朱埡梁

“自從上世紀(jì)九十年代以來，一種被稱為民間法的社會規(guī)范，引起了法學(xué)界較為普遍的關(guān)注，至今，已經(jīng)形成我國法學(xué)界較有規(guī)模的專門研究內(nèi)容和研究對象 ?！盵1]從研究規(guī)律上來說，對象所具有的客觀特性在很大程度上決定著我們的研究范圍、路徑和方法，民間法亦如此。比如，民間法的“鄉(xiāng)土性”賦予了民間法研究以鄉(xiāng)土氣息。學(xué)者們需要深入少數(shù)民族村寨、鄉(xiāng)村社區(qū)等進(jìn)行田野調(diào)查，以搜集、整理這些民間法規(guī)范?！暗赜蛐浴眲t決定了研究者們通常會將工作聚焦于自己所在地的那些民間法。畢竟在精力有限的情況下，精耕細(xì)作自己的那一畝三分地才是最好的選擇。“非正式性”推動著民間法與國家法關(guān)系論的研究，學(xué)者們試圖將民間法融入國家法，或者在國家法之外尋求其正當(dāng)性[2]。在上述民間法的各種客觀特性中，地域性是極其重要的一個。但不論現(xiàn)有的專著還是學(xué)術(shù)論文，關(guān)于民間法地域性的介紹還都停留在描述層面，同時對于該特性可能給民間法研究帶來的積極意義也缺乏應(yīng)有的認(rèn)識。

一、民間法的地域性與民間法研究

（一）民間法的地域性

相對于國家法而言，民間法和習(xí)慣法在客觀上具有更為明顯的地域性特征。國家法往往在一國范圍內(nèi)普遍有效，因而具有內(nèi)容上的統(tǒng)一性和適用上的普遍性①事實上，地方性的國家法也是具有地域性特征的，對于這一點容后詳述。；而民間法則更像是散落在天空中的星辰，略顯雜亂，其一方面在內(nèi)容上缺乏統(tǒng)一性，另一方面在運行時也是各自為政。具體而言，民間法的地域性特征主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.民間法在規(guī)范分布上具有地域性。無論是少數(shù)民族習(xí)慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章還是其他的民間法，它們在空間分布上都呈現(xiàn)出明顯的地域性特征。比如，苗族習(xí)慣法只存在于苗族人的生活區(qū)域內(nèi)，而不會存在于侗族人的村寨中，藏族的“賠命價”制度也不可能存在于回族人的居住區(qū)域內(nèi)，其他亦然。于語和教授就此論述道：“不同地區(qū)的人們生活在一定的地域空間，深受居住地區(qū)生產(chǎn)生活、自然環(huán)境和地緣關(guān)系的制約。人們的生產(chǎn)生活方式和文化習(xí)俗帶有濃厚的地域色彩，正所謂‘十里不同風(fēng)，百里不同俗’?！薄皩τ诿耖g法的民族性和地方性，在理論上和實踐上還存在誤區(qū)，似乎只有少數(shù)民族習(xí)慣法存在這樣的特色，其實不然?！盵3]所以從靜態(tài)的角度來看，不同的少數(shù)民族聚居地、鄉(xiāng)村社區(qū)以及社團(tuán)所在地都會存在各自不同的社會行為規(guī)范。這和國家法的普遍性和統(tǒng)一性是截然不同的。如果我們將它們投影到地圖上，并用不同的標(biāo)志或顏色來標(biāo)識這些處于不同地域范圍內(nèi)的民間法，那么就能得到一幅清晰、直觀的民間法空間分布圖（圖1）。

圖1 民間法的空間投影

當(dāng)然，這里所說的“區(qū)域”的地理邊界并不是涇渭分明和一成不變的。一方面，少數(shù)民族村寨、少數(shù)民族聚居地、鄉(xiāng)村社區(qū)以及社團(tuán)所在地等“區(qū)域”的地理邊界在客觀上就是模糊不清的。另一方面，這些“區(qū)域”的邊界也常常會隨著“區(qū)域”內(nèi)居民的遷移而發(fā)生變動。比如，當(dāng)某個少數(shù)民族的一部分居民走出大山來到某個城市，并在那里定居下來以后，這些人的居住地和其他活動區(qū)域都有可能成為他們所遵循的習(xí)慣法的分布“區(qū)域”。就這一點來說，所謂的民間法的“地域性”不應(yīng)該被看成是靜態(tài)的和機(jī)械性的地域分布，而應(yīng)該看作是遵守某一類民間法規(guī)范的“人”的聚居地。一言以蔽之，法學(xué)是有關(guān)人的學(xué)問，所以，參透“人”的空間性才是理解民間法所謂“地域性”的關(guān)鍵所在。

