李佩繁

改革開放以來(lái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成為國(guó)家法律的基礎(chǔ)和立法移植的主要?jiǎng)恿張靜：《現(xiàn)代公共規(guī)則與鄉(xiāng)村社會(huì)》，上海：上海書店出版社，2006，第50頁(yè)；，在糾紛多元化、社會(huì)關(guān)系趨向理性化的背景下，法律在糾紛解決機(jī)制中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，現(xiàn)代法治話語(yǔ)支配地位逐步上升，一系列司法技術(shù)改革和機(jī)構(gòu)設(shè)置都在力求推動(dòng)這一新的話語(yǔ)體系的發(fā)展b梁治平：《鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福編，《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997，第415-487頁(yè)。，鼓勵(lì)人民通過正式的司法系統(tǒng)來(lái)解決糾紛cGallagher,Mary E.Mobilizing the Law in China:Informed Disenchantment and the Development of Legal Consciousness.Law and Society Review,2006,40（4）：783-816.。人民法庭作為基層人民法院在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)地區(qū)的派出機(jī)構(gòu)，經(jīng)常被視為是國(guó)家在其權(quán)力邊緣地帶通過司法的方式強(qiáng)化和建立自身權(quán)威和控制力的一種努力和嘗試d蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2011。。國(guó)家通過派出法庭的建設(shè)，試圖在鄉(xiāng)村地區(qū)確立糾紛解決的公共規(guī)則，為農(nóng)民維權(quán)和解紛提供規(guī)范的解決渠道，從而在鄉(xiāng)村地區(qū)建立起法治的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)對(duì)基層地區(qū)的監(jiān)督和控制。在《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步做好2009年人民法庭工作的通知》中指出，人民法庭的工作目標(biāo)是“推動(dòng)農(nóng)村社會(huì)依法治理和全面進(jìn)步”，實(shí)現(xiàn)“對(duì)農(nóng)村社會(huì)思想道德和價(jià)值取向的引導(dǎo)作用”a《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步做好2009年人民法庭工作的通知》，http://www.lawtime.cn/info/minfa/minfafagui/2009030745224.html，2009年2月11日。。人民法庭的設(shè)置同時(shí)又是出于“兩便原則”的考慮，即在地理和社會(huì)空間盡可能靠近農(nóng)村居民，一方面有效地降低訴訟成本，另一方面則方便法庭的調(diào)查取證bFu H.Away from Grassroots?The Irony of Rural Legal Services in China.Diogenes,2015,60(3-4):116-132.。

處于國(guó)家司法體系下端的人民法庭對(duì)于我們理解法律秩序的構(gòu)建提供了絕佳的場(chǎng)所。本文力圖通過探討作為法律的基層實(shí)踐者，法官在具體的司法實(shí)踐過程中所遭遇的困境及其產(chǎn)生的機(jī)制，以期為推動(dòng)農(nóng)村法律秩序建立和有效運(yùn)作提供參考。

一、基層司法實(shí)踐相關(guān)研究回顧

糾紛進(jìn)入法庭本質(zhì)上是從問題（problem）向案件（case）轉(zhuǎn)化的抽象化過程（abstraction）。法官將“當(dāng)事人雙方針對(duì)某一特定議題或者實(shí)踐所產(chǎn)生的沖突”轉(zhuǎn)化為案件結(jié)構(gòu)以進(jìn)行管理、控制并納入到法律的體系當(dāng)中，與此無(wú)關(guān)的要素被予以“甩干”c朱濤：《糾紛格式化——立案過程中的糾紛轉(zhuǎn)換研究》，《社會(huì)學(xué)研究》，2015（6）。，易言之，即韋伯所言的實(shí)質(zhì)理性轉(zhuǎn)化為形式理性的抽象化過程。在此過程中，形式化的精密法律作為“一種邏輯一致的抽象規(guī)則的結(jié)構(gòu)”往往未能考慮到動(dòng)態(tài)的社會(huì)過程中的細(xì)節(jié)和微觀合理結(jié)構(gòu)dScott J.Seeing Like a State:How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed.New Haven:Yale University Press,1999.，因此作為國(guó)家自上而下進(jìn)行的法律移植運(yùn)動(dòng)經(jīng)常在具體的實(shí)踐過程中遭到挫折。在相關(guān)的實(shí)證研究中，有學(xué)者針對(duì)蘇中某人民法庭的田野調(diào)查中提出，法官需要在裁判理由、過程和結(jié)果上滿足合情合理的鄉(xiāng)土正義觀、在情理和法律不能有效契合時(shí)利用“正式權(quán)力的非正式運(yùn)作”e孫立平、郭于華：《“軟硬兼施”：正式權(quán)力非正式運(yùn)作的過程分析——華北B鎮(zhèn)訂購(gòu)糧的個(gè)案研究》，《清華社會(huì)學(xué)評(píng)論：第1輯》，廈門：鷺江出版社，2000。、以及“模糊的法律產(chǎn)品”f楊柳：《模糊的法律產(chǎn)品——對(duì)兩起基層法院調(diào)解案件的考察》，《北大法律評(píng)論》，1999（1）。等方式來(lái)獲得良好的社會(huì)效果，而采取這些策略的原因在于，作為移植而來(lái)的法律體系與社會(huì)風(fēng)俗習(xí)慣之間相抵牾g吳英姿：《“鄉(xiāng)下鑼鼓鄉(xiāng)下敲”——中國(guó)農(nóng)村基層法官在法與情理之間的溝通策略》，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)版）》，2005（2）。。

