王籍慧

(吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心， 長春 130012)

人類輔助生殖技術(shù)的快速發(fā)展引發(fā)了科技與市場、法律、倫理之間關(guān)系的廣泛爭議，代孕便是爭議的核心點之一。近幾年來，不斷增長的代孕需求以及我國代孕法律規(guī)制的不充分本身共同造成了代孕“禁而不止”的尷尬現(xiàn)狀。并且，以“全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”為典型的代孕糾紛案件不斷涌現(xiàn)，一次又一次地將代孕問題推送到學(xué)界、媒體以及社會公眾的視野中。2015年，我國《人口與計劃生育法》修正案刪除了草案中“禁止以任何形式實施代孕”的規(guī)定，再一次引發(fā)代孕法律規(guī)制的爭議。基于此，探討代孕規(guī)制模式及其背后的原理是我國代孕法律規(guī)制急需解決的問題。

一、問題的提出

“代孕規(guī)制二分法”觀念在學(xué)界普遍流行，這一觀念支持有條件地開放代孕，使部分代孕合法化的觀念。劉長秋教授將“代孕規(guī)制二分法”的理論依據(jù)概括為八種，即權(quán)利說、公正說、傳統(tǒng)說、需求說、借鑒說、禁止代孕違背行政規(guī)制原理說、代孕無關(guān)剝削與出賣說、代孕不會對代母帶來負(fù)面影響說。[1]43-52其中，生育權(quán)說構(gòu)成權(quán)利說的核心內(nèi)容。生育權(quán)說的核心主張是：代孕應(yīng)該成為公民可選擇的一種生育方式，國家應(yīng)該有限開放代孕，以積極保障公民(尤其是不孕不育者)生育權(quán)的實現(xiàn)。

本文深入剖析了有限開放代孕生育權(quán)說的基礎(chǔ)，認(rèn)為生育權(quán)說在兩個層面上存在局限性。其一，生育權(quán)說主張“禁止代孕侵害公民生育權(quán)”這一觀念是一個誤解，它低估了生育權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，直接將生育權(quán)的享有等同于生育權(quán)的實現(xiàn)。其二，生育權(quán)說的“激進(jìn)版本”實際上預(yù)設(shè)了一種新型權(quán)利：代孕生育權(quán)，即代孕是公民可選擇的生育方式這一主張應(yīng)該成為一項具體權(quán)利，成為生育權(quán)的實例。但是，生育權(quán)說證成代孕生育權(quán)的自由主義進(jìn)路是失敗的?！皞€人自主性”理由即便能夠成立，也不能為代孕生育權(quán)的證成提供融慣的、完整的理論基礎(chǔ)，代孕生育權(quán)的證成還需要考慮公共善理由。但是，在權(quán)利證成的公共善面向，代孕生育權(quán)不能滿足公共善的要求，同樣不能被證成。

本文的意義在于：第一，從生育權(quán)視角來探討代孕規(guī)制問題，試圖避免陷入對代孕合法或非法的二元爭論中。第二，從生育權(quán)權(quán)利證成的道德基礎(chǔ)來審視生育權(quán)說，通過引入“公共善”維度為生育權(quán)權(quán)利的內(nèi)容、邊界提供了可能性，有助于促進(jìn)代孕法律規(guī)制的正當(dāng)性。第三，針對社會轉(zhuǎn)型時期日益增長的新型權(quán)利需求以及可能存在的“權(quán)利泛化”現(xiàn)象，本文以所謂的代孕生育權(quán)的證成為引，可能為其他新型權(quán)利的證成理由提供一種可能的解說方式。

二、生育權(quán)說的核心內(nèi)涵及其內(nèi)在缺陷

(一)生育權(quán)說的核心內(nèi)涵

從域外代孕法律規(guī)制來看，代孕規(guī)制模式主要有三種：完全禁止型、有限開放型以及幾乎完全開放型。[2]24生育權(quán)說基于生育權(quán)權(quán)利視角，成為有限開放代孕規(guī)制立場有力的理論依據(jù)。生育權(quán)說的核心內(nèi)涵是：生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，國家應(yīng)積極保障公民的生育權(quán)，包括承認(rèn)代孕是公民可自由選擇的生育方式；國家完全禁止代孕侵犯不孕不育者的生育權(quán)利；我國應(yīng)該持“有限開放代孕”立場，即使部分不孕不育夫妻的代孕行為合法化。生育權(quán)說的推導(dǎo)邏輯具體如下：

1.生育權(quán)是公民的法律權(quán)利，也是基本權(quán)利

生育權(quán)是公民的一項法律權(quán)利。1991年通過的《婦女權(quán)益保護(hù)法》第47條首次明確規(guī)定：“婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由?！?005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》也保留了這一規(guī)定。2001年通過的《人口與計劃生育法》第17條明確規(guī)定：“公民有生育權(quán)的權(quán)利，也有依法實施計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！边@一規(guī)定明確將生育權(quán)的主體擴(kuò)大到所有公民。2015年修訂的《人口與計劃生育法》也保留了這一規(guī)定。因此，生育權(quán)是一項由所有公民享有的法律權(quán)利。