2.民間法在實現(xiàn)上具有地域性。這一點首先體現(xiàn)為民間法效力范圍的地域性：與國家法在空間效力上所具有的普遍性相比，民間法的空間效力往往僅限于特定的地域范圍。高其才教授就此論述道，“習(xí)慣法的執(zhí)行以及對違反習(xí)慣法的處罰方式方面，地域性特點也是很明顯的，它都是因地制宜而定的，其目的是為了更有效地維護(hù)本地村落的利益，維持其既存秩序”[4]。不僅如此，有時候進(jìn)入這些區(qū)域的外來人員也被要求遵守這些規(guī)范，即“入鄉(xiāng)隨俗”。雖然有些國家法在特定情況下也僅限于某個特定的區(qū)域范圍內(nèi)（比如各個省高院確定的盜竊罪的入刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及由各社會保險統(tǒng)籌地區(qū)確定的工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)等），但這畢竟只是例外而非原則。

民間法在空間效力范圍上的地域性與國家法在空間效力范圍上的普遍性的并存必然導(dǎo)致一個結(jié)果，即在對同一社會關(guān)系（或糾紛）進(jìn)行調(diào)整時有兩種不同的法規(guī)范可以適用，從而產(chǎn)生了民間法與國家法的沖突問題。

（二）民間法地域性特征對民間法研究的影響

民間法的地域性特征在很大程度上左右著民間法的研究對象和研究方法。首先，由于民間法在空間效力方面與國家法存在重疊之處，所以兩者之間的沖突在所難免。在國家法的合法性毋容置疑的前提下，必須研究作為“小傳統(tǒng)”的民間法的合法性及其限度、理據(jù)等問題。所以，民間法和國家法之間的關(guān)系一直以來都是民間法研究的重中之重①相關(guān)研究請見下列文獻(xiàn)：謝暉：《論民間法與糾紛解決》，《法律科學(xué)》，2011年第6期；謝暉：《論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式》，《政法論壇》，2016年第1期；謝暉：《民間法與裁判規(guī)范》，《法學(xué)研究》，2011年第2期；于語和、戚陽陽：《國家法與民間法互動之反思》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005年第1期；等等。。其次，由于民間法具有地域性，加之大部分民間法是不成文的，所以，為了弄清民間法的規(guī)范內(nèi)容，微觀層面的規(guī)范考據(jù)就必不可少。為了對不同少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)的整理和分析，學(xué)者們普遍采用了田野調(diào)查的研究方法②相關(guān)著作有：高其才：《習(xí)慣法的當(dāng)代傳承與弘揚(yáng)——來自廣西金秀的田野考察報告》，中國人民大學(xué)出版社2015年版；陳金全、巴且旦伙：《涼山黎族習(xí)慣法田野調(diào)查報告》，人民出版社2008年版；尚海濤：《當(dāng)代鄉(xiāng)村社會中的習(xí)慣法——基于H村的調(diào)查》，廈門大學(xué)出版社2014年版等。。

通過采用田野調(diào)查以及規(guī)范分析等方法，民間法研究在規(guī)范考據(jù)和如何處理民間法與國家法之間的關(guān)系這兩個方面都取得了許多有益的研究成果。大量與藏族、苗族、壯族、黎族、景頗族、侗族等少數(shù)民族有關(guān)的婚姻、土地、交易、糾紛解決甚至刑事案件方面的民間規(guī)范被挖掘和整理出來①相關(guān)著作有，呂志祥：《藏族習(xí)慣法及其轉(zhuǎn)型研究》，中央民族大學(xué)出版社，2014年；張邦輔：《彝族習(xí)慣法及調(diào)解機(jī)制研究》，法律出版社，2016年；雷偉紅：《畬族習(xí)慣法研究》，浙江大學(xué)出版社，2016年；覃主元、劉曉聰：《瑤族習(xí)慣法與社區(qū)控制和法治秩序建構(gòu)》；姜歆：《中國穆斯林習(xí)慣法研究》，寧夏人民出版社，2010年；胡衛(wèi)東：《黔東南苗族山林保護(hù)習(xí)慣法研究》，西南交通大學(xué)出版社，2012年；等等。。這在一定程度上豐富了我們對于法律規(guī)范多樣性的認(rèn)知，也增強(qiáng)了我們對于民間法現(xiàn)實生命力的體驗。但是這種田野調(diào)查和規(guī)范考據(jù)卻往往帶有偶然性，哪些少數(shù)民族習(xí)慣法和鄉(xiāng)規(guī)民約能夠被納入研究視野通常取決于學(xué)者們自身所處的地理位置，所以，研究的理論自覺性和系統(tǒng)性有待提升。另外，就少數(shù)民族習(xí)慣法而言，由于考據(jù)一般只是在某個特定的少數(shù)民族聚居地展開，所以學(xué)者們由考據(jù)所得的各種習(xí)慣、禁忌看起來似乎都是孤立的現(xiàn)象，即同一少數(shù)民族的不同地區(qū)（如不同的自治州、自治縣以及村寨等）在不經(jīng)意中被視作了一座座孤島，那些島上居民及其習(xí)慣法也被當(dāng)作了一個個獨立的系統(tǒng)，彼此之間似乎處于老死不相往來的狀態(tài)。其中原因，應(yīng)該與民間法研究缺乏整體架構(gòu)有關(guān)。