斯廷奇康比（A.Stinchcombe）就韋伯關(guān)于形式性（formality）的悲觀看法提出了批評(píng)。他認(rèn)為對(duì)于形式理性和實(shí)質(zhì)理性的二元?jiǎng)澐趾鲆暳顺橄蠡瘷C(jī)制具有的完善形式性的功能，形式性本身并不一定導(dǎo)致刻板和僵化的結(jié)果以及韋伯所批判的“鐵牢籠”。如果具備有效的抽象化機(jī)制，形式性機(jī)制也能有效地治理社會(huì)hStinchcombe A.L.When does Formality Work.Chicago：The University of Chicago Press,2011,p156.。而一個(gè)具備自我完善功能的合理的抽象化機(jī)制必須符合以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：即認(rèn)知充分性（cognitive adequacy），可溝通性（communicability）以及改善趨向（trajectory of improvement）。具體而言，如果抽象化機(jī)制要能夠充分地代表形式性所要治理的境況，必須滿足：可通過穩(wěn)定而公開的機(jī)制進(jìn)行溝通并被治理對(duì)象所理解，以及一套有效的糾錯(cuò)機(jī)制。因此從斯廷奇康比的視角看來(lái)，追求普適、劃一的法律適用在具體的社會(huì)情境時(shí)產(chǎn)生異化的根本原因不在于形式性本身，而在于一系列的政治運(yùn)作將正式權(quán)力驅(qū)使至錯(cuò)誤的目標(biāo)上aStinchcombe A.L.When does Formality Work.Chicago：The University of Chicago Press,2011,p17.。這一理論視角把對(duì)于諸如法律規(guī)范等正式制度在特定的情境下失效的根源從對(duì)于形式性本身的病理剖析轉(zhuǎn)向?qū)π问叫詷?gòu)建過程的關(guān)注。

例如在具體的實(shí)證研究中，有的西方學(xué)者指出中國(guó)的立法過程中多倚重國(guó)家規(guī)劃，而專業(yè)團(tuán)體和社會(huì)組織的在運(yùn)作過程中的許多行規(guī)和社會(huì)習(xí)慣缺乏被寫入正式規(guī)范的有效渠道，在出現(xiàn)相應(yīng)問題之后才由國(guó)家補(bǔ)充立法bLiebman,B.L.A Return to Populist Legality?Historical Legacies and Legal Reform.In Heilmann S.and E.J.Perry（ed） Mao’ s Invisible Hand,Harvard Cambridge:University Asia Center,2011,p165-200.；有學(xué)者指出法庭和當(dāng)事人之間的話語(yǔ)往往是錯(cuò)位的（mismatched）而非競(jìng)爭(zhēng)對(duì)立的，法庭工作人員通常將當(dāng)事人的訴求是為是需要被控制的、具有潛在沖突的風(fēng)險(xiǎn)并嘗試將其引導(dǎo)到其他的渠道，當(dāng)事人所提出的實(shí)質(zhì)性議題經(jīng)常沒有得到嚴(yán)肅的對(duì)待cHe X.&Y.Feng.Mismatched Discourses in the Petition Offices of Chinese Courts.Journal of American Bar Foundation Law and Social Inquiry,2015,41(1):212-241.；許多研究也指出，對(duì)低上訴率和低重審率的盲目追求使得法官在訴訟過程中根據(jù)當(dāng)事人之間的力量對(duì)比來(lái)選擇“做工作”的主要對(duì)象d張青：《鄉(xiāng)村司法的社會(huì)結(jié)構(gòu)與訴訟構(gòu)造——基于錦鎮(zhèn)人民法庭的實(shí)證分析》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2012（3）。，上訴機(jī)制未能有效發(fā)揮作用。這一系列的研究在某種程度上分別回應(yīng)了斯廷奇康比所提出的三個(gè)指標(biāo)。

對(duì)于法律等形式性秩序的構(gòu)建過程的關(guān)注，雖然有力地補(bǔ)充了形式理性和實(shí)質(zhì)理性結(jié)構(gòu)二元對(duì)立的討論，然而，一方面這一視角忽略了微觀層面的激勵(lì)機(jī)制以及不同類型治理實(shí)踐之間的沖突，例如為什么作為法律的具體貫徹者以及社會(huì)治理的一份子，法官要主動(dòng)地推動(dòng)法律形式性的自我完善。對(duì)這一問題的回應(yīng)需要研究者從具體實(shí)踐者的角度以及其所嵌入的社會(huì)行動(dòng)格局切入。在對(duì)司法實(shí)踐的實(shí)證研究當(dāng)中，一些學(xué)者也指出了法官對(duì)于自身利益考慮的重要影響eHe X.Routinization of Divorce Law Practice in China:Institutional Constraints’ Influence on Judicial Behaviour.International Journal of Law,Policy and the Family,2009,23(1):1-27.，并且對(duì)相關(guān)的政治、行政管理、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)嵌入性做出了深入剖析fNg K.and X.He,Embedded Courts:Judicial Decision-Making in China.Cambridge:Cambridge University Press,2017.。正如趙旭東所指出的那樣，我們多把研究中心放在當(dāng)事人或者當(dāng)事人與解紛者之間的互動(dòng)上，而忽略了從解紛者本身出發(fā)去思考問題。法官作為司法場(chǎng)域中的另一個(gè)主體的真實(shí)體驗(yàn)也需要我們做進(jìn)一步的描述和討論。