雖然我國《憲法》沒有明確規(guī)定生育權(quán)，但有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該從憲法層面來界定生育權(quán)，承認(rèn)生育權(quán)是公民的一項基本權(quán)利。學(xué)界主要通過憲法解釋推導(dǎo)出生育權(quán)是一項基本權(quán)利，具體推導(dǎo)方式有三種。第一，對《憲法》第49條第1款“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”進(jìn)行解釋，認(rèn)為婚姻、家庭、生育三者之間具有社會關(guān)聯(lián)必然性，婚姻權(quán)、家庭權(quán)的存在暗含了生育權(quán)。生育是傳統(tǒng)婚姻關(guān)系的核心，構(gòu)成傳統(tǒng)婚姻制度的主要內(nèi)容，“現(xiàn)代社會松綁了婚姻與生育的必然聯(lián)系……但婚姻的成立必然意味著生育權(quán)的成立，不存在只包含婚姻而被禁止生育的婚姻權(quán)利”[3]。并且，我國《婚姻法》第7條關(guān)于禁止結(jié)婚兩種情形的規(guī)定(以保障生育健康為目的對婚姻自由進(jìn)行限制)也體現(xiàn)了我國將生育權(quán)內(nèi)置于婚姻、家庭關(guān)系中的做法。第二，對《憲法》第49條第2款“夫妻有計劃生育的義務(wù)”進(jìn)行解釋，通過“權(quán)利義務(wù)一致原則”來推導(dǎo)生育權(quán)的基本權(quán)利地位：“根據(jù)權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性理論，負(fù)擔(dān)義務(wù)必然享有權(quán)利，據(jù)此，生育權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一。”[4]第三，對《憲法》第33條“國家尊重和保障人權(quán)”條款進(jìn)行解釋，認(rèn)為生育權(quán)是基本人權(quán)，應(yīng)受憲法保護(hù)：“生育權(quán)由憲法保障，因為憲法確認(rèn)了尊重和保障人權(quán)原則以及對人格尊嚴(yán)和人身自由的保護(hù)。”[5]

2.代孕是公民可選擇的生育方式，是公民生育權(quán)內(nèi)容的一部分

生育權(quán)的本質(zhì)是“個人實現(xiàn)或控制自我生育能力的機(jī)會或資格的權(quán)利”[6]。一般認(rèn)為，生育權(quán)的內(nèi)容主要包括生育請求權(quán)、生育決定權(quán)、生育方式選擇權(quán)、生育知情權(quán)、生育保障權(quán)。筆者認(rèn)為，將生育權(quán)的內(nèi)容界定為生育請求權(quán)、生育自主權(quán)、生育知情權(quán)、生育保障權(quán)較為適宜。生育自主權(quán)是生育權(quán)的核心，它指的是公民對自我生育能力自主掌控的權(quán)利，具體包括自主決定是否生育，生育子女的時間、數(shù)量、間隔和生育方式的權(quán)利。其中，生育方式選擇權(quán)是生育自主權(quán)的重要體現(xiàn)，即“生育主體有依法自由地選擇生育或不生育的方式，以實現(xiàn)生育自由的權(quán)利”[7]82。生育方式選擇權(quán)又具體包括生育方式的選擇權(quán)和不生育方式的選擇權(quán)(生育權(quán)權(quán)利內(nèi)容結(jié)構(gòu)圖詳見圖1，其中黑體字標(biāo)識的是我國法律不承認(rèn)的內(nèi)容)。代孕本質(zhì)上是一種生育方式，即通過人工輔助生殖技術(shù)(體外受精—胚胎移植技術(shù))來實現(xiàn)生育。生育權(quán)說認(rèn)為，自由選擇代孕生育方式是生育權(quán)主體“生育方式選擇權(quán)”的表現(xiàn)?；诖?，生育權(quán)說認(rèn)為國家禁止代孕阻斷了不孕不育者唯一的生育方式，“任何個人和單位都不可非法剝奪不孕夫婦選擇通過代孕技術(shù)獲得自己子女的權(quán)利”[8]。

圖1 生育權(quán)權(quán)利內(nèi)容結(jié)構(gòu)圖

3. 有限開放代孕是國家積極保障公民生育權(quán)的要求

“國家積極保障公民的生育權(quán)要求有限開放代孕”這一觀念與對“生育權(quán)的享有”和“生育權(quán)的實現(xiàn)”關(guān)系的認(rèn)知密切相關(guān)。根據(jù)柏林消極自由和積極自由的劃分，生育權(quán)說的認(rèn)知也經(jīng)歷了從“消極權(quán)利”到“積極權(quán)利”的轉(zhuǎn)向，即國家對公民生育權(quán)的保障不僅僅包括“消極不干預(yù)”，還包括“積極保障”。國家對公民的生育權(quán)負(fù)有積極保障義務(wù)，這意味著國家不應(yīng)該僅僅將生育權(quán)視為一種不受其他個人、組織干預(yù)、侵害的消極權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)國家在生育權(quán)實現(xiàn)上的積極作用：當(dāng)公民的自然生育能力因各種原因不能實現(xiàn)時，國家應(yīng)當(dāng)采取積極措施在最大限度上保障公民生育權(quán)的實現(xiàn)，如為公民提供醫(yī)療保障、開放輔助生殖技術(shù)等等。其中，有限開放代孕也應(yīng)該是國家積極保障公民生育權(quán)的應(yīng)有之義。對不孕不育者開放代孕是國家履行保障公民生育權(quán)義務(wù)的必然要求。

