府則是單純的提供者身份。比如證券、期貨、金融等特殊領域里，由于傳統(tǒng)而強勢的壟斷性地位，許多方針和政策都是政府頒布和實施，私營企業(yè)必須依法辦事。這種背景下，政治資本的影響力遠遠超過了實際流通資本，很多社會主體甚至處于政府影響力的控制之下，金融資本難以靈活流轉和有效使用。國家也意識到這一問題并著手進行改革，近年來政府發(fā)布了多項法律文件，大力推進PPP的資金保障系統(tǒng)建設。政府雖然只是公共服務的提供者，支配性地位依然存在。但是通過運用各種金融工具等方式，改變了傳統(tǒng)的“弱企業(yè)、強政府”的局面，市場調節(jié)的動態(tài)機制不斷完善，使得公共服務供給方式更加靈活化和人性化。

政府準提供者的身份不僅是交易成本公共物品理論在現(xiàn)實中的典型運用，而且有效避免了政府權力壟斷的可能性，突破了政府和社會主體在意識形態(tài)上的界限，發(fā)揮了市場在資源配置中的最大作用。

(二)合作者身份

長久以來，由于人們意識觀念上的固性，政府在公共管理和行政執(zhí)法中一直處于高高在上的地位，其他社會主體很難與之進行平等對話。雖然在很多行政合同中，這個情況已經(jīng)有所改觀，但是問題并沒有得到根本解決?！墩蜕鐣Y本合作模式操作指南(現(xiàn)行)》第十五條規(guī)定了在實際公共管理服務中的政府主導性地位*參見財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(現(xiàn)行)》(財金{2014}113號)，包括項目采購中的資本條件、審批要求和企業(yè)資格證明等，都是由政府的明文政策和各部門制定的法律規(guī)章來直接規(guī)定的，其他社會主體并沒有太多的自主選擇權。實際中當社會主體質疑政府規(guī)章決策的合法合理性并提出抗議時，政府往往也用各種理由隨意搪塞，最后不了了之。甚至當政府提出某些不合理要求時，個人企業(yè)也不得不以犧牲自身的利益為代價來接受這些不平等的規(guī)章條例。這種公共管理體制下，私營資本的平等法律地位沒有得到應有的重視，參與公共服務供給的積極性也不斷降低，導致資本的有效使用難以得到保障和維持。

在PPP模式下，政府和社會主體的內在界限被徹底打破，兩者之間的關系得到了重新認識。政府不再是傳統(tǒng)的產(chǎn)品服務壟斷提供者，而是以合作者的身份參與到公共項目合作中來。其中最重要的是，政府和私營資本間不再是完全不對等的上下層關系，而是一種相對平等的新型合作伙伴關系?！墩蜕鐣Y本合作項目財政管理暫行辦法》第三條規(guī)定了政府的權責職能，*參見財政部《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》(財金{2016}92號)。政府和私營資本之間通過簽署各類項目合同來明確雙方權利義務，以及風險承擔和責任劃分，最終使得合作項目的完成結果比各自單獨行動更為有利。社會主體不再是政府的附庸物，而是具有平等協(xié)商合作能力的資本共同體它要求雙方必須嚴格按照合同辦事，否則需要承擔相應的法律后果。在這種趨勢下，由于政府為了充分利用私人組織的經(jīng)驗和技術來提高公共產(chǎn)品的質量，所以開始加大對參與公共服務供給的社會主體的合法權益的保護力度，并更加關注共同合作項目的結局成效，從而使得公共管理服務的多元化機制得到更好的完善。

新型合作者關系固然強力沖擊了傳統(tǒng)的政府強權主義理念，也使得以往的“民弱官強”局面得到了改變。這是一場徹底的公共管理體制改革，涉及道德、法律、文化等各個方面。它不僅有利于政府簡政放權，提高了行政效率。同時還增強了社會主體在公共產(chǎn)品合作中的話語權，私營資本的流通活力被完全釋放出來。

(三)監(jiān)管者身份

正如法國著名思想家孟德斯鳩所言：“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才會休止?！盵4]陽光是最佳的反腐器，必須要將權力其置于陽光下，進行必要的監(jiān)督，才可以實現(xiàn)基本的公平公正。在新型PPP關系中，政府則充當了這一角色。由于社會主體具有法定的特許經(jīng)營權，對金融資本的使用、流轉以及項目的具體進程等方面都具有明顯的排他效力，因此為了實現(xiàn)資金的有效使用和公共管理服務的應然成效，有必要對私人部門的項目經(jīng)營過程進行合理的監(jiān)督和管理，政府的監(jiān)管者身份也就具有了現(xiàn)實性和可行性。