二、資料來(lái)源與個(gè)案背景

（一）資料來(lái)源

本文中所使用的質(zhì)性分析資料主要來(lái)源于2015-2016年在冀中W法庭調(diào)查時(shí)所記錄的田野日記、訪談?dòng)涗浺约拔墨I(xiàn)材料。其中，訪談?dòng)涗浿饕獊?lái)自兩個(gè)層面：在村莊層面的調(diào)查訪問了若干調(diào)解員以及村民（或當(dāng)事人）；在法院系統(tǒng)內(nèi)的調(diào)查除了法庭工作人員外，還包括W法庭所在地級(jí)市法院的領(lǐng)導(dǎo)及立案庭的有關(guān)工作人員。文獻(xiàn)材料則包括法庭近年來(lái)的案件情況、績(jī)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、工作報(bào)告、法院內(nèi)網(wǎng)的相關(guān)宣傳報(bào)道g這些資料的內(nèi)部傳閱、宣傳其實(shí)反映著不同法院系統(tǒng)之間對(duì)于司法實(shí)踐的某種偏好和慣例，簡(jiǎn)單地說，反映了何種司法實(shí)踐是值得鼓勵(lì)的、值得被借鑒的，而這也恰恰影響司法行為的具體過程和司法實(shí)踐的內(nèi)部邏輯。以及部分法律文書。這些材料的為本研究總結(jié)人民法庭所面對(duì)的糾紛情況和具體實(shí)踐狀況提供了資料支持。

W法庭位距市政府駐地2公里，其所在行政區(qū)下轄31個(gè)行政村（社區(qū)），區(qū)域面積40.17平方公里，轄區(qū)人口約6萬(wàn)。轄區(qū)經(jīng)濟(jì)以農(nóng)業(yè)發(fā)展為主，汽車配件、煤化工、體品產(chǎn)業(yè)也初具規(guī)模。法庭所在的辦公環(huán)境由庭長(zhǎng)室以及內(nèi)勤室兩間辦公室構(gòu)成，供3名審判人員使用。法官正式的開庭一般在市人民法院院部審判庭進(jìn)行，審判全程進(jìn)行錄播或者直播，并且最終同其它文書一起歸檔。在2015年，該法庭共收案200余件，其中約70%的案件為婚姻家庭糾紛與機(jī)動(dòng)車交通事故糾紛a數(shù)據(jù)來(lái)自D市人民法院司法統(tǒng)計(jì)辦公室。。

（二）糾紛的特征和司法實(shí)踐困境

如圖1所示，W法庭2011-2015年的數(shù)據(jù)中顯示，該庭收案數(shù)量近年呈現(xiàn)出快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，收案數(shù)由原來(lái)的77件增長(zhǎng)至最近的214件，在5年內(nèi)增長(zhǎng)了將近200%。其中，婚姻家庭與繼承糾紛在所收案件中占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，并且絕對(duì)數(shù)量和相對(duì)數(shù)量在近年來(lái)都呈現(xiàn)出穩(wěn)定增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)，逐漸萌芽的侵權(quán)責(zé)任糾紛則多以機(jī)動(dòng)車交通事故糾紛為主。W法庭的受案范圍以傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)村落為主，村落村民交往范圍小，關(guān)系形式單一，案件也多呈現(xiàn)出婚姻以及繼承糾紛，近年來(lái)離婚糾紛的激增又與當(dāng)?shù)馗邼q的彩禮和彩禮騙婚事件密切相關(guān)。

圖1 W法庭近年收案趨勢(shì)與案件類型分布

復(fù)雜的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)所潛藏著的糾紛再生產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)使得法官的審理難度大大增加。在一些更極端的案件中，糾紛可能因?yàn)榉ü俚呐袥Q結(jié)果而陷入惡性循環(huán)當(dāng)中。在訪問W法庭所在市的人民法院院長(zhǎng)時(shí)，他舉了一個(gè)這樣的民事轉(zhuǎn)刑事的案件在鏈狀生產(chǎn)的過程作為反面案例：

之前我們這的一個(gè)回民鄉(xiāng)有這么一起事件，兩戶人家是親家，后來(lái)因?yàn)楹染启[事，甲把自己的大舅子（乙）打得耳膜穿孔了，鬧到了法庭上，法庭最后判決了甲給乙賠了錢；后來(lái)甲的妹妹結(jié)婚，他的岳父和大舅子在人家婚禮上大鬧，還把新娘弄成了關(guān)節(jié)脫位，受了輕傷，這時(shí)候換甲去告人家了，賠了千把塊錢。又到了晚些時(shí)候，甲在乙的田里玉米抽桿的時(shí)候把他們家里的玉米攔腰割斷，鬧到法院又判了。最后乙方反過來(lái)又打了甲方，同樣又是耳膜穿孔，事情又陷入一個(gè)循環(huán)。原本親家之間是很親密的關(guān)系，但是你給了一個(gè)輸贏，大家對(duì)輸了官司又感覺很敏感，感覺吃了虧，互相鬧，最后誰(shuí)也不安生。（訪談資料：XC04-20151223）

明晰的法律話語(yǔ)取代了傳統(tǒng)社會(huì)秩序糾紛解決的表達(dá)方式，兩個(gè)空間的斷裂使得傳統(tǒng)的話語(yǔ)失去表達(dá)、可操作的空間，法律成功地在自己的框架下構(gòu)建起國(guó)家所認(rèn)可的合法性。而老百姓認(rèn)為，“法官是管大事的”，而區(qū)分“大事”與“細(xì)故”的標(biāo)準(zhǔn)在于事件是否可以在熟悉關(guān)系的場(chǎng)域內(nèi)得到解決，能解決而離開生活場(chǎng)景談糾紛就是“不給面兒”，而在其熟悉的話語(yǔ)表達(dá)方式中，相應(yīng)的回應(yīng)就是“撕破臉”（訪談資料：GTJ-20160114）。法律界定了關(guān)系，但是其權(quán)威卻得不到認(rèn)可。判決過程中傳統(tǒng)話語(yǔ)從法律場(chǎng)景中的脫嵌使之失去了獲得人們認(rèn)同的合法性基礎(chǔ)。