(二)生育權(quán)說的內(nèi)在缺陷

如果我們對生育權(quán)說的描述是恰當(dāng)?shù)模敲瓷龣?quán)說本身存在內(nèi)在缺陷。

1.生育權(quán)說對生育權(quán)權(quán)利主體的認(rèn)知存在張力

法律明確規(guī)定生育權(quán)的主體是所有公民，而生育權(quán)說指向的權(quán)利主體主要指不孕不育者。這里的張力在于，如果承認(rèn)公民有選擇代孕生育方式的權(quán)利，那么為何國家禁止代孕侵犯的只是不孕不育者的生育權(quán)，而沒有侵害其他公民的生育權(quán)，如不適合自孕的夫妻、不愿自孕的夫妻、單身者或同性戀者。因此，生育權(quán)說是在兩個層面上認(rèn)知生育權(quán)的主體的：在一般生育權(quán)理論層面，它所指的生育權(quán)主體是所有的公民；而在生育權(quán)內(nèi)容層面，即代孕生育方式選擇權(quán)層面上，它所指的生育權(quán)主體是不孕不育者。生育權(quán)說如果要消除這一張力，它必須對這一認(rèn)知差異進(jìn)行證成。生育權(quán)說給出的理由是代孕是不孕不育者唯一可選擇的生育方式，而其他生育權(quán)主體有其他生育方式可供選擇。然而，這一理由并不充分：其一，其他生育權(quán)主體同樣也可能只能選擇代孕生育方式來實現(xiàn)生育權(quán)效果，如男同性戀者。其二，這是一個公民有無自主選擇生育方式權(quán)利的問題，而不是生育方式選擇范圍的問題。兩者是不同的問題，前者是有無選擇代孕生育方式權(quán)利的問題，后者是生育方式選擇權(quán)是否包括代孕的問題。因此，生育權(quán)說無法解釋它在生育權(quán)主體認(rèn)知上存在的張力。

2.生育權(quán)說錯誤地將生育權(quán)的享有等同于生育權(quán)的實現(xiàn)

生育權(quán)說將生育權(quán)的享有與生育權(quán)效果的實現(xiàn)合二為一，即將生育主體享有生育權(quán)理解為其擁有(至少一個)自己的孩子。生育權(quán)說的這一觀念將國家積極保障公民的生育權(quán)等同于國家保障一對夫妻至少生育，甚至擁有一個孩子。這也能解釋為什么生育權(quán)說同時主張消極意義上和積極意義上的生育權(quán)：一方面，它無法否認(rèn)權(quán)利需要實現(xiàn)，即生育權(quán)的實現(xiàn)需要政府采取一定的措施；另一方面，它將生育權(quán)的享有等同于生育權(quán)的實現(xiàn)，因而將國家保障生育權(quán)的義務(wù)等同于國家保障公民生育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。但是，生育權(quán)的享有并不等同于生育權(quán)的實現(xiàn)，兩者在概念上是分離的。國家有義務(wù)保障公民的生育權(quán)，并不意味著國家有義務(wù)保障公民生育權(quán)的實現(xiàn)，即每一對夫妻至少生育或擁有一個孩子。生育權(quán)的實現(xiàn)依賴于一系列因素，如婚姻關(guān)系中夫妻雙方的生育意愿、生育能力等等。并且，就代孕而言，并不是所有的代孕類型都能構(gòu)成代孕委托人可自主選擇的生育方式，如妊娠型代孕就不是代孕委托人可選擇的生育方式，而只是生育權(quán)實現(xiàn)的一種方式。因此，生育權(quán)說“禁止代孕侵害生育權(quán)”的主張不能完全成立，因為對生育權(quán)效果實現(xiàn)方式的限制并不構(gòu)成對生育權(quán)的侵犯或剝奪。至少對作為生育權(quán)效果實現(xiàn)方式的代孕來說，國家禁止代孕并未侵害生育權(quán)主體的生育權(quán)。(生育權(quán)的享有和生育權(quán)的實現(xiàn)之間的關(guān)系如下圖，其中紅色字體標(biāo)注的是我國法律不承認(rèn)的方式，即非法的方式)。

圖2 生育權(quán)的享有與生育權(quán)的實現(xiàn)關(guān)系圖

3.生育權(quán)說實際上預(yù)設(shè)了一項新型權(quán)利，即“代孕生育權(quán)”

生育權(quán)說“禁止代孕侵害生育權(quán)”這一核心主張的前提預(yù)設(shè)是：代孕應(yīng)該成為生育權(quán)主體可自主選擇的生育方式，代孕生育權(quán)應(yīng)該成為生育權(quán)的一個實例。因此，生育權(quán)說的核心問題是，即便代孕事實上是一種生育方式，代孕生育這一主張能否成為公民的一項權(quán)利。這一問題本質(zhì)上關(guān)涉權(quán)利的證成問題，即“如何把一個具體的要求劃歸為一種權(quán)利”[9]。正如麥金泰爾批判格沃斯時所指出的，“權(quán)利概念的引入需要合理性證成”[10]85。生育權(quán)說的核心主張要成立，就必須完成這一證成：作為事實上生育方式的代孕，在法律上應(yīng)該被承認(rèn)為一種生育方式，通過代孕實現(xiàn)生育這一主張應(yīng)該被視為生育權(quán)的一個實例。因此，質(zhì)疑生育權(quán)說的關(guān)鍵不僅僅在于追問禁止代孕是否侵犯了公民的生育權(quán)，而是反過來追問代孕生育權(quán)能否被證成。這是從生育權(quán)視角審視代孕規(guī)制問題的關(guān)鍵。

三、生育權(quán)說證成“代孕生育權(quán)”的理由及其局限性

(一)生育權(quán)說證成“代孕生育權(quán)”的理由

生育權(quán)說證成代孕生育權(quán)的路徑是自由主義式的。自由主義路徑不是基于“功利”支持有限開放代孕，反而認(rèn)為功利主義未為個人權(quán)利提供堅實的基礎(chǔ)，即便是經(jīng)改進(jìn)的密爾意義上的個人權(quán)利也具有偶然性。自由主義的核心主張是傷害原則和中立原則：只要不傷害他人做某事的自由，我們就擁有做某事的自由權(quán)利，國家就應(yīng)當(dāng)保持不干預(yù)的中立態(tài)度。自由主義進(jìn)路主要有兩個版本：自由至上主義版本和平等自由主義版本。