政府對社會主體的監(jiān)督需要合同章程和法律規(guī)章來進行有效的保障，總的來說，監(jiān)管過程分為三個階段。一是項目的立項準入階段，二是績效管理階段，三是退出監(jiān)管階段[5]。首先，為了防止金融資本的濫用和不良方案對公共市場的混擾，必須對項目的準入進行監(jiān)管。其次，當合格的PPP項目已經(jīng)處于運營階段的時候，則需要對運營的成效進行監(jiān)管。資本的本質在于逐利，而公共市場又難免具有相對的壟斷性。根據(jù)馬克思的剩余價值學說，私營資本往往會通過減少成本來增加相對利潤，這將會直接導致市場失靈和公眾信賴力降低的嚴重后果。因此績效管理階段是PPP項目成敗與否的核心環(huán)節(jié)?？冃гu估最為關鍵的因素是價格和質量，由于市場始終處于一種動態(tài)的變化，成本、資源、技術和公共需求并不能完全地被預測和控制，有些甚至是完全不可抗拒的風險，因此政府應當根據(jù)不同的市場環(huán)境和政策方針，采取一種動態(tài)的監(jiān)管機制，包括價格監(jiān)管和質量監(jiān)管等各種措施，來實現(xiàn)公共項目中雙方的相對動態(tài)平衡。最后一個容易被忽視的階段是項目退出監(jiān)管階段，很多學者曾經(jīng)都否認這一階段的存在，而這恰恰是項目成功運營過程中的最后一個環(huán)節(jié)。根據(jù)法律規(guī)定，私人部門在項目合同期屆滿之后，都需要無償移交資產(chǎn)并退出當前項目。但是在實際中，私人部門為了實現(xiàn)PPP項目最好的運營效果，不斷地進行融資和提供服務供給。在項目結束之后，投資資金在短期內很難及時回籠。因此為了彌補社會主體損失，大部分資產(chǎn)往往是政府自愿購買，或者由政府進行經(jīng)濟補償。這種情況下，政府監(jiān)管部門需要對資產(chǎn)開展價值評估，最終來決定購買資產(chǎn)的范圍和補償金的數(shù)額大小。

三、關于政府職能定位問題的相關思考

(一)政府定位存在的問題

在當前的PPP模式下，我國政府的職能定位依然還存在著許多問題，亟待解決。例如《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》是由國家發(fā)改委頒布實施的，而《政府和社會資本合作模式操作指南》等文件又是由財政部發(fā)布推廣的。由于缺少直接的政府負責部門以及統(tǒng)一的PPP基本法律，容易產(chǎn)生分工不明、權責不清等問題。而且政府全權負責的觀念仍然深入人心，短時間內完全改變還是比較困難的。在很多公共項目中，政府承擔的往往還是完全的兜底責任，并占據(jù)了市場壟斷性地位。其他社會主體的自主選擇權被嚴重削弱，導致參與的積極性大大降低，使得公共服務供給的成效不容樂觀。某種程度上來說。這和以往的BOT模式并沒有本質的區(qū)別。既然這樣，又何必費力去開展所謂的PPP模式？另外，由于過分注重于準入監(jiān)管和績效管理的監(jiān)管，在公共項目的退出監(jiān)管階段，政府部門的監(jiān)管者身份也存在問題，實質上并沒有盡到應有的資產(chǎn)價值評估等職責。

(二)完善政府職能地位的有關措施

1.制定專門的PPP基本法

我國目前相關的PPP法律法規(guī)明顯不足，立法工作嚴重滯后于實際需要，且有關法律自身存在一定的矛盾沖突，導致私人部門在實際經(jīng)營中無所適從。例如在投標人能否修改項目合同中的非格式條款問題上，《中華人民共和國招標投標法》和《政府采購法》的規(guī)定完全不同。在實際操作中，為了保障私人部門在項目運營中的合法權益，應當由人大常委會制定專門的PPP基本法律，使項目具有更強的穩(wěn)定性和原則性。

2.引入第三方中立機構

某種程度上來說，第三方機構的引入，可以在政府、社會主體與第三方機構之間，形成一個三足鼎立、權力制衡的關系。其中第三方機構操持中立的原則，由政府對PPP項目的各個階段進行監(jiān)管和負責，這樣可以把政府的權力職能完全發(fā)揮出來。當私人部門對公共服務供給中政府的行為或者某項決策不滿并提出質疑時，可以向第三方機構進行反映，使得自身合法權益得到有效的保護，并促進公共服務管理體制的不斷自我完善。

3.建立完善的風險分擔體制

PPP關系中，項目能否成功的關鍵點是風險分擔和利益分配。政府注重于項目績效和公眾的認可程度，而私人部門更加關注超額利潤和資本的有效使用。兩者表現(xiàn)出巨大差異，這對最終的項目成效有著重要的影響。因此必須建立起完善的風險分擔體制[6]。一方面，根據(jù)法律規(guī)定和合同章程，風險由有過錯的一方承擔。因為私人部門自身的運營不善導致的風險，由私人部門本身承擔。因為政府的方針政策失誤或者監(jiān)管不善導致的風險，由政府來承擔。另一方面，根據(jù)民法的公平原則，對于不可抗力，或者法律和公共市場不能及時預測和調整的風險，由雙方平等協(xié)商，共同分擔風險。其中需要注意的是，雙方對風險的承擔具有最大上限，不能無限度承擔風險，因此有必要引入保險制度，對超出承擔能力范圍外的風險，由保險公司來承擔。

結論

PPP作為一個政府和私人部門共同合作的公共產(chǎn)品服務供給機制，體現(xiàn)在政府管理模式的轉化，以及政府和市場相對地位的傾斜等方面。應當正確界定政府在PPP模式中的職能定位，努力發(fā)揮出最大的經(jīng)濟效益。