法官所面對(duì)的來(lái)自基層社會(huì)的糾紛以整體化的形式出現(xiàn)。糾紛不是以嚴(yán)格的有組織、有邏輯和有秩序的形式化方式呈現(xiàn)，而是以作為社會(huì)生活的整體形式出現(xiàn)。生活的邏輯貫穿到糾紛的各個(gè)階段，從糾紛產(chǎn)生的原因、對(duì)于解決糾紛目的的認(rèn)識(shí)，以及隨后再生產(chǎn)的路徑，都體現(xiàn)出社會(huì)交往的內(nèi)容和形式。老百姓對(duì)于糾紛的感性認(rèn)知和判斷，構(gòu)成了基層糾紛的日?；螒B(tài)。這也意味著法官在處理訴訟糾紛時(shí)，除了面對(duì)當(dāng)事人以外同時(shí)需要調(diào)動(dòng)以當(dāng)事人為中心的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)；而糾紛多元化和日?；奶卣饕馕吨鴻?quán)利義務(wù)即使可以明確界定，卻常?？赡芤?yàn)槊撾x社會(huì)場(chǎng)域而潛藏著糾紛再生產(chǎn)的隱患。

三、單向參與的溝通機(jī)制

隨著司法專業(yè)化的發(fā)展，法院內(nèi)部形成了成熟的理性管理制度，以技術(shù)理性和形式理性為表征的法律制度設(shè)計(jì)試圖將作為整體的社會(huì)糾紛處理過程加以重新組織，并試圖降低司法實(shí)踐中的不確定性，建立起規(guī)范統(tǒng)一的司法圖景和處理標(biāo)準(zhǔn)和以法律為核心的權(quán)威體系。當(dāng)糾紛進(jìn)入法律系統(tǒng)時(shí)，源自于生活場(chǎng)景的、作為整體的糾紛被重新加以剪裁和再建構(gòu)、賦予新的形式和內(nèi)涵。在糾紛案件化的過程中我們發(fā)現(xiàn)，法官在這一抽象化機(jī)制中占據(jù)主導(dǎo)地位，而訴訟當(dāng)事人在此過程中缺乏主動(dòng)性。而在法律技術(shù)落實(shí)到具體生活情境的過程，當(dāng)事人對(duì)于法官運(yùn)作法律程序和法律條文的文化解讀相較于其對(duì)于法律形式性的服膺發(fā)揮更大的作用。

（一）法官身份的主導(dǎo)性

第一，對(duì)法官的多重身份認(rèn)同、在司法實(shí)踐過程中調(diào)解者身份和判決者身份的合一使得調(diào)解和判決往往相互黏結(jié)，分界模糊，以對(duì)抗制度為基礎(chǔ)的審判實(shí)踐有可能被用于證成調(diào)解行為，并且基于明確的事實(shí)和法律做出模糊的解決方案。從案件立案伊始，調(diào)解的工作便開始全面展開。進(jìn)入到正式訴訟程序之后，法官將著手進(jìn)行庭前調(diào)解、法庭調(diào)解、庭下調(diào)解，力圖在案件判決之前裁定撤訴或達(dá)成調(diào)解協(xié)議a陸益龍：《轉(zhuǎn)型中國(guó)的糾紛與秩序：法社會(huì)學(xué)的研究經(jīng)驗(yàn)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015。。

該給他們做的工作提前進(jìn)行，有的是開完庭再給他們做調(diào)解工作，因?yàn)橛械娜怂坏介_庭，說實(shí)話，開庭是正事，他老百姓不懂這個(gè)。庭前調(diào)解就在辦公室，到了法庭比較莊嚴(yán)比較肅穆的地方，他在那，他們的心理和態(tài)度都不一樣了。但是開庭，聽上庭下說來(lái)說去說半天的，和開庭陳述的不太一樣，通過開庭，他們對(duì)自己的這件事情的認(rèn)知更清楚一些，然后在庭下再做調(diào)解工作，這種工作也占了很大一部分。根據(jù)庭審情況，再做調(diào)解工作。根據(jù)庭審過程中討論出的矛盾點(diǎn)在哪，肯定比老百姓在庭下家常里短的（方式）說更清楚，根據(jù)案件的矛盾點(diǎn)，針對(duì)性地再做工作。（訪談資料：XC02-20151222）

法官通過這一策略，將概念化的規(guī)范體系著眼于實(shí)際問題的解決中，庭上的法律規(guī)范和理性運(yùn)作的處理結(jié)果被帶下后臺(tái)，審判和調(diào)解之間的界限被模糊化。法官和調(diào)解員的雙重身份使得調(diào)解和庭審難以分離，然而這種多重身份給法官帶來(lái)了很大便利，使得法官在調(diào)解中所做出的決定性判斷在很大程度上可以勸服當(dāng)事人最大程度上接受法官提出的調(diào)解方案，將原本通過清晰的證據(jù)認(rèn)定的案件轉(zhuǎn)化為模糊的案件進(jìn)行協(xié)議處理，從而基于明確的事實(shí)和法律提出模糊的解決方案。但是這也使得法官很容易無(wú)視當(dāng)事人的意愿而將自己認(rèn)為有好處的決定強(qiáng)加于他們身上。

第二，在基層糾紛日?；谋尘跋拢ㄍピ诹敢约敖佑|案件時(shí)，既積極主動(dòng)地調(diào)用社會(huì)關(guān)系，同時(shí)也采用消極的以拖代調(diào)、以判代調(diào)的方式應(yīng)對(duì)案件，將問題放在日常語(yǔ)境加以解決。在立案后，法官開始著手調(diào)解時(shí)，法官會(huì)根據(jù)案件的類型選擇調(diào)用的關(guān)系對(duì)象。一般而言，法官會(huì)選擇動(dòng)員與該案件當(dāng)事人、或該案件緊密相關(guān)的社會(huì)關(guān)系，并由法官來(lái)主持局面。王庭長(zhǎng)根據(jù)自己的工作經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出在三種主要案件類型中，他可能嘗試去調(diào)動(dòng)的社會(huì)關(guān)系：