以羅伯特·諾奇克為代表的自由至上主義證成權(quán)利的理由是個人自由。諾奇克認(rèn)為，個人權(quán)利具有不可侵犯性，是行為的邊界約束。權(quán)利之所以不可侵犯是因為個人是目的而不是手段，個人具有不可侵犯性，即并不存在個人以外的其他社會實體，以社會利益的名義來侵犯個人權(quán)利是不道德的。正是在這一意義上，諾奇克建構(gòu)其最小國家理論，強(qiáng)調(diào)國家必須在公民之間保持嚴(yán)格中立性。[11]33-40基于這一理由，代孕委托人有選擇生育方式的自由，包括選擇代孕生育方式的自由。即使在商業(yè)代孕中，代孕協(xié)議是有效的，因為它是代孕委托人和代孕母親自由選擇的產(chǎn)物，是作為成年人的雙方基于同意而達(dá)成的合意。代孕委托人有選擇通過何種方式實現(xiàn)生育權(quán)的自由，并與代孕母親支配自己身體的自由相契合。因此，國家應(yīng)當(dāng)對代孕保持中立態(tài)度，即不干預(yù)、不禁止，這是對公民自由的尊重。

平等自由主義支持將個人自由與一定的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利相聯(lián)系。這一版本的自由主義一方面支持福利國家觀念，“維護(hù)美國新政自由主義傳統(tǒng)，從而證成國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的合理根據(jù)”；另一方面卻“強(qiáng)烈證成國家不能干預(yù)道德宗教文化領(lǐng)域”[12]43。平等自由主義者將平等視為個人權(quán)利的基礎(chǔ)，如羅爾斯意義上的規(guī)定權(quán)利的正義是一種作為公平、平等的正義，兩個正義原則是一個更一般的正義觀的實例：“所有的社會價值都要平等地分配，除非對其中一種價值或所有價值的一種不平等分配合乎每一個人的利益?！盵13]48德沃金的權(quán)利理論也指向一種平等概念，這一概念支配下的每一位公民都應(yīng)受到平等關(guān)心和尊重，即政府必須平等地關(guān)心和尊重公民。[14]362基于平等自由主義理由，國家應(yīng)中立于“代孕是否具有道德非難性”的判斷，即國家對公民選擇代孕生育方式應(yīng)保持不干預(yù)的立場。

無論這兩個版本證成權(quán)利的理由具有何種差異，它們在最為核心的論點上具有一致性。第一，兩者都強(qiáng)調(diào)個人的自主性，即以個人自主性作為權(quán)利證成的基礎(chǔ)?！霸诳档碌男味蠈W(xué)中，自主性指的是自由意志的根本條件，即意志遵守它賦予自身的道德法則的能力?！盵15]13康德意義上個人自主性與人類尊嚴(yán)密切相關(guān)，康德對權(quán)利的證成建立在這樣一種觀念上，即我們作為理性的存在，值得擁有尊嚴(yán)和尊重?？档乱饬x上的理性是個人自由地行動、遵從絕對命令的行動、自律的來源。在康德看來“公正要求我們支持所有人的人權(quán)……僅僅因為他們是人類，具有理性能力，就因此而值得尊重”[16]137?？档峦ㄟ^一系列的對比和二元論來解釋道德、自由和理性等觀念及其之間的關(guān)系，并最終通過復(fù)雜的證成使自主性成為普遍人權(quán)的基礎(chǔ)，為權(quán)利的證成提供了強(qiáng)大的基礎(chǔ)。第二，兩個版本都堅持權(quán)利優(yōu)先于善，即基于個人的自主性，個人權(quán)利具有至上的地位。權(quán)利的優(yōu)先性并不僅僅要求個人權(quán)利不能被任何公共的、普遍的功利考量僭越，還要求將所有善的標(biāo)準(zhǔn)下放到私人領(lǐng)域，堅持權(quán)利或正義的基礎(chǔ)不依賴于任何一種善的觀念和標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅因為自由本身?，F(xiàn)代自由主義是“通過政治培養(yǎng)人的德性”這一傳統(tǒng)古典觀念的相反面。康德堅決反對將關(guān)于善的觀念作為道德法則的“決定性基礎(chǔ)”。羅爾斯也認(rèn)為建立在先在“善”觀念上的自由并不是真正的自由，而是不牢靠的自由，道德主體的主體性應(yīng)由自主選擇能力界定。第三，在權(quán)利—權(quán)力關(guān)系層面，兩者都贊同國家對個人自由保持中立，即國家應(yīng)中立于各種善的基礎(chǔ)而建構(gòu)一個中立性的權(quán)利框架，在這一框架中，個人應(yīng)該有自由選擇他自己價值觀的權(quán)利。

(二)個人自主性理由的局限性

綜上，自由主義進(jìn)路主要將個人自主性作為證成代孕生育權(quán)的理由：代孕委托人作為一個自主的人，有自主選擇生育方式的權(quán)利，包括選擇代孕這一生育方式的權(quán)利。并且，代孕委托人的自主性能夠與代孕母親的自主性相契合。但是，“個人自主性”理由至少在以下三個方面存在局限性。

