姚　天，齊延平

(1.中國政法大學(xué) 人權(quán)研究院，北京 100088；2.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

肯定性行動(dòng)(Affirmative Action)是指從特定歷史背景和社會(huì)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，以矯正歷史上曾經(jīng)發(fā)生的對(duì)屬于特定種族、宗教、性別人群的歧視和消除歧視給特定人群在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)地位上帶來的不利影響，以及為打破這種歧視造成的結(jié)構(gòu)性社會(huì)分層為目的，在教育和就業(yè)上給予被歧視特定人群以優(yōu)惠待遇的各種項(xiàng)目和計(jì)劃的總稱*關(guān)于肯定性行動(dòng)的定義，國內(nèi)外相關(guān)學(xué)者都有自己的總結(jié)，這里結(jié)合不同專家的意見給出了這樣一個(gè)定義。此定義借鑒和參考了：王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神與實(shí)踐》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年版，第524頁。邱小平：《法律的平等保護(hù)——美國憲法第十四修正案第一款研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年版，第319頁。Randall Kennedy,For Discrimination:Race Affirmative Action and the Law,New York：Vintage,2015,p.20.。在美國，一方面，自上世紀(jì)60年代肯尼迪總統(tǒng)發(fā)布第10925號(hào)行政令要求政府工程的承包商必須采取“肯定性行動(dòng)”開始，該政策在保障和促進(jìn)少數(shù)族裔平等權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用；另一方面，肯定性行動(dòng)給予少數(shù)族裔以優(yōu)惠待遇，與聯(lián)邦憲法第十四修正案規(guī)定的法律平等保護(hù)之間可能存在沖突，導(dǎo)致其自誕生伊始就一直面臨著激烈的反對(duì)聲浪。反向歧視正是肯定性行動(dòng)所面對(duì)的重要反對(duì)意見之一，在去年宣判的費(fèi)雪II案*Fisher v.University of Texas at Austin,136 S.Ct.2198 (2016)該案中所涉及的德克薩斯大學(xué)奧斯丁分校的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目被聯(lián)邦最高法院宣布合憲。中，白人原告阿比蓋爾·費(fèi)雪就認(rèn)為德克薩斯大學(xué)奧斯丁分校采用的考量申請(qǐng)人種族背景的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目就構(gòu)成針對(duì)白人的反向歧視。在美國甚至也有人直接用反向歧視這個(gè)帶有強(qiáng)烈政治和社會(huì)寓意的名稱來稱呼肯定性行動(dòng)*[美]布萊斯特，烈文森等：《憲法的決策過程：案例與材料》，陸符嘉，周青風(fēng)等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第876頁。。美國學(xué)者鄧肯認(rèn)為反向歧視是指基于性別和族裔身份的肯定性行動(dòng)對(duì)白人男性而言的一種歧視，并將其視為“最有感情色彩的反對(duì)”*Myrl L.Duncan,“The Future of Affirmative Action:A Jurisprudential/Legal Critique”,Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review,1982，17,no.2:p.533.。作為美國法官判斷肯定性行動(dòng)是否合憲的一個(gè)重要考量因素，“肯定性行動(dòng)是否傷害了無辜白人”是一個(gè)值得深入分析和思索的問題。反向歧視盡管也面對(duì)著肯定性行動(dòng)支持者們激烈的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，但是其也并非無本之木，它的背后同樣也有理論上的支撐。本文將從三個(gè)層次分析肯定性行動(dòng)反對(duì)者提出的反向歧視主張，首先從哲理層面分析反向歧視背后的“道德個(gè)人主義”，進(jìn)而從實(shí)體權(quán)利角度分析肯定性行動(dòng)“是否侵犯了公民的應(yīng)有權(quán)利”，再從程序正義的視角分析肯定性行動(dòng)“是否與美國憲法規(guī)定的法律平等保護(hù)相左”。盡管反向歧視的主張有合理的一面，但是不能無限夸大，只要相關(guān)具體項(xiàng)目滿足憲法和聯(lián)邦最高法院相關(guān)判例的要求，其就不能被視為是一種針對(duì)白人的歧視。換句話講，不能僅僅因?yàn)榻o少數(shù)族裔帶來的優(yōu)惠影響(減少)了白人在高等教育或就業(yè)晉升、事業(yè)發(fā)展中的機(jī)會(huì)，就將肯定性行動(dòng)視特別是本文主要涉及的族裔相關(guān)的肯定性行動(dòng)視為不義之舉予以徹底封殺。近年來我國自解放后一直實(shí)施的少數(shù)民族優(yōu)待政策，在經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展以及地區(qū)間差距逐步縮小今天同樣被部分人士認(rèn)為存在“反向歧視”之嫌，通過對(duì)美國的肯定性行動(dòng)和其面對(duì)的反向歧視的研究，也能為在新的歷史時(shí)期如何更好的認(rèn)識(shí)我國的少數(shù)民族優(yōu)待政策帶來啟示。