勞動(dòng)爭(zhēng)議，需要裁員一批，這個(gè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型了，霧霾不讓生產(chǎn)了，原來(lái)三班改成兩班，有一半工人不能上班了，一半上班，一半休息，就裁員。裁誰(shuí)啊？憑什么??？這個(gè)就需要組織出面?；橐龅哪?，就需要親情出面，比如雙方的老人，信任的親人，如果跟誰(shuí)有矛盾讓他出面不就越鬧越砸呀?？梢员苊怆p方的直接沖突。鄰里關(guān)系的，就由鄰里出面，因?yàn)槭请p方的，把四鄰都叫過來(lái)，為了和睦相處，因?yàn)檫@兩家人鬧了矛盾，這一塊都不得安生，相處不好。這都是一些一般的技巧。（訪談資料：XC01-20151219）

法官的司法實(shí)踐過程呈現(xiàn)出黃宗智所言的“實(shí)用道德主義”特征，將解決實(shí)際問題作為主要目標(biāo)，基于事實(shí)的多元性采取不同的應(yīng)對(duì)策略，嘗試將道德原則與權(quán)利原則、規(guī)范要求和當(dāng)事人認(rèn)同相整合。但是這種整合總是從法官的單向度目的出發(fā)，以解決問題、實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理目標(biāo)作為指向，而缺乏平等的溝通。

例如法官對(duì)其處理的案件做出自己的類型學(xué)劃分：法人之間、公民之間以及法人與公民之間。發(fā)生在法人之間的案件糾紛更容易做出直接判決的選擇，公民之間嘗試做出調(diào)解結(jié)果，而面對(duì)法人與公民之間則盡量“保護(hù)弱者”（訪談資料：XC01-20160119）。法人與法人之間的糾紛更多地是基于現(xiàn)代的市場(chǎng)關(guān)系，在適用移植而來(lái)的西方法律制度時(shí)更具有社會(huì)兼容性基礎(chǔ)；而在公民－公民以及法人－公民兩種類型當(dāng)中，前者形成人際關(guān)系，但是這種人際關(guān)系又不同于強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的“團(tuán)體格局”，而是以親屬關(guān)系為準(zhǔn)軸的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系a費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)》，上海：上海人民出版社，2006。。但是，在保護(hù)弱者的治理語(yǔ)調(diào)當(dāng)中法官會(huì)在調(diào)解的框架內(nèi)為弱勢(shì)一方爭(zhēng)取盡可能多的賠償以避免了后續(xù)可能存在的上訴的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。即使證據(jù)完全證明一方不需要承擔(dān)任何責(zé)任，考慮到受害者的具體的事實(shí)狀況，如治療過程中的痛苦以及在今后可能遇到的家庭困難，資源較多、易損性較低的一方在一定范圍面臨著更高的賠償風(fēng)險(xiǎn)。在王庭長(zhǎng)介紹的一個(gè)具體的案例當(dāng)中，原告新婚不久后受聘于一家建筑公司，在施工過程中不慎被墜落的物體砸到腰部，送醫(yī)后雖然脫離了生命危險(xiǎn)，但是由于脾臟受損嚴(yán)重不得不摘除，因此失去了體力勞動(dòng)的能力，原有的家庭失去了主要的經(jīng)濟(jì)來(lái)源，王庭長(zhǎng)認(rèn)為：

他是一個(gè)勞力，也是剛結(jié)婚二十多歲，突然這個(gè)家庭就完了，所以在賠償?shù)那闆r下讓公司多那點(diǎn)錢，但是也不能超出法律的范圍。要根據(jù)他們的實(shí)際情況，有沒有老人小孩要撫養(yǎng)贍養(yǎng)的。（訪談資料：XC01-20160119）

（二）對(duì)程序運(yùn)作的文化解讀

人民法庭的革命傳統(tǒng)以及當(dāng)前對(duì)于司法系統(tǒng)“司法為民”形象的宣傳和塑造，都有意地將人民司法與新中國(guó)成立以前的司法系統(tǒng)中法官“坐堂辦案”和法律程序精巧晦澀的形象區(qū)分開來(lái)。近年來(lái)，對(duì)于“匠人”精神的塑造也旨在通過避免司法工作人員成為非人格化的“法律技術(shù)員”來(lái)塑造自身的合法性。在這一過程中，法官被鼓勵(lì)在法律程序的運(yùn)作過程中呈現(xiàn)出“匠心”，通過對(duì)形式化和非人格化的法律條文的運(yùn)作賦予個(gè)體意義和情感價(jià)值，從而使相同的制度話語(yǔ)呈現(xiàn)出不同的文化意涵，使相同的法律條文或程序安排在糾紛解決的過程中呈現(xiàn)出不同的制度價(jià)值。在這一過程中，民眾對(duì)于法律的合法性認(rèn)同取決于其對(duì)于法官處理過程中的積極程度、主體關(guān)懷等私人化特征。

在訪談的過程中，W法庭的法官向筆者講訴了一個(gè)案例。在這個(gè)案例中，當(dāng)事人對(duì)于法官的態(tài)度以及其在之后案件的處理過程的配合程度都截然不同。當(dāng)辦案法官接手這個(gè)案件之后，由于原告未能有效提供被告的相關(guān)個(gè)人信息，法官便根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定按部就班地在送達(dá)失敗后登報(bào)公告。因?yàn)榈菆?bào)公告法律程序從申請(qǐng)到登報(bào)耗時(shí)一般需要超過3個(gè)月，因此原告一開始因?yàn)榈却憩F(xiàn)出極大的不滿。而當(dāng)法官詳細(xì)地向原告說明了自己在當(dāng)前案件壓力極大的情況下，為了這起案件多次出差取信，當(dāng)事人情緒才緩和起來(lái)。