第一，康德意義上的“自主性”是理性主體遵照自律而行動的能力。菲尼斯認(rèn)為，康德的理論并未支持傷害原則或中立原則，因為康德意義上的意志、自由、行動需要滿足必要的條件，即符合普遍法則，其包含著康德的絕對命令觀念。[17]64出于對人的自主性的尊重，個人行動都必須將人性“總是作為一個目的來加以對待，而不僅僅是作為一個手段”?；蛘哒f，“自主性”要求個人要負(fù)責(zé)任地行使個人理性，與自主性密切相關(guān)的人格尊嚴(yán)要求“不僅僅要求在活動中，而且要求在你的所是中沒有羞愧、自怨”[18]30。大部分代孕委托人并未尊重代孕母親的自主性，而是將其視為實現(xiàn)生育效果的一個手段。在現(xiàn)實中，代孕母親的自主性并未得到尊重，人格尊嚴(yán)反而被削弱，她們通常因收入、受教育程度等方面的限制而處于被支配的地位。大部分代孕母親認(rèn)為代孕是對自己人格尊嚴(yán)的傷害，她們常常因放棄了生育行為本身的目的(嬰兒)而抱有自責(zé)、愧疚的情緒。尤其在商業(yè)代孕中，“代孕合同將婦女的生育勞動和代孕兒童商品化，削弱了婦女的自主權(quán)和尊嚴(yán)以及父母對孩子的愛”[16]168。雖然有觀點認(rèn)為代孕女性“沒有把自己僅僅當(dāng)作生殖工具”，反而通過代孕實現(xiàn)了自己的“社會價值”和自己的“某種目的”。[19]但是，代孕委托人將代孕母親作為實現(xiàn)生育的手段這一本質(zhì)依然沒有改變。

第二，個人自主性本身具有道德局限性。代孕協(xié)議是雙方主體自主性的充分體現(xiàn)：委托人表達(dá)了委托代孕的意向，代孕母親做出了代孕的承諾。但是，基于同意的代孕協(xié)議本身并不能自證代孕協(xié)議內(nèi)容的正當(dāng)性。例如，以自主的名義同意將自己賣身為奴本身并不能證成個人具有出賣自己的權(quán)利，以自主的名義選擇死亡并不能證成個人具有自殺的權(quán)利。以個人自主性作為權(quán)利證成的理由必須建立在對權(quán)利內(nèi)容的實質(zhì)性道德判斷之上。行為人允諾實施行為的不道德性會削弱允諾的義務(wù)，即同意并沒有削弱行為人的其他道德義務(wù)。[20]145-146

第三，人的社會性構(gòu)成對個人自主性的限制。自由主義者證成代孕生育權(quán)的進(jìn)路是個人主義式的。但是，個人不是脫離于社會的個人，而個人自主性也深嵌于社會語境中。代孕行為具有涉他性，即代孕生育行為并不僅僅關(guān)涉代孕委托人，還關(guān)涉代孕母親以及其他參與代孕過程的主體。因此，代孕委托人的自主性可能與代孕母親的自主性發(fā)生沖突，也可能引發(fā)其他社會性問題。例如，代孕成本高昂，代孕的主要受益者往往是社會強(qiáng)勢群體，如果承認(rèn)代孕生育權(quán)，有可能擴(kuò)大強(qiáng)勢群體與弱勢群體的差異，加劇社會的不平等。從分配正義的視角來看，代孕規(guī)制問題還關(guān)涉國家對不能生育者這一身體缺陷進(jìn)行矯正的程度。例如，如果國家積極保障公民生育權(quán)的義務(wù)包括承認(rèn)代孕生育權(quán)，那么，代孕生育權(quán)能否作為一項健康“權(quán)利”，被納入醫(yī)療保險的范圍？

四、代孕生育的非權(quán)利性：基于權(quán)利證成的公共善基礎(chǔ)

綜上，基于個人自主性理由證成代孕生育權(quán)的局限性主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，自主性理由本身的局限性，即自由選擇代孕生育是否是個人自主性的體現(xiàn)；第二，自主性理由能否證成代孕生育權(quán)。我們認(rèn)為，即使代孕生育方式與生育權(quán)主體的自主性密切相關(guān)，代孕生育權(quán)也不能被證成。因為自主性理由不能構(gòu)成代孕生育權(quán)權(quán)利證成的完整圖景，基于代孕行為的涉他性、社會性，公共善也應(yīng)該構(gòu)成證成代孕生育權(quán)的一個維度。但是，代孕生育權(quán)在公共善維度也難以得到證成。

(一)公共善進(jìn)路對個人自主性的質(zhì)疑

以社群主義為代表的公共善進(jìn)路對個人自主性的質(zhì)疑主要表現(xiàn)為兩個方面：質(zhì)疑個人自主性中的“自我觀念”以及質(zhì)疑“權(quán)利優(yōu)先于善”觀念。