一、肯定性行動(dòng)與道德個(gè)人主義

補(bǔ)償正義是開展肯定性行動(dòng)的重要依據(jù)，即由于黑人、印第安人等少數(shù)族裔在歷史上曾經(jīng)遭受過嚴(yán)重而系統(tǒng)的種族壓迫和歧視，并且這種壓迫和歧視的影響和傷害在當(dāng)下仍未完全消除，以至于少數(shù)族裔的社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)地位依舊處在較低的水平上，所以應(yīng)當(dāng)通過制度化的矯正措施對(duì)其給予補(bǔ)償，以求通過社會(huì)利益的回轉(zhuǎn)重建白人與少數(shù)族裔之間的平等*See Michel Rosenfeld,Affirmative Action and Justice:A Philosophical and Constitutional Inquiry,New Haven:Yale University Press,1991,p.31.。然而，反向歧視論者認(rèn)為這使屬于白人的利益被奪走并被用于援助那些不值得援助的少數(shù)族裔競爭者，無疑就是針對(duì)白人的反向歧視，因?yàn)檫@些少數(shù)族裔競爭者并非過去制度性的種族隔離和種族歧視的真正受害人，換句話說當(dāng)代的白人并不是歷史上種族歧視和隔離的共犯，因而不應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。正如鮑威爾大法官在巴基案*Regents of the University of California v.Bakke,438 U.S.265 (1978)聯(lián)邦最高法院在總體上支持了肯定性行動(dòng)，但是對(duì)肯定性行動(dòng)提出了更高的合憲性要求，種族因素只可以作為考量的多個(gè)因素之一。加州大學(xué)在肯定性行動(dòng)中所采取的配額制，并沒有得到法院的支持。中指出的,像原告巴基這樣的白人個(gè)體不應(yīng)由于并非他們所引起的錯(cuò)誤而受到懲罰。譴責(zé)不正義是任何人都可以做的，然而要為此道歉和補(bǔ)償?shù)呢?zé)任主體卻只能是那些在某種程度上牽涉了這一不義之舉的人。

上述這種反對(duì)意見并非無稽之談，其背后有一種強(qiáng)有力的道德觀念——“道德個(gè)人主義”，這種理念主張“自由就意味著僅僅從屬于那些我所自愿承擔(dān)的責(zé)任，我所虧欠別人的任何東西，都是出于某種同意的行為而虧欠”，更直白的講就是“我的責(zé)任僅局限于我自己所承擔(dān)的”*[美]邁克爾·桑德爾：《公正》，朱慧玲譯，北京：中信出版社，2012年版，第243頁。。這種觀念真正的意涵在于個(gè)人作為自由而獨(dú)立的道德主體具有主體性，習(xí)俗、傳統(tǒng)或繼承狀態(tài)都不是個(gè)人的道德責(zé)任來源，惟一約束我們的道德來源只能是每一個(gè)個(gè)體的自由選擇。這種觀念在近代和當(dāng)代的公平正義理論之中都能找到理論支撐。近代著名自由主義先驅(qū)洛克的思想就是這種觀念的早期代表，他認(rèn)為政府之所以要建立于同意的基礎(chǔ)上，是因?yàn)椤叭祟愄焐际亲杂?、平等和?dú)立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態(tài)之外，使受制于另一個(gè)人的個(gè)人的政治權(quán)力”*[英]約翰·洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，北京：商務(wù)印書館，1964年版，第59頁。。康德的思想更加有力地呈現(xiàn)了這種道德個(gè)人主義。他在《道德形而上學(xué)》中指出，個(gè)人想要自由先要在意志上獨(dú)立于社會(huì)欲望和心理欲望之外，即超越各種偏好和欲望，而要成就自由意志就要受制于自己為自己所制定的法律。羅爾斯在康德基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了這種觀念，在無知之幕背后就社會(huì)運(yùn)行機(jī)制作出選擇，就是要求個(gè)人擱置自己的各種特殊的利益和優(yōu)勢，在選擇正義原則之時(shí)從現(xiàn)實(shí)生活的各種獨(dú)特的角色和身份中抽離出來，來思考何為公平正義。道德個(gè)人主義中那種自由選擇的、獨(dú)立的自我，在羅爾斯看來就是要求“我們不應(yīng)當(dāng)試圖首先指望獨(dú)立規(guī)定的善來決定我們的生活方式”*[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，謝延光譯，上海：上海譯文出版社，1991年版，第609頁。。從道德個(gè)人主義出發(fā)，人們從各自特殊身份中脫離出來，去思考政府對(duì)黑人奴隸制的道歉和補(bǔ)償?shù)恼x性，就會(huì)發(fā)現(xiàn)肯定性行動(dòng)是不道德的和有損白人權(quán)益的。因?yàn)樵谶@種自由觀之下，個(gè)體如果有補(bǔ)償義務(wù)的話就必須是建立在一種同意基礎(chǔ)之上的義務(wù)，而不可能從那種跨越幾代人的群體身份中產(chǎn)生義務(wù)。在這種自由觀之下，罪惡是老一輩的事而非當(dāng)下一代人的行為，如果沒有先前的承諾，就沒有為祖先的惡行贖罪的義務(wù)，因此當(dāng)下的美國白人似乎不再肩負(fù)補(bǔ)償和糾正奴隸制和種族隔離制等罪惡的特殊責(zé)任。