說真的遇到難案子真的（很難辦）。比如上午的案子后來(lái)就弄得很不愉快，他覺得案子送到法官手上了，所有案子都是法官管了，剩下的就沒我什么事情了。他不知道他不提供對(duì)方的相關(guān)信息，我沒法（進(jìn)行下一步工作）。我不知道全國(guó)人民的信息。他這個(gè)案子我們跑了H市，跑了S市（去）調(diào)那個(gè)被告的信息，因?yàn)楸桓娓菊也坏饺?。一個(gè)是在逃的，公安局網(wǎng)上掛著（公告）。有一個(gè)是連用人單位都聯(lián)系不上的。但是當(dāng)事人不知道就覺得我不辦事不辦公，成天坐在這（法庭辦公室）享福，該我干的工作我不干，情緒特別大。我能怎么著的，一個(gè)跟他講理講法，一個(gè)就是把案件跟他說清楚，公安局都沒辦法抓到，法院更沒那么大能耐。跟他說清楚走法律程序，能安排登報(bào)紙的趕緊安排登報(bào)紙，走法律程序，給他講清楚。他一開始覺得我是糊弄他的，騙他說登報(bào)紙，一拖拖三個(gè)月。要跟他講清楚。我覺得他今天就態(tài)度挺好的，也沒一開始我給他發(fā)手續(xù)的時(shí)候那么大的抵觸心理。（訪談資料：XC02-20151222）

在早期對(duì)于農(nóng)村基層司法實(shí)踐的調(diào)查當(dāng)中，對(duì)于調(diào)解和庭審的兩種法庭糾紛解決方式闡述中，調(diào)解經(jīng)常被視為是多種話語(yǔ)交會(huì)并用的靈活空間，而庭審則被視為是僵化的法律條文運(yùn)用。庭審判決結(jié)果簽發(fā)后得到的抵觸，經(jīng)常被視作形式性的失效。這樣一種歸因機(jī)制，往往忽略了技術(shù)性法律在具體社會(huì)情境過程中其解紛制度價(jià)值可能產(chǎn)生的增益。例如，在對(duì)當(dāng)前一些指向“調(diào)審分離”的改革傾向中，W法庭的法官發(fā)表了自己的看法：

有的時(shí)候立案庭發(fā)手續(xù)，或者就是書記員、法官助理發(fā)手續(xù)，但是案件是怎么樣啊，你一點(diǎn)都不知道。有的（被告）也根本就不寫答辯書，一個(gè)訴狀拿過來(lái)，光看這個(gè)你什么都看不出來(lái)，了解不了。被告是什么態(tài)度，原告是什么態(tài)度你一點(diǎn)都不知道。那個(gè)（調(diào)審分離）是中立，不和當(dāng)事人接觸，我感覺比較適合大城市比較大型的案件，按照法律程序一步一步走?；鶎臃ㄍケ仨毟习傩沾蚪坏馈ú蝗唬┑乳_完庭了，除了判決結(jié)果了他們還說你們?cè)趺床唤o我調(diào)解啊判了？開完庭就那一句話你們?cè)倏紤]考慮，他們?nèi)绻麤]有給我及時(shí)的答復(fù)，我只能根據(jù)案子判決的庭審情況出判決結(jié)果……他們滿肚子抱怨的。（訪談資料：XC02-20151222）

在這一敘述中，法官認(rèn)為判決的結(jié)果被當(dāng)事人抵觸、抱怨并不是形式化法律判決這一方式存在的技術(shù)性問題所造成的，而是由于法官?zèng)]有進(jìn)行調(diào)解。法院調(diào)解在這一情境下并不指向其純粹的制度性定義，而被當(dāng)事人視作是法官對(duì)于案件“上心”的文化實(shí)踐，是法官滿足其作為“父母官”所應(yīng)具有的包辦一切、排憂解難的角色形象所需的工作付出。W庭的庭長(zhǎng)坦言：

老百姓他認(rèn)為，我來(lái)到你們法院了向你們尋求幫助，你們就有義務(wù)去幫我起訴，但是法院不是偵查機(jī)關(guān)，什么事情都像公安局一樣有偵查權(quán)什么的，本身你這個(gè)民事案件他民訴法第64條就規(guī)定了誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，你舉不出來(lái)你就輸，但是老百姓他不這樣認(rèn)為，你就應(yīng)該給我調(diào)查去。（XC06-20160119）

綜上所述，在司法的過程當(dāng)中，法官在糾紛從問題向案件轉(zhuǎn)化的過程以及案件審理過程中占據(jù)主導(dǎo)的作用。在不可通約（incommensurate）的現(xiàn)實(shí)問題和普適化（universal）的形式化法律的對(duì)立中，當(dāng)事人對(duì)法官工作的認(rèn)知和解讀以及法官自身的對(duì)技術(shù)性適用過程所體現(xiàn)出的主體關(guān)懷和個(gè)體性特征都成為連接現(xiàn)實(shí)問題以及形式性之間的緩沖機(jī)制。換言之，這一種鏈接機(jī)制呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的私人化取向，而缺乏穩(wěn)定的制度性特征。

四、激勵(lì)制度和司法實(shí)踐的慣例化

缺乏保證正式制度實(shí)踐者進(jìn)行有效的抽象形式化過程的機(jī)制安排也是法律秩序落實(shí)的主要障礙。這需要我們關(guān)注法官作為制度行動(dòng)者的主體性和自我選擇性，也即是什么決定了法官在結(jié)構(gòu)中的行為偏好。在正式的法律系統(tǒng)之內(nèi)，法院的制度設(shè)計(jì)使得法官受到政治理性和法律技藝?yán)硇缘亩喾轿辉字啤?/p>