與此同時，在民間法與國家法兩者關(guān)系的許多問題上（如，民間法如何通過立法轉(zhuǎn)化為國家法？民間法如何通過司法被國家司法機(jī)構(gòu)認(rèn)可？等等），學(xué)者們的論證和結(jié)論往往帶有抽象性和化約性，這就在很大程度上掩蓋了國家法和民間法在地理分布上的多層次性以及不同層次的法律規(guī)范之間相互糾纏之復(fù)雜性②類似“國家法與民間法是一對相互對立的范疇，二者之間既有沖突、對立的一面，又有互動融合的一面”，這樣較為抽象的結(jié)論和觀點比較常見。見于語和、戚陽陽：《國家法與民間法互動之反思》，《山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2005年第1期。。比如，“藏族習(xí)慣法”是一個內(nèi)涵和外延都極其豐富的范疇。從地理分布上講，藏族習(xí)慣法不僅存在于各藏族自治區(qū)、自治州和自治縣等行政區(qū)劃范圍內(nèi)，還存在于各種藏族居民的活動區(qū)域內(nèi)（如城市的藏族集中居住區(qū)、集市、聚會場所等）。從規(guī)范內(nèi)容上講，藏族習(xí)慣法不僅包括了像“賠命價”這樣的刑事習(xí)慣法，而且也有關(guān)于土地、生產(chǎn)、交易、婚姻、繼承等方面的民事習(xí)慣法。一般而言，國家法既包括了效力范圍及于全國的法律，也包括了在特定地域范圍內(nèi)有效的地方性法規(guī)、地方規(guī)章等。在我們探討藏族習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系時，必須要明確是處于哪一層次的兩種法規(guī)范之間的關(guān)系。因為即使是藏族的“賠命價”這樣的制度，其在不同的自治州、自治縣以及城市的藏族聚居區(qū)也會存在一定的差異。如果忽視這些差異，并且將國家法等同于“法律”（無視地方性法規(guī)和地方規(guī)章等），那么這種國家法與民間法關(guān)系論研究所依據(jù)的材料就是不全面的，結(jié)論也必然會以偏概全。況且，在規(guī)范內(nèi)容不同的情況下，國家法對民間法的容納程度也是會有所不同的。比如，涉及人權(quán)保護(hù)、維護(hù)國家統(tǒng)一市場等方面的國家法是絕對不允許地方性的民間法為其設(shè)置例外的。

二、民間法地域性的分層模型

如圖1所示，如果將分布在不同地域范圍內(nèi)的民間法投影到坐標(biāo)系中，并以不同的顏色或符號來表示，那么民間法的地理分布就會非常清晰和直觀。但是這種靜態(tài)的描述對于我們認(rèn)識不同民間法之間盤根錯節(jié)的關(guān)系以及動態(tài)的交互過程卻是無能為力的。為此，需要進(jìn)一步對這一投影模型進(jìn)行細(xì)化，以展示民間法內(nèi)部的更多細(xì)節(jié)。

（一）作為規(guī)范聚合體的民間法的分層

任何一種特定的民間法（比如藏族習(xí)慣法）都是由土地、生產(chǎn)、嫁娶、繼承、宗教等方面的習(xí)慣法所構(gòu)成的。但是這些習(xí)慣法往往不是成文的，即使是成文的，也會缺乏如國家法那樣的系統(tǒng)性和內(nèi)在結(jié)構(gòu)。所以，我們姑且將這些規(guī)范所構(gòu)成的整體稱為規(guī)范聚合體，而不是規(guī)范系統(tǒng)。因此，規(guī)范聚合體在這里是指作為一個整體的某一類民間法規(guī)范。