道德個(gè)人主義除了要將個(gè)人從自己的各種特殊背景和身份中抽離之外，其背后還蘊(yùn)含著另一層訴求——即政府應(yīng)當(dāng)在道德上保持中立。在道德個(gè)人主義觀念中，個(gè)體是自由獨(dú)立的自我，因此需要一個(gè)中立的立場，并拒絕在各種道德爭議中偏袒任何一方，同時(shí)又允許公民自由選擇各種價(jià)值觀的權(quán)利。中立型政府和自由選擇性的自我理想，是現(xiàn)代自由主義政治思想的特征，更是美國當(dāng)代政治的顯著特征。自大蕭條開始許多圍繞政府和市場作用的爭論，其實(shí)都是關(guān)于如何使公民更好地作為獨(dú)立自主的個(gè)體自由地追求自己目的的爭論，在這些爭論中不管是自由至上主義者還是平等主義的自由主義者，都能在道德個(gè)人主義找到依靠。平等主義的自由主義者認(rèn)為要使每個(gè)個(gè)體都能夠平等地追求他們自己的目的，政府就要保障他們作出真正自由選擇所需的物質(zhì)條件。而對(duì)于自由至上主義者而言，即便是為了使每個(gè)個(gè)體都能選擇自己的目的，政府也不能為了部分人的利益去強(qiáng)迫另一部分人，而是“必須小心謹(jǐn)慎的在其公民中保持中立”*[美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國家和烏托邦》，何懷宏譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1991年版，第42頁。。這種關(guān)于政府應(yīng)當(dāng)在道德上保持中立的訴求，同樣也呈現(xiàn)在反向歧視論者的觀點(diǎn)之中。他們認(rèn)為肯定性行動(dòng)對(duì)他們?cè)斐蓚?，將政府和公共機(jī)構(gòu)開展的肯定性行動(dòng)視為在種族平等這個(gè)道德議題上對(duì)少數(shù)族裔的偏袒，是為了少部分人(少數(shù)族裔)的利益犧牲了一部分白人(主流群體)的利益。對(duì)白人能夠作出真正自由選擇所需物質(zhì)條件的保障，因?yàn)閷?duì)黑人等少數(shù)族裔的優(yōu)待政策而受到影響。

雖然“反向歧視”論者所依憑的“道德個(gè)人主義”有合理之處，但是在肯定性行動(dòng)的支持者眼中這種個(gè)體觀念面臨著共同體主義的強(qiáng)烈挑戰(zhàn)和質(zhì)疑——這種觀念之下的自由選擇，即便是在平等條件下進(jìn)行的自由選擇，也未必就是一個(gè)真正實(shí)現(xiàn)公平正義的社會(huì)所需的最重要的基本條件。在麥金泰爾教授眼中“自我脫離于其社會(huì)和歷史的角色和狀態(tài)”是一種道德上的膚淺，因?yàn)椤拔覀兌际亲鳛樘囟ㄉ鐣?huì)身份的承擔(dān)者與我們自己的環(huán)境打交道的?！@樣，我就從我的家庭、我的城邦、我的部落、我的民族的過去中繼承了多種多樣的債務(wù)、遺產(chǎn)、正當(dāng)?shù)钠谕土x務(wù)。這些構(gòu)成了我生活中的既定部分、我的道德起點(diǎn)。這在一定程度上賦予了我的生活以道德特殊性?！?[美]阿拉斯戴爾·麥金泰爾：《追尋美德：倫理理論研究》，宋繼杰譯，南京：譯林出版社，2003年版，第279頁。在共同體主義者看來，洛克和康德考慮的是一種原始的自然狀態(tài)，羅爾斯無知之幕背后的原初狀態(tài)也與洛克式的自然狀態(tài)相差不大，然而在現(xiàn)實(shí)世界中當(dāng)我們需要界定我們的權(quán)利義務(wù)之時(shí)，我們不可能完全從重大的道德爭議當(dāng)中脫身而出而進(jìn)入“自然狀態(tài)”。道德個(gè)人主義所塑造的個(gè)體本身是有問題的，由于其獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)中種種獨(dú)特的角色和身份，被切斷了所有構(gòu)成其生活的依附聯(lián)系，因而更有可能失去行動(dòng)權(quán)利，而非獲得該理論所意欲實(shí)現(xiàn)的獨(dú)立自主。因?yàn)榈赖聜€(gè)人主義中的個(gè)體被切斷了與現(xiàn)實(shí)條件之間的聯(lián)系，所以不再具有獲得現(xiàn)實(shí)生活中的應(yīng)得的所要求的那種“具有深厚的特殊品性的和徹底境況化的自我”*[美]邁克爾·桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2011年版，第120頁。，實(shí)際上的權(quán)利可能遭到損害。