（一）科學(xué)化和指標(biāo)化管理

有學(xué)者指出，在我國(guó)司法體制下，法庭的工作包括司法政策的制定都倚賴于黨和政府的發(fā)展重點(diǎn)以及基本任務(wù)，因此宏觀層面的政治治理需求不可避免地會(huì)影響到微觀層面的司法實(shí)踐a丁衛(wèi)：《秦窯法庭》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2014。。除貫徹法律規(guī)范之外，法庭還承擔(dān)著幫助國(guó)家維持基層政治穩(wěn)定、保障人民權(quán)利和為地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航的政治任務(wù)和治理目標(biāo)的責(zé)任。上級(jí)的指示被視作是另一種官方的、合法性的實(shí)踐準(zhǔn)則和目標(biāo)bChen H.An Introduction to the Legal System of the People’ s Republic of China（3rd edition）.Hong Kong:Lexis/Nexis,2011.，在權(quán)威體系內(nèi)形成以責(zé)任體系為基礎(chǔ)、以考核體系為動(dòng)力的“責(zé)任－利益連帶”目標(biāo)責(zé)任制c王漢生、王一鴿：《目標(biāo)管理責(zé)任制：農(nóng)村基層政權(quán)的實(shí)踐邏輯》，《社會(huì)學(xué)研究》，2009（2）。。

而為了實(shí)現(xiàn)科學(xué)化的管理，地方黨政機(jī)關(guān)將一系列治理目標(biāo)具體化為一系列可操作化和計(jì)算評(píng)估的指標(biāo)，并與法官在政法系統(tǒng)中的職業(yè)發(fā)展以及法庭獲取有利資源相掛鉤，在不同庭室以及同一庭室內(nèi)部的審判員之間形成一場(chǎng)對(duì)于有限資源分配和晉升機(jī)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的“政治錦標(biāo)賽”d周黎安：《轉(zhuǎn)型中的地方政府：官員激勵(lì)與治理》，上海：上海人民出版社，2008。。該法庭所在地區(qū)的市法院以半個(gè)月為周期向各個(gè)庭室發(fā)布工作關(guān)鍵指標(biāo)明細(xì)表以及個(gè)人辦案情況統(tǒng)計(jì)表，對(duì)于關(guān)鍵的指標(biāo)做出明確的規(guī)定和警戒線，并予以排名，而對(duì)于低于規(guī)定值的單位和個(gè)人則在表中進(jìn)行標(biāo)紅，警示相關(guān)庭室在下一步的工作中予以關(guān)注和調(diào)整。除了達(dá)到建議值外，各個(gè)法院、庭室還要為爭(zhēng)取得到額外的分?jǐn)?shù)進(jìn)行更具有吸引力的宣傳方式。但是許多審判人員也意識(shí)到指數(shù)評(píng)價(jià)系統(tǒng)的弊端：

指標(biāo)擺在那不得不去完成，但是只看指標(biāo)會(huì)很束縛法庭的工作的，甚至?xí)?lái)為了應(yīng)付指標(biāo)而帶來(lái)的辦案質(zhì)量下滑。（訪談資料：XC06-20160211）

（二）“問題-案件”連接的去個(gè)性化和慣例化

圍繞著高調(diào)撤率、高結(jié)案率、低上訴率等指標(biāo)，基層法庭進(jìn)行了一場(chǎng)“政治錦標(biāo)賽”。而這一司法運(yùn)作的形式很容易形成一種家長(zhǎng)式的糾紛處理方式（the paternalistic approach），使得法官無(wú)視當(dāng)事人的訴求而將自身的主觀決策強(qiáng)加于上。這種非實(shí)質(zhì)性的糾紛解決和司法運(yùn)作過程雖動(dòng)用了系統(tǒng)內(nèi)部大量的行政資源去滿足指數(shù)規(guī)訓(xùn)的要求。在案多人少以及辦案清案的錦標(biāo)賽中，由于從“問題”向“案件”過程轉(zhuǎn)化過程中呈現(xiàn)出的私人化特征，使得處于糾紛解決主導(dǎo)地位的法官由于缺乏相應(yīng)的制度束縛時(shí)，而在其實(shí)踐過程中呈現(xiàn)出更強(qiáng)烈的自利傾向：即為提高自身在評(píng)價(jià)體系中的利益，以去個(gè)性化和慣例化的處理方式提高自身工作績(jī)效，利用正式的法律程序或者“慣例式”的判決使得當(dāng)事人打消訴訟念頭或者接受法官的方案。

一般而言，案件在正式進(jìn)入庭審排班之前，法官會(huì)在法定的審限內(nèi)預(yù)留出15至30天的時(shí)間，在法官的敦促之下進(jìn)行調(diào)解后再開庭審判。在這段法定的“冷卻”時(shí)間內(nèi)，當(dāng)事人之間可能自己就處理好事件撤訴。最為典型的適用場(chǎng)景是離婚案件的審理。我國(guó)《婚姻法》第32條規(guī)定，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。但是在法庭的調(diào)查中，法官對(duì)于單方面首次主動(dòng)提出離婚請(qǐng)求的訴訟案件在大多數(shù)情況下都會(huì)慣例性地駁回原告的離婚請(qǐng)求，而只有當(dāng)雙方對(duì)離婚后相關(guān)事宜都一致同意，或者在多次提出訴訟請(qǐng)求之后才予以離婚。一些法官坦言：

針對(duì)第一次離婚的起訴的往往會(huì)被駁回請(qǐng)求，除非他們自己已經(jīng)把財(cái)產(chǎn)什么的都給分割好了，我們傾向給雙方當(dāng)事人一次和好的機(jī)會(huì)，在第二次之后再給予同意離婚的判決，不然的話我們還要給他們分割財(cái)產(chǎn)還有孩子歸誰(shuí)撫養(yǎng)什么的，有時(shí)候這些事情特別復(fù)雜，占用很多時(shí)間，而且雙方都很難滿意。計(jì)算不好了發(fā)回重審。就算你真的花了很多心思去做這些后續(xù)的工作，判決了離婚，好了，一轉(zhuǎn)頭又上訴去了，不用重審你上訴率也上去了，搞不好還被投訴說我們破壞人家婚姻家庭，這不是費(fèi)力不討好嗎？（訪談資料：ST07-20150213）