公共善進(jìn)路質(zhì)疑自主性中的“自我觀念”。邁克爾·桑德爾在《自由主義與正義的局限性》中指出了以羅爾斯為代表的新自由主義“自我”觀念的局限性。桑德爾認(rèn)為，自由主義的自我是一種優(yōu)先于其目的和價值的自我，也是一種個人主義的自我，這種自我完全獨立于社會現(xiàn)實，并對任何社會歷史背景、文化傳統(tǒng)、家庭生活持封閉態(tài)度。自由主義自我觀念的謬誤在于它“導(dǎo)入了一種個人偏見，排除了或者說貶低了諸如仁愛、利他主義和共同體情感等動機(jī)的價值……排除了我們可以稱之為自我理解的‘主體間的’或‘主體內(nèi)的’形式的可能性”[21]77-79。麥金泰爾也認(rèn)為自由主義者從特定社會環(huán)境中抽象出來的自我觀念是虛假的，個人的目的與價值必須從他所生活的共同體的歷史傳統(tǒng)、文化環(huán)境中得到理解：共同體規(guī)定了個人敘述的形式、環(huán)境與背景。[10]42-43泰勒也同樣質(zhì)疑自由主義脫離了共同體的自我觀念：自由主義獨立于社會的、絕對自由的自我觀念是自欺欺人，自我的自由必須受到社會外部環(huán)境的制約。因此，共同體主義基于個人的社會性強(qiáng)調(diào)個人自主性必須受到共同體的制約，即“個人的自主性，必須以其所在的社會文化形態(tài)為前提”[22]63。

公共善進(jìn)路質(zhì)疑自由主義的“權(quán)利優(yōu)先于善”觀念。桑德爾認(rèn)為，羅爾斯與康德意義上的“權(quán)利優(yōu)先于善”包含兩層含義：不能因普遍福利而僭越某些個人權(quán)利；(規(guī)定權(quán)利的)正義原則的正當(dāng)性不取決于善生活的特定觀念。桑德爾主要在第二個層面批判“權(quán)利優(yōu)先于善”觀念，認(rèn)為“權(quán)利的正當(dāng)性依賴于它們所服務(wù)的那些目的的道德重要性”[21]2-4?！吧苾?yōu)先于權(quán)利”意味著權(quán)利的界定必須建立在普遍的善觀念之上，“要基于公民作為共同體成員與共同體、共同體構(gòu)成的其他重要因素的綜合關(guān)系來定義公民可實現(xiàn)的主體權(quán)利”[23]31。麥金泰爾同樣贊同善優(yōu)先于權(quán)利，認(rèn)為公共善或共同體價值應(yīng)該是個人權(quán)利的基礎(chǔ)，“在缺乏任何這類社會形勢的情況下聲張一種權(quán)利，就像在一種沒有貨幣機(jī)構(gòu)的社會中簽發(fā)支票付賬一樣可笑”[10]86。泰勒將公共善定義為“性質(zhì)差別標(biāo)明為高級東西的善”，并在這一意義上堅持，“善總是優(yōu)先于權(quán)利……善給予規(guī)定權(quán)利的規(guī)則以理由”[24]130。

綜上，以麥金泰爾、查爾斯·泰勒為代表的共同體主義者基于公共善理由認(rèn)為自由主義“權(quán)利優(yōu)先于善”的邏輯是一種本末倒置，是以權(quán)利的流變?nèi)〈昂门c壞”判斷的表現(xiàn)。自由主義的道德是一種碎片化的、個人主義的道德。它的預(yù)設(shè)是道德主體是自我擁有的自我，唯一能構(gòu)成對自我道德約束的只能是道德主體的自由選擇，而非傳統(tǒng)、習(xí)俗等任何前在的道德價值。自由主義道德觀念的最大缺陷在于對人的“社會性”的誤解，將主體建立在一種超驗的、不受任何社會環(huán)境和經(jīng)驗限制的真空里?！皺?quán)利優(yōu)先于善”這一觀念“把我們的共同性降格為善的一個方面，進(jìn)而又把善降格為純粹的偶然性，成為一種與‘道德立場無關(guān)’的任意需求和欲望的產(chǎn)物”[10]196。

(二)代孕生育權(quán)不能在公共善維度被證成

筆者擬采取兩個步驟探討代孕生育權(quán)能否在公共善維度被證成。第一步，探討一個前提問題，即我們在何種層面上說公共善。公共善的內(nèi)涵是什么，它支持什么，反對什么？第二步，將公共善理由適用于代孕生育權(quán)，檢驗代孕生育權(quán)能否因公共善理由得到證成。

1.公共善的內(nèi)涵

俞可平教授認(rèn)為，社群主義所倡導(dǎo)的公共善主要有兩種基本形式，一種是物化的利益，即通常意義上的公共利益；另一種是非物化形式的“美德”。公共利益可以劃分為產(chǎn)品形式的公共利益(如各種福利)，和非產(chǎn)品形式的公共利益(非產(chǎn)品形式的公共利益是一種涉他性的、非排他性的相容性利益，如街道衛(wèi)生、全民義務(wù)教育等等)。沃爾則將公共利益理解為共同體成員的共同需求，并提出了共同體實現(xiàn)公共利益的兩種方式，即一般供給(公共利益)和特殊供給(非排他性個人利益)。就美德而言，以麥金泰爾為代表的共同體主體的美德觀念至少包含三個方面的內(nèi)容：第一，美德是個人獲得其內(nèi)在利益的唯一方式；第二，美德是人們實踐的產(chǎn)物，它本身只有通過實踐才能實現(xiàn)；第三，美德不是指個人的單獨行為，而是指個人的生活整體，即美德是一種整體的善，公共善。[22]104-110

共同體主義的公共善是一種“至善”，一種終極的善。實現(xiàn)了公共善，個人利益與公共利益之間并非沖突的關(guān)系，而是一種統(tǒng)一的關(guān)系，即個人利益中包含了公共利益，而公共利益中也蘊含著個人利益。按照泰勒的理解，至善，“是最終的善，這種善包含著所有不完全的善。它不僅包括它們，而且賦予它們較高的尊嚴(yán)”[24]173。公共善的核心特征在于：第一，公共善面向所有人，公共利益是所有人可以獲得的；第二，公共善的利益以一種“非競爭的方式為所有人享用”，即一個人的享用不會減少別人對此善的享用。[18]41