此外，在支持肯定性行動(dòng)的人看來，那種認(rèn)為“政府應(yīng)當(dāng)在道德上保持中立”的觀念說穿了就是一種回避，一種對(duì)于道德爭論的回避，一種對(duì)于什么才是良善生活的回避。道德個(gè)人主義者認(rèn)為在日益多元的現(xiàn)代社會(huì)，人們?cè)诤螢榱忌频膯栴}上肯定存在不同意見，為了保障人與人之間的相互尊重和在這種尊重之上的社會(huì)協(xié)作的順暢，有必要將個(gè)人的道德觀念放在一邊存而不論。然而在處理與公民的權(quán)利和義務(wù)有關(guān)問題時(shí)，完全超脫于各種有關(guān)良善生活的觀念是不可能的。道德個(gè)人主義通過回避人們的道德和宗教理想來處理根本性的政治議題和憲法議題，無異于是對(duì)這些議題背后的重要道德問題的冷處理，這種處理方式是存在問題的。因?yàn)橄嗷プ鹬睾蜕鐣?huì)協(xié)作在當(dāng)今社會(huì)是如此重要，在任何情況下也不可能有人做到超越任何利益。林肯在1858年和其政敵道格拉斯的論戰(zhàn)中指出，道格拉斯為了維護(hù)國家團(tuán)結(jié)而回避奴隸制所引發(fā)道德爭論的是不能解決實(shí)質(zhì)問題的，因?yàn)榈栏窭顾S護(hù)的觀念的可信性取決于對(duì)其聲稱國家應(yīng)當(dāng)保持中立的實(shí)質(zhì)性道德問題(即奴隸制是否正義)的特定回答*See Paul M.Angle,Created Equal,The Complete Lincoln-Douglas Debates of 1858,Chicago:University of Chicago Press,1958,pp.388-389.。這種對(duì)中立性的要求看似是在民主社會(huì)中對(duì)個(gè)體自由的保障，但是其“嚴(yán)重的限制了那些政治爭論，尤其是對(duì)憲法根本和基本正義的政治論證的合法爭論。因?yàn)槊裰髡螣o法長期把一種公共生活從道德目的中抽象出來。在政治商談缺少道德共鳴的地方，對(duì)具有更大意義的公共生活的熱望就會(huì)表現(xiàn)的讓人失望。”*[美]邁克爾·桑德爾：《自由主義與正義的局限》，萬俊人譯，南京：譯林出版社，2011年版，第241頁、第246頁。如果人類在決策重要的公共問題時(shí)，非要強(qiáng)裝出一種無法實(shí)現(xiàn)的中立性，將他們心中各自的道德信念拋于腦后，表面上這似乎展現(xiàn)了寬容和尊重，但實(shí)際上只能提供一種缺少關(guān)鍵內(nèi)容的政治對(duì)話，只能使我們的公共生活愈發(fā)貧瘠。這種看似的寬容實(shí)際上就是一種不寬容，如果真的這樣，公共生活將會(huì)淪為某些極端主義分子的樂土。當(dāng)今美國和西方社會(huì)民粹主義再次抬頭，在移民管控、福利分配、難民收容等問題上提出很多極端性意見。比如修建“邊境隔離墻”、“把中東難民全部強(qiáng)制遣返”等等，其思想深處與這種中立性的追求是一脈相承的。盡管羅爾斯和德沃金*有關(guān)德沃金對(duì)這種中立性的論述，可參見 [美]羅納德·德沃金：《自由的法》，劉麗君譯，上海：上海人民出版社，2001年版。的公平正義理論都呈現(xiàn)了對(duì)“中立于各種不同的良善生活觀念”的追求，但是這些理論對(duì)中立性的追求，為向處于不利地位的社會(huì)成員提供補(bǔ)償性救助留下了空間，以求更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等。這與反向歧視論者利用“道德個(gè)人主義”來抵制旨在幫助弱勢群體(少數(shù)族裔)的肯定性行動(dòng)形成鮮明對(duì)比。

二、肯定性行動(dòng)與應(yīng)有權(quán)利

反向歧視論者聲稱，在社會(huì)競爭中人們有權(quán)要求根據(jù)其個(gè)人的價(jià)值來被判斷，即根據(jù)參與競爭的個(gè)體的能力和成就來評(píng)判他們的成敗，而不依據(jù)其種族屬性。在他們看來，對(duì)個(gè)人價(jià)值評(píng)估不能包含對(duì)于個(gè)人族裔背景的考量，因?yàn)槿绻贁?shù)族裔的特殊身份被視為一種有利的因素得以考量，這對(duì)白人而言是一種不利、更是一種傷害。這種主張?jiān)?974年得到了道格拉斯大法官的支持，他在德芳尼斯案的異議中指出：“不管他的種族和膚色，德芳尼斯作為一個(gè)白人的事實(shí)既不應(yīng)當(dāng)給他任何帶來優(yōu)勢，也不應(yīng)當(dāng)給他造成任何不利。無論他屬于哪個(gè)種族，他都擁有一種在種族中立的態(tài)度下使他的申請(qǐng)基于其個(gè)人價(jià)值被得以考慮的憲法性權(quán)利?！?DeFunis v.Odegaard,416 U.S.312 (1974) at 337.該案是肯定性行動(dòng)進(jìn)入聯(lián)邦最高法院的第一案，但是由于該案成為虛擬案件法院并未作出實(shí)質(zhì)性判決。盡管如此，道格拉斯大法官還是單獨(dú)做出了一個(gè)異議意見支持了白人原告德芳尼斯的訴求。德芳尼斯認(rèn)為華盛頓大學(xué)法學(xué)院在錄取中針對(duì)黑人和少數(shù)族裔的優(yōu)惠措施給他造成了傷害，是一種反向歧視。這一論斷成為日后反肯定性行動(dòng)人士的有力武器，并為其他大法官所繼承，在后續(xù)與肯定性行動(dòng)相關(guān)判決意見中被引用。比如斯卡利亞大法官在其為克洛森案*City of Richmond v.J.A.Croson Co.,488 U.S.469 (1989)聯(lián)邦最高法院在此案中對(duì)肯定性行動(dòng)的審查開始采用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，并且里士滿市市政當(dāng)局在公共建筑合同中的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目沒有得到法院的支持。撰寫的附隨意見中就直接引用并重申了道格拉斯大法官的主張。道格拉斯大法官的主張之所以有這么大影響力，或許是因?yàn)槠湟庖娭兴岛摹皺C(jī)會(huì)是對(duì)那些應(yīng)得者的獎(jiǎng)勵(lì)”的觀念。這種觀念在美國深入人心，在政客口中儼然是美國夢(mèng)的一個(gè)組成部分。這種觀念真正的源泉在于新教的工作倫理觀，即所謂的“努力工作的個(gè)人理應(yīng)獲得(be entitled to)其勞動(dòng)果實(shí)”，美國人把這種觀念融入到了美國社會(huì)的正義觀念之中*Myrl L.Duncan,“The Future of Affirmative Action:A Jurisprudential/Legal Critique”,Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review,1982,17,no.2:p.536.?；谶@種道德應(yīng)得的觀念，白人認(rèn)為肯定性行動(dòng)為了幫助那些不應(yīng)當(dāng)獲得這些機(jī)會(huì)的少數(shù)族裔申請(qǐng)人，從他們手中騙走了他們應(yīng)得的賞罰，因此自己的權(quán)利遭到了侵犯。他們相信在傳統(tǒng)的擇優(yōu)錄取標(biāo)準(zhǔn)下，如果他們比其他競爭者做得更好，公平性的要求會(huì)使他們?cè)诜峙滗浫C(jī)會(huì)時(shí)獲得優(yōu)勢。反向歧視論者堅(jiān)定不移地認(rèn)為他們擁有一種權(quán)利，即在社會(huì)競爭之中被公共機(jī)構(gòu)或政府基于能力和成就而非族裔背景等不相關(guān)因素來評(píng)判的權(quán)利。