我們且以少數(shù)民族習(xí)慣法為例。如果將國家法和各地的少數(shù)民族習(xí)慣法通過投影的方法標(biāo)識在坐標(biāo)系中，那么就得到圖2所示的模型。在該模型中，國家法是分布在一個主權(quán)國家范圍內(nèi)最為基礎(chǔ)層面的也是具有普遍效力的法律規(guī)范。同時，在該地域范圍內(nèi)的不同地方，又分布著各種少數(shù)民族習(xí)慣法，如少數(shù)民族甲的習(xí)慣法、少數(shù)民族乙的習(xí)慣法等。我們可以把那些在某個少數(shù)民族聚居地內(nèi)普遍適用的習(xí)慣法作為第一層次習(xí)慣法。第一層次習(xí)慣法雖然也是具有普遍效力的，但這種普遍性僅限于該少數(shù)民族聚居地，所以與國家法不同。除了具有普遍效力的第一層次習(xí)慣法之外，在同一個少數(shù)民族聚居地的不同區(qū)域內(nèi)，往往還存在著自己特殊的習(xí)慣法。我們把那些處于同一民族聚居地內(nèi)的、在某個特定區(qū)域有效的習(xí)慣法稱為第二層次習(xí)慣法，如圖2中所示的A、B、C、D等地的習(xí)慣法。第二層次習(xí)慣法是以第一層次習(xí)慣法為背景的，所以是第一層次習(xí)慣法的特殊法。以此類推，如果以A地的習(xí)慣法為背景和參照，那么A地除了那些在該地具有普遍效力的習(xí)慣法之外，還有 A（a）、A（b）、A（c）、A（d）等特殊習(xí)慣法，它們也只在各自的地域范圍內(nèi)有效，是為第三層次習(xí)慣法。由此，根據(jù)這一模型，還可能存在第四、第五層次的習(xí)慣法。若是做一類比，我們可以這樣描述這些不同層次習(xí)慣法之間的關(guān)系：它們類似于在創(chuàng)作油畫過程中一層層覆蓋上去的色塊。第一層習(xí)慣法是第二層習(xí)慣法的底色，當(dāng)?shù)诙由铣霈F(xiàn)第三層時（圖3），第二層又成了底色，第四、第五層亦是如此。但是這些被覆蓋在底層的習(xí)慣法仍然是獨立存在的規(guī)范聚合體，就像油畫，不論怎么被覆蓋，底色仍然是可以被識別出來的。

圖2 少數(shù)民族聚居地的民間法的第一層次和第二層次

圖3 少數(shù)民族聚居地的民間法的第三層次

據(jù)此，某一個特定區(qū)域內(nèi)的少數(shù)民族習(xí)慣法作為一種規(guī)范聚合體，可以在縱向?qū)用姹环纸鉃槿舾蓚€、在不同地域范圍內(nèi)具有法律效力的“習(xí)慣法規(guī)范層”。易言之，我們可以把某個特定少數(shù)民族的習(xí)慣法規(guī)范聚合體看作是由若干個在縱向維度、處于不同地理層次的“習(xí)慣法規(guī)范層”所構(gòu)成的統(tǒng)一體。民族習(xí)慣法如此，其他同樣具有地域性的民間法也概莫能外。

（二）民間法規(guī)范的分層

通過上述分析，我們可以得到一個分析民間法的地理層次模型。這個模型不僅可被用于分析某個規(guī)范聚合體（如某民族習(xí)慣法），也可以對規(guī)范聚合體的基本要素（即某個具體的民間法規(guī)范）進(jìn)行縱向分解。比如，若是我們將上述模型中的分析對象由“某地的民間法”替換為“有關(guān)結(jié)婚彩禮的民間法規(guī)范”。那么該模型就相應(yīng)地轉(zhuǎn)化為了圖4、圖5所示的模樣。根據(jù)這一模型所示，關(guān)于彩禮的民間法規(guī)范在縱向?qū)用婢蛻?yīng)當(dāng)包含了以下幾個層次：一是國家法。如《婚姻法》，以及最高院關(guān)于適用《婚姻法》若干問題的解釋（二）等。二是第一層次的民間法。即在實行彩禮習(xí)俗的地域內(nèi)具有普遍效力的那些規(guī)范（或做法）。三是第二層次的民間法，即相對于第一層次具有特殊性，但在某個特定地域內(nèi)被普遍遵守的那些規(guī)范（或做法）。四是以此類推，還有第三、第四層次等，直至在最小地理單位內(nèi)的一些特殊規(guī)范。以彩禮的表現(xiàn)形式為例：以現(xiàn)金作為彩禮在全國范圍內(nèi)是具有普遍性的，所以是具有普遍效力的第一層次民間彩禮習(xí)慣法。在江蘇、浙江、上海等地，彩禮普遍表現(xiàn)為現(xiàn)金、房子、汽車，在西藏則可能是現(xiàn)金、牛、羊，所以，房子、汽車以及牛、羊等分別屬于特定地域范圍內(nèi)通行的彩禮形式，屬于第二層次的民間彩禮習(xí)慣法①秦寧：讓“零彩禮”成為新風(fēng)尚：http://sc.people.com.cn/n2/2017/0221/c345460-29743297.html，2017-09-11.。除此之外，不排除在更小的范圍內(nèi)，存在更多第三、第四層次的民間彩禮習(xí)慣法。