約瑟夫·拉茲批判了中立性觀念，他的至善論進(jìn)路試圖為傳統(tǒng)康德意義上的自主性賦予更大的包容性。自由主義證成權(quán)利的自主性理由要求國家對不同的善觀念持中立態(tài)度，拉茲的目的在于通過賦予自主性更大的包容性，以兼容公共善理論。拉茲承認(rèn)促進(jìn)和保護(hù)個人自主性是自由主義的核心，但個人自主性并不導(dǎo)致反至善論：“自主性原則是一個至善主義原則……自主性原則允許、甚至需要政府來創(chuàng)造道德上有價值的機(jī)會，并消除令人厭惡的機(jī)會。”[25]417拉茲基于新功利主義的立場，認(rèn)為共同善在本質(zhì)上并不與個人福利相沖突，反而是個人福利的前提。

2.代孕生育權(quán)不能滿足公共善的要求

我們的觀點是：代孕生育權(quán)在公共善面向也不能被證成。因為它不能滿足公共善的“美德”和“公共利益”兩個基本形式的要求。這意味著代孕生育權(quán)在公共善維度也不能成立。

代孕生育權(quán)不能滿足公共善“美德”形式的要求。評價生育權(quán)的方式具有多元性，并非只有單一的效用維度?！拔覀儾荒軆H僅以欲望或快樂來作為我們對價值的回應(yīng)，還應(yīng)該包括愛、敬仰、榮譽(yù)、尊重、愛慕以及敬畏等等?！盵26]xiii證成代孕生育權(quán)自由主義進(jìn)路的失敗在于它將生育自主的權(quán)利與一般自主性相等同，忽略了生育權(quán)的本質(zhì)及其獨特的價值：即生育在人類“善”的生活中的地位與價值。重申“公共善”的美德形式是對權(quán)利倫理價值的重申，防止將權(quán)利視為利益保障工具，降低了權(quán)利自身的終極倫理關(guān)懷。[24]47-52因此，就公共善之美德形式要求來說，代孕生育權(quán)的證成依賴于對生育權(quán)本身終極倫理價值的考察，以及代孕生育是否同樣具備或促進(jìn)這一終極倫理價值。代孕生育不能契合于生育權(quán)終極倫理價值。第一，從生育制度、生育文化的視角來看，完善的父母身份同時包括生殖和養(yǎng)育兩個成分。我們雖然在概念上可以把生殖和撫育分得很清楚，即“生殖是新生命的造成，撫育是生活的供養(yǎng)”[27]149。但是，完整的生育權(quán)利同時包括生殖和養(yǎng)育。傳統(tǒng)婚姻制度也致力于保障生殖和養(yǎng)育的統(tǒng)一，雖然可能更側(cè)重保障雙系撫養(yǎng)關(guān)系。因此，代孕行為，即以生殖和養(yǎng)育的分離為目的的生育，或人為故意創(chuàng)設(shè)生殖和養(yǎng)育的分離關(guān)系在道德上具有一定的非難性。代孕行為不能契合于，甚至解構(gòu)了我們對親子關(guān)系倫理的完整想象。第二，父母對孩子的愛構(gòu)成生育權(quán)終極理論價值的重要元素，代孕生育在某種程度上解構(gòu)了父母之愛。完整的父母的愛應(yīng)該充斥于生命的創(chuàng)造和生命的繼存兩個階段。創(chuàng)造生命的價值不小于養(yǎng)育生命的價值，相反，正是“懷胎十月”的艱辛和分娩的痛苦造就了母愛的偉大。第三，生育是人之為人的重要表現(xiàn)，是個人人格受到尊重并自由發(fā)展的重要體現(xiàn)。代孕生育行為缺乏對個人的尊重、對生命的敬畏。尤其是在商業(yè)化代孕中，代孕母親的人格尊嚴(yán)受到削弱。且代孕同樣意味著雙方將兒童視為可交易的商品，忽略了代孕兒童作為人的尊嚴(yán)。

代孕生育同樣不能滿足公共善之“公共利益”基本形式的要求。公共利益的形成必須滿足兩個條件：利益的可普遍化以及利益的相容性(非排他性)，即“如果有一個人能獲得它，那么所有人都可以獲得它，并且它的利益能夠為所有人或無沖突地獲得”[18]143。第一，代孕生育權(quán)不能滿足利益可普遍化條件。“可普遍化規(guī)則并非指道德理由形式的普遍化，而是在規(guī)則與事實之間尋求相似性?！盵28]代孕生育在事實上不具有利益可普遍化性質(zhì)，即公民具有代孕生育權(quán)這一表述在一般事實情境中不能成立。代孕生育權(quán)指向的權(quán)利主體是不孕不育夫妻，而不能擴(kuò)大到所有的公民。第二，代孕生育同樣不能滿足利益的相容性要求。公共利益是一種非排他性的、非競爭性的、相容的利益。顯然，代孕生育權(quán)主體的利益與其他人的利益不具有相容性，尤其在商業(yè)代孕中，代孕委托人的利益與代孕母親的利益具有競爭性，即在代孕兒童的親屬關(guān)系上是相互排斥的：代孕委托人是代孕兒童的父母身份意味著代孕母親對代孕兒童母親身份的放棄，代孕委托人生育權(quán)的實現(xiàn)在建立在對代孕母親生育權(quán)的限制與剝奪之上。