盡管“反向歧視”論者為他們所受的傷害提供了事實(shí)上的證據(jù)和道德理論上的支撐，但是這也并不能充分證明肯定性行動(dòng)就一定是侵犯個(gè)人權(quán)利的“反向歧視”。法學(xué)家羅納德·德沃金就堅(jiān)定地認(rèn)為肯定性行動(dòng)政策沒有侵犯任何人的權(quán)利。他認(rèn)為任何一個(gè)申請(qǐng)者，都不能享有類似道格拉斯大法官在德芳尼斯案異議中所主張的那種權(quán)利，即“高校應(yīng)以一種首先對(duì)某些特殊才能(比如學(xué)術(shù)能力、運(yùn)動(dòng)才能或藝術(shù)成就等等)進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)的方式來設(shè)定其使命并制定該校的錄取政策”，也就是說“沒有人從一開始就擁有根據(jù)一系列標(biāo)準(zhǔn)被考量的權(quán)利”*Ronald Dworkin,“Why Bakke Has No Case”,New York Review of Books,vol.24,available at:http://www.nybooks.com/articles/1977/11/10/why-bakke-has-no-case/ 最后訪問：2017年5月20日。。在某個(gè)高?；蚬矙C(jī)構(gòu)確立了能夠推進(jìn)合法目標(biāo)的公開標(biāo)準(zhǔn)之后，申請(qǐng)者們才擁有一種根據(jù)那種公開標(biāo)準(zhǔn)來判斷其是否具備錄取資格的標(biāo)準(zhǔn)，只要某人比其他申請(qǐng)人更加滿足這些要求其就有資格被錄取，若此時(shí)其被拒之門外才是不公平的。單方面為高?；蛴萌藛挝活A(yù)設(shè)使命和目標(biāo)的權(quán)利，和單方面預(yù)先為高校或用人單位指定在選拔過程中應(yīng)當(dāng)考量哪些價(jià)值和因素的權(quán)利都不是任何申請(qǐng)人所享有的，因此那些在選拔人才的過程中被考量和評(píng)估的“價(jià)值”必須是最適合高?；蛴萌藛挝坏陌l(fā)展目標(biāo)的，而非預(yù)先被某一類或個(gè)別申請(qǐng)人所設(shè)定的*See Richard H.Jr.Fallon,“To Each According to His Ability,from None According to His Race:The Concept of Merit in the Law of Antidiscrimination”,Boston University Law Review,1980,Vol.60,Issue 4:pp.815-816.。如果一個(gè)高校將促進(jìn)種族融合和團(tuán)結(jié)、推進(jìn)校園文化多元化以及以前文提到的對(duì)于先前種族隔離制度影響的矯正作為其機(jī)構(gòu)使命，那么在評(píng)估申請(qǐng)人對(duì)于學(xué)校實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和使命的作用時(shí)，某個(gè)申請(qǐng)人的族裔背景是可以被視為一個(gè)相關(guān)的考察因素的。只要申請(qǐng)者能夠?qū)Υ髮W(xué)實(shí)現(xiàn)其社會(huì)使命和目標(biāo)有所貢獻(xiàn)，那么對(duì)其錄取就是正當(dāng)?shù)?。換句話講，錄取并不是為了獎(jiǎng)勵(lì)申請(qǐng)人的某些單獨(dú)被界定出來的價(jià)值或優(yōu)點(diǎn)。

道德應(yīng)得之所以不能作為分配正義基礎(chǔ)的另一原因在于偶然因素同樣具有決定性，一個(gè)社會(huì)在某一時(shí)期所恰好重視的各種特質(zhì)和才能，在道德上也具有任意性。誠然個(gè)人對(duì)其所具備的各種才能擁有毋庸置疑的權(quán)利，而這些才能是否能獲得利益，供求關(guān)系的偶然性起著決定性的作用，而這種偶然性又往往被人們忽視。美國首席大法官每年能賺到二十多萬美元*蘇永通：《美國大法官賺多少錢》，載《南方周末》網(wǎng)站，http://www.infzm.com/content/110602/，最后訪問：2017年5月20日。，而在電影中扮演法官的好萊塢影星年收入一般都是以百萬甚至千萬來計(jì)算的，但是似乎不能說扮演法官的好萊塢影星就應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖仁紫蠓ü俣喑鰯?shù)十倍甚至數(shù)百倍的年收入。這樣的事實(shí)只能說明好萊塢影星們恰巧生在了一個(gè)人們樂意在娛樂產(chǎn)業(yè)進(jìn)行投入的社會(huì)中，這是一種好的運(yùn)氣而并非他們就應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西?，F(xiàn)代社會(huì)看重某些才能和天賦的事實(shí)并不是我們行為的結(jié)果，假如某人擁有極佳的數(shù)學(xué)天賦和軟件設(shè)計(jì)才能，卻沒有生活在現(xiàn)在這樣一個(gè)科技發(fā)達(dá)、追求創(chuàng)新的社會(huì)，而是生活在一個(gè)封建的、尚武的社會(huì)或是一個(gè)宗教性的、崇尚諸神之力的社會(huì)，這個(gè)人的才能會(huì)給其帶來優(yōu)渥的回報(bào)嗎？只有在當(dāng)下的社會(huì)競爭確立了其競賽規(guī)則后，個(gè)人才有了基于其才能的發(fā)揮，對(duì)競賽規(guī)則所承諾給予的利益的“合法期望”，要是繼續(xù)堅(jiān)持“人們事先就應(yīng)得一個(gè)注重其所擁有的各種才能的社會(huì)的話”，無是異于一種錯(cuò)誤和自負(fù)的表現(xiàn)。