圖4 彩禮習(xí)慣法的第一層次和第二層次

圖5 彩禮習(xí)慣法的第二層次和第三層次

當(dāng)然，我們也可以運用這個模型分析其他的民間法，比如“賠命價”習(xí)慣法。雖然學(xué)者們在研究“賠命價”習(xí)慣法時，關(guān)注最多的是藏族地區(qū)。但是，“在現(xiàn)有的史料和資料中不難發(fā)現(xiàn)，諸如賠命價不是中國藏族地區(qū)唯一所盛行的，在中國主要有藏族，還有傈僳族、景頗族以及四川大涼山的彝族等都有賠命價的習(xí)俗，在國外日耳曼法賠命價的歷史更為悠久”[5]。所以，如果以國家法為敘事背景，那么第一層次的“賠命價”習(xí)慣法就應(yīng)當(dāng)是那些在上述所有地區(qū)普遍存在的規(guī)范（或做法）。接著是作為第二層次的，在藏族，傈僳族、景頗族以及四川大涼山的彝族等地普遍有效的“賠命價”習(xí)慣法。以此類推，在更小范圍內(nèi)有效的第三、第四層次的“賠命價”習(xí)慣法。從理論上講，任何一部特定的民間法規(guī)范都可以按照這個模型進(jìn)行分層。

（三）國家法的分層

國家法事實上也存在著分布上的地域性和效力范圍上的層次性。因為地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例等地方性法律只在特定范圍內(nèi)才具有法律效力。以刑法中那些數(shù)額犯的定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)為例，某個特定犯罪的定罪、量刑數(shù)額往往取決于不同地方的經(jīng)濟(jì)狀況和居民收入水平，并且通常由各地高級人民法院通過制定“量刑指導(dǎo)意見”的方式來加以確定。因此，《刑法》中關(guān)于這些罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)只是有關(guān)該犯罪的第一層次的國家法。除此之外還有各地高級人民法院所制定的“量刑指導(dǎo)意見”。再以婚姻法為例，各民族自治地方根據(jù)本民族特有的文化、習(xí)俗、宗教等，對《婚姻法》中的有關(guān)內(nèi)容作變通后所制定那些自治條例和單行條例，顯然是《婚姻法》的特別法，并且這些特別法是具有地域性特征的特別法。

從法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，國家法的內(nèi)容是規(guī)范的和明確的，所以不需要對其進(jìn)行考據(jù)以及證明其規(guī)范性。而且，由于處于不同位階的國家法的內(nèi)容、效力范圍以及相互之間的關(guān)系是由《憲法》《立法法》等明確規(guī)定的，所以，國家法作為一個完整的法律體系，其內(nèi)部關(guān)系更具有邏輯性，也更為明確和清晰。易言之，《憲法》《立法法》等通過對處于不同地理層次的國家法之間的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，已經(jīng)將這種事實層面的層次性轉(zhuǎn)化為了法律上的效力層級性（位階或效力等級），事實關(guān)系在這里已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為了法律關(guān)系。

三、民間法研究的學(xué)理架構(gòu)

如前文所述，學(xué)者們已然認(rèn)識到了民間法的地域性，并且根據(jù)這一特性對各地的民間法進(jìn)行了各種規(guī)范考據(jù)。但是，僅關(guān)注其地域性而忽視這一特性背后所隱藏著的層次性卻是民間法研究需要自我檢視的，因為這直接造成了部分研究內(nèi)容的丟失，導(dǎo)致了民間法研究內(nèi)容的不完整。相反，通過對民間法地理分布的層次性的挖掘會在內(nèi)容和方法兩個方面為民間法研究的拓展和深入提供學(xué)理架構(gòu)。

（一）民間法規(guī)范考據(jù)的學(xué)理架構(gòu)