(三)我國規(guī)制代孕的“公序良俗”理由

我國現(xiàn)行法律禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其人員實施代孕服務(wù)，卻無法涵蓋到代孕委托人、代孕母親以及代孕中介機(jī)構(gòu)。在具體司法個案中，法官通常根據(jù)“公序良俗”原則認(rèn)定代孕協(xié)議無效。那么，在我國司法語境中，“公序良俗”原則能否成為法官拒絕承認(rèn)代孕生育權(quán)的理由？

生育權(quán)說認(rèn)為“公序良俗”理由不能構(gòu)成拒絕代孕生育權(quán)的理由。第一，以公序良俗原則為理由的司法裁判是常識立法觀念的反映，即禁止代孕符合社會道德。但是，“‘常識’立法偏離了行為激勵的基本，抽象空洞的道德無法為社會福利提供前后一致且科學(xué)合理的評價標(biāo)準(zhǔn)”[29]。第二，許多代孕生育行為并未違反社會公序良俗。如果公序良俗原則與某種意義上的性純潔觀念掛鉤，體外受精方式的代孕顯然并沒有違反公序良俗。如果商業(yè)代孕視具有買賣兒童的性質(zhì)，無償代孕顯然不具有這一性質(zhì)。第三，總體上以道德非難性禁止代孕行為是不可行的，不同類型的代孕的道德非難性程度不同，應(yīng)該區(qū)別對待代孕行為，即禁止道德非難性高的代孕行為，如商業(yè)代孕行為，有限開放部分道德非難性低的代孕行為。

我們認(rèn)為，即使“公序良俗”原則本身存在缺陷，代孕生育權(quán)也不能在這一維度得到證成，即法官能夠基于公序良俗理由否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。第一，雖然公序良俗原則的內(nèi)容具有不確定性，是一個具有流變性質(zhì)的抽象道德原則。但是，在特定語境下，它依然具有相對確定的內(nèi)容面向?！肮蛄妓住北举|(zhì)上是公共善的一個維度，既可以是非物質(zhì)化形式的公共道德，也可以是物質(zhì)化形式的公共秩序。顯然，同代孕生育權(quán)在公共善維度難以得到證成一樣，它在作為公共善具體維度的公序良俗層面也難以得到證成。例如，代孕協(xié)議明顯違反了傳統(tǒng)“親子關(guān)系”倫理：代孕生育在重構(gòu)“父母”，尤其是“母親”身份的同時，也解構(gòu)了父母之愛。商業(yè)化代孕將父母(尤其是母親)之愛最偉大的倫理品質(zhì)，即損己利人的無私性質(zhì)轉(zhuǎn)化成為損人利己的性質(zhì)。父母之愛成了可交易的商品：代孕母親出賣的不僅僅是作為商品性質(zhì)的孩子，還出賣了無私的母愛。第二，“公序良俗”理由的薄弱性在于我們難以就“公序良俗”的實體道德判斷達(dá)成共識，即無法在代孕行為的道德評價上達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致道德價值判斷具有不確定性。但是，不確定性并非意味著代孕生育權(quán)得以證成：不確定性表面上體現(xiàn)的是對他人道德判斷的寬容與中立，實質(zhì)上卻是一種“無涉我的冷漠”。道德冷漠的潛在危害是巨大的，我們不能因為道德判斷的不確定性而否認(rèn)道德判斷的重要性。第三，“公序良俗”原則的適用并不意味著要直接將它嫁接于實體法律之中，以道德判斷取代法律判斷，也并不意味著它在現(xiàn)代法律體系中占主導(dǎo)地位。這涉及實質(zhì)性道德判斷如何在現(xiàn)代法治語境中嵌入法律權(quán)利框架的問題。因此，公序良俗原則的司法適用建立在嚴(yán)格的司法程序性限制基礎(chǔ)上。

五、結(jié)語

我們必須承認(rèn)，基于自由主義的“個人自主性”理由以及共同體主體的“公共善”理由來驗證代孕生育權(quán)能夠成立的路徑是西方式的。兩個理由都無法單方面構(gòu)成證成代孕生育權(quán)的完整圖景。這一結(jié)論具有三個方面的意蘊：第一，從本文的論證邏輯上來說，代孕生育權(quán)在證成上的失敗是有限開放代孕生育權(quán)的最大缺陷，因此，生育權(quán)說“國家禁止代孕侵害公民的生育權(quán)”的主張不能成立。第二，就西方傳統(tǒng)政治哲學(xué)為代孕生育權(quán)的證成提供的兩種路徑而言，重申公共善價值本身不能夠為自由主義進(jìn)路的缺陷和困境提供直接的回答。并且，在強(qiáng)調(diào)權(quán)利證成的“公共善”面向時，我們也要防止“公共善”對個人自主性可能造成的壓迫。我們必須尋求調(diào)和公共善與個人自主性兩個理由之間的方式，個人自決與集體自決、個人自治與集體自治之間的沖突在權(quán)利證成問題上依然存在。第三，我們必須面對這一現(xiàn)實，即代孕行為在事實上將依然存在，許多國家和地區(qū)的法律實踐也承認(rèn)并將繼續(xù)承認(rèn)代孕的合法性。當(dāng)然，代孕生育權(quán)在個人自主性和公共善理由上的失敗并不意味著它在其他理由上也不能被證成。本文僅僅為代孕生育權(quán)的論證提供一種解說方式。這種解說方式并不必然要求我國代孕規(guī)制也采取這一立場。例如，未來我國依據(jù)特定的法治語境、傳統(tǒng)生育文化的影響以及獨特的現(xiàn)實環(huán)境而采取有限開放代孕模式也不無可能。