最后，肯定性行動(dòng)的支持者們認(rèn)為公立高校和公共機(jī)構(gòu)的使命在不同歷史時(shí)期有著不同的側(cè)重。以高校為例，在當(dāng)今日益多元的社會(huì)環(huán)境下，其存在的使命不僅僅是為了學(xué)術(shù)的發(fā)展和人類科學(xué)的進(jìn)步，其(特別是公立高校)作為公共生活的一個(gè)部分，應(yīng)當(dāng)服務(wù)于某些公共目的。在亞里士多的眼中作為一種公共事務(wù)的政治，其目的不僅僅是建立一個(gè)中立于各種目的權(quán)利框架，而是要塑造好公民和培育好品質(zhì)，以使人們能夠發(fā)展各自獨(dú)特的能力和德性，來關(guān)心作為整體的共同體的命運(yùn)并推動(dòng)共同善的發(fā)展*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一，秦典華譯，北京：人民大學(xué)出版社，2003年版，第86-90頁。。亞里士多德的這番表述在共同體主義者眼中似乎是當(dāng)下高校負(fù)有推進(jìn)有益的公共使命的有力注腳。高校錄取一名申請(qǐng)者，不僅僅是對(duì)其較高學(xué)術(shù)水準(zhǔn)和良好德性的獎(jiǎng)勵(lì)，因?yàn)樗茼樌瓿蓪W(xué)術(shù)訓(xùn)練并高效完成研究計(jì)劃，同時(shí)也是對(duì)其能否有益于共同善的考量。比如其獨(dú)特的文化背景能夠豐富學(xué)校的文化，從而使每個(gè)師生都受益或者其未來發(fā)展能夠?yàn)樯鐣?huì)整體發(fā)展做出貢獻(xiàn)。高校特別是公立高校作為提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某些公共使命來推進(jìn)公共善的發(fā)展，畢竟公共生活的目的就是良善生活，而公共善發(fā)展是其重要組成部分。所以高校把促進(jìn)種族融合和團(tuán)結(jié)、推進(jìn)校園的文化多元化這一類促進(jìn)社會(huì)整體發(fā)展的任務(wù)作為其使命和目標(biāo)是符合良善生活的要求的，更何況高校在當(dāng)下開展肯定性行動(dòng)時(shí)只是把種族作為一個(gè)附加因素來評(píng)判，并沒有把傳統(tǒng)的對(duì)諸如學(xué)習(xí)成績和學(xué)術(shù)成果等要素的考量徹底拋棄。中國高校招生錄取中，面向少數(shù)族裔、貧困地區(qū)考生的優(yōu)惠措施可以從上述考量中獲得支持性解釋。

三、肯定性行動(dòng)與法律平等保護(hù)

反向歧視論者認(rèn)為，他們受美國聯(lián)邦憲法保護(hù)的平等權(quán)被肯定性行動(dòng)侵犯了，畢竟“法律的平等保護(hù)”條款以及民權(quán)法案都要求給予包括白人在內(nèi)的所有人免于歧視的權(quán)利。巴基案的原告巴基就認(rèn)為白人只能申請(qǐng)醫(yī)學(xué)院中的84個(gè)錄取名額，而少數(shù)族裔申請(qǐng)人卻可以競爭全部100個(gè)(包含肯定性行動(dòng)項(xiàng)目預(yù)留給少數(shù)族裔的16個(gè)名額)名額，這對(duì)白人而言是一種不平等。也有白人原告請(qǐng)專家論證了在相同條件下，肯定性行動(dòng)賦予了少數(shù)族裔相較于白人而言高出數(shù)十乃至上百倍的錄取概率，并認(rèn)為這侵犯了白人平等的參與社會(huì)競爭的權(quán)利*Carol Daugherty Rasnic,“The U.S.Supreme Court On Affirmative Action:Are Some of Us‘More Equal’Than Others? (With Some Comparisons To Post-Good Friday Agreement Police Hiring In Northern Ireland)”,Scholar,2004-2005,Vol.23 Issue.7:p.43.?；诿绹鴤鹘y(tǒng)公平觀念中占有重要影響地位的公平待遇原則，他們認(rèn)為肯定性行動(dòng)項(xiàng)目考量了與學(xué)術(shù)能力無關(guān)的族裔背景，是對(duì)選拔(才)范圍內(nèi)的最合格個(gè)體的一種不公正歧視。公平待遇原則在美國社會(huì)的發(fā)展過程中扮演著重要角色，其要求把公平待遇和平等機(jī)會(huì)給予每個(gè)個(gè)體，并且這種觀念也滲透在民權(quán)運(yùn)動(dòng)的最初愿景之中*See Morris B.Abram:“Affirmative Action:Fair Shakers and Social Engineers”,Harvard Law Review,1986,Vol.99,Issue 6:pp.1312-1314.。