民間法的規(guī)范考據(jù)工作僅由分散在各地的學(xué)者根據(jù)自己的特長和興趣進(jìn)行是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。根據(jù)前文對于民間法地理層次模型的分析，任何民間法規(guī)范聚合體（或者具體的民間法規(guī)范）都不是孤立的，處于不同地理層次的民間法規(guī)范之間是一種普遍與特殊的關(guān)系。既然如此，在研究某地民間法時，我們所需要做的不僅僅是對其內(nèi)容進(jìn)行考證，而且還需要在明確其在整個地理層次模型中所處位置的基礎(chǔ)上，分析這些民間法規(guī)范相對于其他層次而言所具有的普遍性和特殊性。只有這樣，對某個特定的民間法規(guī)范或者民間法規(guī)范聚合體的研究才是全面的；也只有這樣，才能在民間法通過立法轉(zhuǎn)化為國家法（或者通過司法得到適用）的過程為兩者的對接提供宏觀的論證框架。當(dāng)然，為了達(dá)到這個目的，民間法的規(guī)范考據(jù)工作就需要有一種能夠促使學(xué)者們通力合作的機(jī)制。

承上所述，民間法的研究對象應(yīng)當(dāng)包括分布在不同地理層次上的民間法,并且應(yīng)當(dāng)厘清它們各自在效力范圍上的普遍性和特殊性。比如，如果我們要研究藏族地區(qū)的“賠命價”這一民族習(xí)慣法，那么就首先應(yīng)當(dāng)將全國范圍內(nèi)所有藏族聚居地與這一習(xí)慣法有關(guān)的、成文或不成文的規(guī)定（或者做法）都記錄在案，然后通過整理和分析，明確哪些是具有普遍效力的，哪些是在某個特定地域范圍內(nèi)有效的，最后根據(jù)民間法的地理模型，描述或者繪制出完整的、“賠命價”這一藏族習(xí)慣法的效力等級（位階）圖（圖6）。在這個意義上講，民間法規(guī)范考據(jù)工作的最終意義其實并不在于為民間法的理論研究提供素材或者例證，而是為了通過民間法規(guī)范的系統(tǒng)分析，最終實現(xiàn)民間法規(guī)范的位階化。換言之，建立如同國家法那樣位階清晰、內(nèi)容明確的民間法規(guī)范體系才是民間法規(guī)范考據(jù)工作的目標(biāo)。

圖6 藏族“賠命價”習(xí)慣法的效力等級及效力范圍

圖7 藏族“賠命價”習(xí)慣法與國家法

（二）民間法與國家法關(guān)系論研究的學(xué)理架構(gòu)

一旦民間法的規(guī)范內(nèi)容及其位階得以確定，那么對于民間法與國家法關(guān)系論的探討就可以在不同層次的民間法與不同層次的國家法之間展開。如果仍以藏族“賠命價”習(xí)慣法為例，那么兩者之間的關(guān)系就可以用圖7來表示。

不過，由于關(guān)系論既可以是靜態(tài)的，又可以是動態(tài)的，因此，這一分析應(yīng)該在靜態(tài)和動態(tài)兩個層面展開。其中，民間法與國家法之間動態(tài)的互動、沖突等主要表現(xiàn)在立法和司法活動中，所以該部分有必要進(jìn)一步細(xì)化為立法和司法兩個部分。當(dāng)然，這里所討論的民間法和國家法都是在具體意義上講的，是指某個民間法規(guī)范或者國家法規(guī)范（如藏族“賠命價”習(xí)慣法或者彩禮習(xí)慣法），而不是抽象意義上的民間法和國家法。

所謂靜態(tài)層面的民間法與國家法關(guān)系論，在這里是指通過事實描述的方法，揭示各種民間法和國家法規(guī)范在同一地域范圍內(nèi)之間可能存在的、彼此重疊、共存、對立的客觀狀態(tài)。根據(jù)圖7所提供的模型，并結(jié)合規(guī)范所調(diào)整的具體社會關(guān)系，我們可以從邏輯上推導(dǎo)出民間法與國家法靜態(tài)關(guān)系論的三種可能的狀態(tài)：

1.不重疊、不沖突，即在某個區(qū)域內(nèi)，對于特定的社會關(guān)系存在相應(yīng)的民間法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但卻無國家法。此時，國家法缺位，民間法起到填補(bǔ)空缺的作用。在那些國家法無意支配甚至無力支配的領(lǐng)域（如少數(shù)民族生育問題、風(fēng)水糾紛①相關(guān)研究可見馬文：《風(fēng)水糾紛的解決——兼論民間法適用的程序規(guī)則》，《河北法學(xué)》，2015年第8期。等），或者某些國家法不宜涉足的地域（如藏族、回族等少數(shù)民族聚居地），就會出現(xiàn)國家法退，而民間法進(jìn)的局面。在圖7中，如果明確規(guī)定刑法、刑事訴訟法中有關(guān)殺人、傷害的規(guī)定不適用于藏族地區(qū)，那么就會形成這種情形。