除了為當(dāng)事人雙方考慮之外，通過模式化的判決方式法官大大地降低了自己在具體事務(wù)上花費(fèi)的時(shí)間。尤其地，在法院例行的清理積案的運(yùn)動(dòng)過程中，法官在“案多人少”的繁重工作任務(wù)下，法官更無(wú)暇對(duì)所有案件“獨(dú)具匠心”。法官坦言：

因?yàn)榉墒菫榱苏麄€(gè)普遍的角度來(lái)服務(wù)的，而不是針對(duì)這個(gè)個(gè)案，這樣敗訴一方就認(rèn)為明明借了我款你不判我勝訴……打官司打的是證據(jù)，沒有證據(jù)你讓法官怎么判，你不能主觀臆斷說他借了這個(gè)款，不然就不公正了。如果調(diào)查去，另外一方也會(huì)讓你調(diào)查，如果雙方你都調(diào)查去，又回歸了十幾年之前的樣子，這樣一個(gè)案子都拔不開腿了，（現(xiàn)在）這么大的訴訟量。（訪談資料：XC06-20160119）

五、結(jié)論與討論

韋伯對(duì)形式理性和實(shí)質(zhì)理性的對(duì)立劃分在社會(huì)學(xué)和人類學(xué)領(lǐng)域有關(guān)法律秩序建構(gòu)過程和正式制度實(shí)踐的研究中被廣泛地討論運(yùn)用和擴(kuò)展。例如對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣和國(guó)家法、大小傳統(tǒng)、正式組織和非正式群體之間的沖突等討論都極大地豐富了我們對(duì)于基層司法等制度實(shí)踐的理解。在這些研究當(dāng)中，形式性和非形式性為對(duì)立的概念，諸如法律等形式性秩序在建設(shè)的過程中遭遇困難或者偏離目標(biāo)往往被歸咎為形式性秩序本身的無(wú)效性或者非正式性的干預(yù)和抵抗。斯廷奇康比則指出，某種形式性失敗的原因往往是由于另一個(gè)正式系統(tǒng)的不完善而非形式性本身的問題，因此討論形式性秩序的構(gòu)建過程比討論形式性本身更具有價(jià)值。

本文在對(duì)冀中W法庭的實(shí)地調(diào)查中得出以下的結(jié)論：在糾紛進(jìn)入到法庭的情境中之后，法官的多元身份使得法官在問題向案件轉(zhuǎn)化的抽象化過程中占據(jù)主導(dǎo)地位，在具體解決糾紛的過程中，法官根據(jù)對(duì)案件類型的分析主動(dòng)調(diào)用社會(huì)關(guān)系協(xié)助糾紛解決，基于案件的事實(shí)采取不同的應(yīng)對(duì)方式。在這一過程中，法官在法律程序運(yùn)作過程所呈現(xiàn)出的面向當(dāng)事人的個(gè)體關(guān)懷和情感價(jià)值成為連接現(xiàn)實(shí)以及形式性之間的緩沖機(jī)制。換言之，在法官對(duì)糾紛做出相應(yīng)的判決或調(diào)解方案時(shí)，法官司法實(shí)踐過程中體現(xiàn)出的權(quán)威性的家長(zhǎng)制方式事實(shí)上并未能有效建立起基于公共規(guī)范的平等的溝通關(guān)系，問題的抽象化過程呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的私人化取向：即法律以私人的方式進(jìn)入到社會(huì)的過程中。

在現(xiàn)代化進(jìn)程和國(guó)家建設(shè)的過程當(dāng)中，一系列理性制度和原則被建立起來(lái)以提高系統(tǒng)和制度的運(yùn)作效率，使得低效率的感性制度被工具理性和科學(xué)原則所改造a劉少杰：《當(dāng)代社會(huì)學(xué)的理性化反省與感性論轉(zhuǎn)向》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2008（3）。。合理的抽象化機(jī)制同時(shí)需要考慮實(shí)踐者的動(dòng)機(jī)因素及其所嵌入的激勵(lì)機(jī)制。在政治理性的指導(dǎo)下，司法實(shí)踐服務(wù)于政治治理目標(biāo)和國(guó)家政權(quán)穩(wěn)定需要的治理邏輯滲入法官們的實(shí)踐過程中，并且在“目標(biāo)－責(zé)任”體制當(dāng)中被予以強(qiáng)化。由于從問題向案件的抽象化過程中缺乏制度化的束縛，私人取向的連接機(jī)制在行政運(yùn)動(dòng)任務(wù)繁重時(shí)轉(zhuǎn)向慣例式的判決方式以提高法官自身的辦案效率。

基于以上的研究發(fā)現(xiàn)和討論，本文認(rèn)為在理解具體的司法實(shí)踐所面臨的困境時(shí)，除了探討形式化法律可能存在的缺陷外，一方面更應(yīng)關(guān)注基于主體之間平等的對(duì)話和溝通交往中所形成的公共價(jià)值規(guī)范的建設(shè)：只有當(dāng)法律作為一種共同價(jià)值的互動(dòng)規(guī)則，與民眾之間形成制度化的互動(dòng)交往關(guān)系，形成個(gè)體和國(guó)家之間的緊密聯(lián)系和相互滲透，從而使民眾將自身的價(jià)值和權(quán)威認(rèn)同視為治理的實(shí)踐主體，法律秩序才有可能得以建構(gòu)；另一方面則應(yīng)建立起有效的激勵(lì)機(jī)制，保障制度的自我完善。