然而，如果因某項(xiàng)社會(huì)政策而遭受不利的人都感到受到傷害，就說此項(xiàng)社會(huì)政策是不公正的和不明智的也是錯(cuò)誤的。在傳統(tǒng)的擇優(yōu)錄取制下由于智力稍差而被淘汰的申請(qǐng)人感受到傷害并不能說明以智力和學(xué)術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)型考核選拔機(jī)制是不公平的。一切取決于被傷害的感覺是否產(chǎn)生于某些更為客觀的政策特點(diǎn)，即使在感覺不到傷害的情況下，這種特點(diǎn)也可以表明這一政策是不合格的。假設(shè)巴基和費(fèi)雪等白人申請(qǐng)者不認(rèn)為他們被錄取委員會(huì)拒絕是一種傷害，他們真的愿意成為某些少數(shù)族裔的成員比如非洲裔和拉丁裔嗎，當(dāng)然不會(huì)。因?yàn)榧词乖诋?dāng)下這樣的民主社會(huì)，少數(shù)族裔的狀況在整體上而言與白人依舊有著較大的差距。去年7月接連發(fā)生的兩起警察槍擊致死非洲裔男子事件，以及今年4月美聯(lián)航公司毆打亞裔乘客的事件，表明在當(dāng)下的美國社會(huì)少數(shù)族裔的權(quán)利還是很容易受到侵犯的。換言之，問題的關(guān)鍵不在于是否存在傷害甚至侮辱，而在于對(duì)于少數(shù)族裔的種族歧視只能通過功利主義的考量來做辯解，但是對(duì)于將種族納入錄取考量的肯定性行動(dòng)而言，可以用來辯護(hù)的觀點(diǎn)不僅有功利主義的考量，還有理想主義的情懷。因?yàn)槿魏巫C明種族隔離合法性的功利主義觀點(diǎn)都十分緊密的和種族偏見結(jié)合在一起，以至于其不能夠證明在沒有偏見的情況下對(duì)這一種族成員的不利影響也是合理的。更何況在民權(quán)運(yùn)動(dòng)開始之前的年代這種針對(duì)與少數(shù)族裔尤其是黑人群體的偏見是廣泛滲透在社會(huì)之中的，這種偏見使少數(shù)族裔申請(qǐng)人個(gè)人選擇的成功依賴于“其他人對(duì)其的估價(jià)和批準(zhǔn)，而非取決于與其他人的公平競爭”*[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)力》，信春鷹，吳玉章譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年版，第315頁。，這實(shí)際上侵犯了黑人作為平等的個(gè)體受到平等對(duì)待的權(quán)利。而肯定性行動(dòng)不僅沒有基于任何種族劣等的偏見，而且可以不依賴于功利主義的視角比如在社會(huì)的關(guān)鍵領(lǐng)域中適當(dāng)增加黑人的比例，僅僅依賴于其所蘊(yùn)含的理想主義觀點(diǎn)得到辯護(hù)。那種理想主義觀點(diǎn)就是更加平等的社會(huì)是一個(gè)更美好更值得欲求的社會(huì)。在這個(gè)理想主義的視角之下，沒有任何人作為平等個(gè)體受到平等對(duì)待的權(quán)利受到侵犯。換句話說，只要一項(xiàng)(優(yōu)待)政策是出于某種價(jià)值目的而有益于社會(huì)，而非評(píng)價(jià)社會(huì)當(dāng)中的人的價(jià)值的高低，那么其就是合理的?；凇澳硞€(gè)種族可能在本質(zhì)上比另一種族更有內(nèi)在價(jià)值”——這樣一種惡意的偏見，美國高校幾十年前實(shí)施的種族隔離政策是找不到合理基礎(chǔ)的；相反，由于沒有涉及任何偏見，同時(shí)基于種族的優(yōu)惠也不是為了侮辱任何人，只是為了促進(jìn)關(guān)鍵職業(yè)和領(lǐng)域中的多元化，并基于黑人或拉丁裔“可能是特殊環(huán)境下對(duì)社會(huì)有益的特征”的理念，肯定性行動(dòng)是具有合理基礎(chǔ)的。此外，從上世紀(jì)80年代開始硬性優(yōu)待式的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目逐步減少，并且種族因素在肯定性行動(dòng)中僅僅被作為眾多要素中的一個(gè)被具體行動(dòng)項(xiàng)目的開展者所考量，加之即便考慮了種族但是申請(qǐng)者的相關(guān)能力和業(yè)績依舊起著決定性的作用，因此不能說白人的利益被有意忽視了。巴基和費(fèi)雪或許認(rèn)為對(duì)他們的拒絕是不公平的，然而他們不能說把拒絕與種族隔離所包含仇恨和藐視等同起來。因?yàn)樗麄冊(cè)诟咝Ｕ猩^程中并不享有“受到平等對(duì)待的權(quán)利”，并且其利益并沒有被有意的忽視，所以盡管他們?cè)庥龅拇煺壑档猛楹屠斫猓亲屗麄優(yōu)楦悠毡榈纳鐣?huì)利益讓路是合情合理的。