2.重疊但不沖突，即在某個區(qū)域內(nèi)，對于某種特定的社會關(guān)系的調(diào)整，既有民間法又有國家法，且兩者內(nèi)容一致。發(fā)生這種情況的原因一般是，民間法規(guī)范已經(jīng)通過立法轉(zhuǎn)變?yōu)榱藝曳ǎòǖ胤叫苑桑?。如，返還彩禮的民間習(xí)慣就通過國家的婚姻法（包括司法解釋）得到了轉(zhuǎn)化。在圖7中，如果西藏自治區(qū)、某自治州或者自治縣范圍內(nèi)的“賠命價”習(xí)慣法被該地區(qū)的自治條例、單行條例所吸收，那么作為國家法就不會再與習(xí)慣法相沖突了。

3.重疊且相互沖突，即在某個區(qū)域內(nèi)，對于某種特定的社會關(guān)系的調(diào)整，既有民間法又有國家法，且兩者內(nèi)容不一致。比如，不論是民事習(xí)慣法所調(diào)整的民間借貸、土地分界等民事關(guān)系，還是藏族“賠命價”習(xí)慣法所調(diào)整的故意殺人、故意傷害等方面的刑事關(guān)系，國家法都有相應(yīng)的內(nèi)容對此進(jìn)行調(diào)整。由于兩者的規(guī)定不同，所以在處理結(jié)果上也會有天壤之別，沖突在所難免。在圖7中，位階最高的國家刑事法律與藏族地區(qū)“賠命價”習(xí)慣法之間就形成了一種相互沖突狀態(tài)。

在上述三種靜態(tài)關(guān)系中，第一、第二種是理想狀態(tài)，同時也是平衡狀態(tài)，第三種則是需要向前兩種過渡的不穩(wěn)定狀態(tài)。民間法研究的最終目的就在于，為不穩(wěn)定狀態(tài)向平衡狀態(tài)轉(zhuǎn)化提供方案和依據(jù)。即，如何通過立法或司法活動，將兩者重疊且沖突的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為不重疊、不沖突或者重疊但不沖突的狀態(tài)。為此，民間法與國家法關(guān)系論的動態(tài)研究可以沿著以下兩條路徑展開：

其一，研究如何使第三種狀態(tài)轉(zhuǎn)化為第一種狀態(tài)。在第一種靜態(tài)關(guān)系中，國家法和民間法各司其職，為了實現(xiàn)這種理想狀態(tài)，就需要研究國家法在管轄事項（所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍）及其法律效力之地域范圍這兩個層面上的限度問題。也就是說，國家立法是否以及應(yīng)當(dāng)在多大程度上為社會自治留出空間，以及在何種地理層次上允許這種社會自治。這顯然是一種“國”進(jìn)“民”退的博弈，而且國家法無疑在任何層面都具有博弈的主動權(quán)。在這個問題上，無論是社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)還是法學(xué)，都為我們提供了無數(shù)的智識資源。但是在國家法“進(jìn)”還是“退”的問題上并不存在恒定的、統(tǒng)一的答案，仍然需要視具體事項而論。

圖8 習(xí)慣法向國家法的轉(zhuǎn)化

我們以藏族地區(qū)“賠命價”習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系為例。為了使它們的關(guān)系從重疊且沖突的狀態(tài)轉(zhuǎn)化為不重疊、不沖突狀態(tài)，在立法論上有兩條路徑可供選擇：一是“國”進(jìn)“民”退。即立法明令禁止藏族地區(qū)“賠命價”習(xí)慣法的適用，根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》等國家法處理“賠命價”習(xí)慣法所調(diào)整的殺人、傷人等社會關(guān)系。二是“民”進(jìn)“國”退。即通過立法確認(rèn)“賠命價”習(xí)慣法在藏族地區(qū)的效力，排除《刑法》和《刑事訴訟法》等國家法的適用。至于如何選擇以及兩種選擇各自的利弊得失，則需要從文化、宗教、社會、經(jīng)濟(jì)等各方面綜合考量，其屬于立法政策問題。

其二，研究如何使第三種狀態(tài)轉(zhuǎn)化為第二種狀態(tài)。將民間法轉(zhuǎn)化為國家法（各位階的國家法）有兩種方式：一是立法；二是司法。相應(yīng)地，對其研究就有兩種路徑，即立法論和司法論。