結(jié)　語

首先，不能否認(rèn)的是肯定性行動(dòng)確實(shí)在一定程度上給白人帶來了不利影響，但這未必就一定是一種有害的歧視。為了給予少數(shù)族裔以優(yōu)待，白人的機(jī)會(huì)確實(shí)被減少了，但是機(jī)會(huì)的減少和不利的影響不同于所謂的“反向歧視”，更不是歷史上那種針對(duì)少數(shù)族裔惡意的、系統(tǒng)的種族歧視。美國學(xué)者布萊恩·費(fèi)爾承認(rèn)肯定性行動(dòng)會(huì)給白人帶來一定程度的傷害，但他強(qiáng)調(diào)“如果能用很小的損害換來更大的社會(huì)整體利益，這樣的傷害可以被允許”，況且“白人所受到的傷害只不過是對(duì)他們有利的優(yōu)先性和壟斷的結(jié)束”*Bryan Fair,Notes of a Racial Caste Baby:Color Blindness and the End of Affirmative Action,New York:New York University Press,1997,pp.60-61.。

其次，盡管白人的“反向歧視”主張有事實(shí)依據(jù)和理論基礎(chǔ)，然而這并不能將肯定性行動(dòng)徹底否定，肯定性行動(dòng)究竟是否構(gòu)成“反向歧視”還是需要結(jié)合個(gè)案的具體情況進(jìn)行判斷。從上世紀(jì)70年代末聯(lián)邦最高法院作出針對(duì)肯定性行動(dòng)的首次判決開始，雖然推翻了個(gè)別的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目，但是其仍沒有在整體上將肯定性行動(dòng)徹底封殺，只是在不斷對(duì)實(shí)施肯定性行動(dòng)提出更加細(xì)致和嚴(yán)格條件。特別是在2014年的一個(gè)不直接涉及具體肯定性行動(dòng)項(xiàng)目的案件中允許各州通過其本州的憲法修正案來禁止在公立高等教育機(jī)構(gòu)的錄取過程中采用肯定性行動(dòng)后*Schuette v.Coalition to Defend Affirmttive Action,134 S.Ct.1623(2014).，并沒有在本文開頭提到的費(fèi)雪II案中徹底終結(jié)肯定性行動(dòng)的合憲性。這似乎表明聯(lián)邦最高法院承認(rèn)，雖然肯定性行動(dòng)的反對(duì)者認(rèn)為肯定性行動(dòng)和不公正的反向歧視只有一步之遙，但是兩者之間還是有差別的。只要按照最高法院的要求經(jīng)過精心設(shè)計(jì)，為了追求最高法院認(rèn)可的“迫切的公共利益”的肯定性行動(dòng)項(xiàng)目，在最高法院看來就是符合憲法要求的政策措施而非一種有害的反向歧視。

此外，美國近些年來族裔矛盾時(shí)有爆發(fā)，并且少數(shù)族裔特別是非洲裔和作為主流群體的白人之間依舊存在較大的差距，從另一個(gè)側(cè)面也說明了作為一種臨時(shí)性的優(yōu)待措施肯定性行動(dòng)在當(dāng)下還沒到終結(jié)的時(shí)候。綜上筆者認(rèn)為由于肯定性行動(dòng)存在侵犯白人群體利益的嫌疑，就將其視為一種應(yīng)當(dāng)被憲法完全禁止的不正義的措施是有失公允的?？隙ㄐ孕袆?dòng)在符合聯(lián)邦憲法和聯(lián)邦最高法院要求的情形下，其正義性和合理性是沒有必要爭論的，而如何更好地設(shè)計(jì)具體的行動(dòng)項(xiàng)目，使其在不對(duì)白人的合法權(quán)益造成過大損害，并在不對(duì)傳統(tǒng)的個(gè)體平等觀和機(jī)會(huì)平等觀產(chǎn)生過大沖擊的條件下，更好地促進(jìn)少數(shù)族裔乃至整個(gè)社會(huì)對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求，才是真正應(yīng)當(dāng)細(xì)致研究和討論的問題。比如如何更好地確定具體項(xiàng)目的受益者范圍，一方面這是開展肯定性行動(dòng)所必須面對(duì)的問題；另一方面，把不符合獲益條件的少數(shù)族裔成員，比如來自特別富裕的家庭的黑人學(xué)生從項(xiàng)目中排除出去，不僅可以給真正有能力的白人競爭者創(chuàng)造更加平等的競爭環(huán)境，也可以避免黑人等少數(shù)族裔對(duì)肯定性行動(dòng)產(chǎn)生依賴，促使他們真正地參與并融入到社會(huì)競爭當(dāng)中。

最后，雖然我國對(duì)少數(shù)民族的優(yōu)待政策的確存在“反向歧視”的嫌疑，但是少數(shù)民族整體而言相較于漢族仍舊存在差距是不爭的事實(shí)，特別是偏遠(yuǎn)的的少數(shù)民族聚居地區(qū)各方面建設(shè)依舊落后，落實(shí)和推進(jìn)少數(shù)民族的優(yōu)待政策仍有必要。以少數(shù)民族在高考中的加分為例，雖然加分不公的質(zhì)疑長期存在，但是與美國高校類似，我國高校和高等教育管理機(jī)構(gòu)可以通過更為細(xì)致的設(shè)計(jì)來明確受益者范圍，在幫助真正應(yīng)當(dāng)?shù)玫綆椭纳贁?shù)民族學(xué)生的同時(shí)，杜絕偽造少數(shù)民族身份以及高考移民等不公平現(xiàn)象，真正使少數(shù)民族高考加分政策發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。只要在今后的執(zhí)行當(dāng)中精心布局、細(xì)化要求，對(duì)少數(shù)民族的優(yōu)待政策就不會(huì)成為反向歧視。