就立法論而言，圖8所示的模型為我們提供了一個研究框架。如果要將A習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為國家法，那么至少應(yīng)當(dāng)從三個地理層面展開。首先，將該習(xí)慣法中在全國范圍內(nèi)具有普遍效力的規(guī)范通過法律、行政法規(guī)的形式予以確認(rèn)；其次，將那些在某省、自治區(qū)、直轄市等范圍內(nèi)的普遍性習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為自治區(qū)的自治條例、單行條例和其他地方性立法；最后，將更小地理范圍內(nèi)的那部分習(xí)慣法規(guī)范在位階更低的自治條例、單行條例以及地方性立法中進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

沿著這一框架，民間法立法論研究的首要任務(wù)便是明確自己的研究對象所處的地理層次和位階；然后論證這些研究對象應(yīng)當(dāng)向哪一層次和位階的國家法轉(zhuǎn)化。

當(dāng)然，將所有的民間法通過立法途徑轉(zhuǎn)化為國家法以實現(xiàn)兩者的和諧共處只是一種設(shè)想?，F(xiàn)實情況是，民間法是極其多樣和復(fù)雜的，并且處于不斷變遷的過程中，有鑒于此，立法者往往退而求其次，采取概括式立法相對間接的方式將其確認(rèn)為正式法律淵源。比如，我國的《民法總則》第十條就規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。其中的“習(xí)慣”就包含了本文所論的民間法。但這種概括式規(guī)定是有問題的，因為根據(jù)這一規(guī)定，當(dāng)法律與習(xí)慣并存且內(nèi)容彼此沖突時，習(xí)慣就不得作為正式法律淵源。即使某個習(xí)慣法是當(dāng)?shù)厝搜匾u了幾百年的傳統(tǒng)，并且這一傳統(tǒng)并不構(gòu)成對普適性價值（如人權(quán)）以及國家利益（如統(tǒng)一市場）造成威脅的情況下，結(jié)果也不會有什么不同。所以，類似這樣“概括式否定”的條文并不是積極地解決了問題，而是消極地回避了問題。由此，我們需要研究另一個更為根本的問題，即如何構(gòu)建一種積極的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過“概括式肯定”的方式讓民間法成為正式法律淵源。當(dāng)然，這種標(biāo)準(zhǔn)肯定是抽象的，在司法活動中如何運用這些標(biāo)準(zhǔn)去識別和篩選那些能夠被承認(rèn)為裁判依據(jù)的民間法則將會是另一個挑戰(zhàn)。

四、結(jié) 論

地理分析方法的獨特價值在于為我們提供了一種直觀的空間想象，當(dāng)我們將研究對象投射到坐標(biāo)系中時，就有了客觀的影像，也就具備了對其進(jìn)行客觀描述的可能。民間法的特殊性在于其 “區(qū)域”性，所以地理分層方法對于該問題的研究具有其他方法不可比擬的優(yōu)勢。我們發(fā)現(xiàn)，在地理分層模型中，不僅國家法具有位階性，而且處在不同層次的地理單元中的民間法，也同樣存在著效力上的位階問題。這為我們的民間法規(guī)范考據(jù)以及民間法規(guī)范的效力位階研究提供了一種宏觀的、系統(tǒng)的學(xué)理架構(gòu)。

在地理分層模型的指引下，民間法與國家法關(guān)系論的探討可以在不同層次的民間法與不同層次的國家法之間展開。在靜態(tài)關(guān)系論中，兩者的關(guān)系可以分為三種理想狀態(tài)：不重疊、不沖突；重疊但不沖突；重疊且相互沖突。由此可以得出動態(tài)關(guān)系論中的兩大研究方向：一是如何使兩者的關(guān)系由重疊且相互沖突的狀態(tài)向不重疊、不沖突的狀態(tài)轉(zhuǎn)化；二是研究如何使兩者的關(guān)系由重疊且相互沖突的狀態(tài)向重疊但不沖突的狀態(tài)轉(zhuǎn)化。在這些研究中，地理分層模型可以在不同層面起到路徑指引和理論架構(gòu)的作用。

[1]謝暉.論民間法研究的學(xué)術(shù)范型[J].政法論壇，2011（4）.

[2]于語和，戚陽陽.國家法與民間法互動之反思[J].山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2005（1）.

[3]于語和.民間法[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008：39.

[4]高其才.中國習(xí)慣法論[M].北京：中國法制出版社，2008：81.

[5]謝暉，陳金釗.民間法：第八卷[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2009：306.