吳艷

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)服務的不斷發(fā)展，搜索引擎服務提供商在提供傳統(tǒng)搜索服務的同時，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術(shù)并提供更多類型的服務。若搜索引擎服務提供商跨越了版權(quán)人的利益邊界，根據(jù)公平正義的民法原則，它的行為就應當受到版權(quán)法的規(guī)制。搜索引擎服務提供商應本著尊重版權(quán)、合法經(jīng)營的原則，實現(xiàn)版權(quán)人、網(wǎng)絡用戶和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的共贏。

關(guān)鍵詞：搜索引擎服務；提供商；版權(quán)侵權(quán)認定；避免侵權(quán)

20世紀90年代以來，互聯(lián)網(wǎng)開始大規(guī)模發(fā)展，網(wǎng)絡逐漸普及，搜索引擎應用成為互聯(lián)網(wǎng)上的主要應用之一。搜索引擎服務提供商（Search Engine Service Provider，簡稱“SESP”）主要是指那些利用自己的搜索引擎為網(wǎng)絡用戶提供搜索或鏈接服務的網(wǎng)絡服務提供者（ISP），它們在提供傳統(tǒng)搜索服務的同時，還使用圖片搜索、深度鏈接和聚合搜索等新技術(shù)提供更多類型的服務。本文將結(jié)合國內(nèi)外涉及搜索引擎服務的典型案例反映出來的問題，主要探討如何判斷搜索引擎服務提供商利用新技術(shù)為用戶提供搜索服務是否構(gòu)成侵犯版權(quán)的問題。

一、搜索引擎服務提供商的版權(quán)侵權(quán)規(guī)則

（一）間接侵權(quán)的限制條件

為了在促進技術(shù)創(chuàng)新的同時保障版權(quán)人的利益，并防止網(wǎng)絡服務提供者動輒得咎，美國版權(quán)領(lǐng)域最早建立了避風港規(guī)則。我國2006年制定的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》參考美國和歐盟的規(guī)定，在第二十至二十三條規(guī)定了涉及網(wǎng)絡服務提供者侵權(quán)責任的避風港規(guī)則。2009年底制定的《侵權(quán)責任法》從基本法的層面對網(wǎng)絡環(huán)境中的侵權(quán)問題做了規(guī)定，使得避風港規(guī)則適用于所有的網(wǎng)絡侵權(quán)行為，而不再局限于版權(quán)領(lǐng)域。

在十幾年的運行中，關(guān)于避風港規(guī)則是否適合中國法律實踐的爭議一直沒有停止。比如說，美國將“通知-刪除”制度作為免責規(guī)則，在判斷網(wǎng)絡服務提供者能否免責時適用，而不是責任的構(gòu)成要件。但是，我國將“通知-刪除”制度看作是一種歸責規(guī)則，用于認定ISP是否有主觀過錯，然后判斷其是否構(gòu)成侵權(quán)，或者將避風港規(guī)則當成歸責條款，若被告不能適用避風港規(guī)則就應承擔侵權(quán)賠償責任，若被告符合避風港條款的規(guī)定就不構(gòu)成侵權(quán)。而且，網(wǎng)絡服務提供者有濫用避風港規(guī)則之嫌，對網(wǎng)站上存在的大量侵權(quán)內(nèi)容均以不知道侵權(quán)事實的存在為由而要求駛?cè)氡茱L港。另外，法官也因此規(guī)則喪失了自由裁量權(quán)的使用余地。避風港規(guī)則的意圖在于免除ISP的嚴格責任，并非免除它的全部責任。而且，在適用避風港規(guī)則時，還要滿足很多限制條款，美歐立法中亦有專門規(guī)定要區(qū)分不同網(wǎng)絡服務提供者的義務和責任。另外，避風港規(guī)則只是判斷版權(quán)侵權(quán)責任類型的一種規(guī)則，但是并不能解決所有的版權(quán)侵權(quán)判定問題。

（二）過錯認定的最低標準

為了限制避風港規(guī)則的濫用，美國和歐盟在其版權(quán)法或指令中都有“紅旗標準”的相關(guān)規(guī)定，旨在防止ISP因適用避風港規(guī)則而逃避侵權(quán)責任?？梢员徽J定為“紅旗”的侵權(quán)事實，就是最低的過錯認定標準。如果將網(wǎng)絡中侵犯版權(quán)行為的一般認知都看作是紅旗，那么就相當于對ISP施加了監(jiān)管義務。至于什么樣的認知才構(gòu)成紅旗，版權(quán)領(lǐng)域中并沒有完全統(tǒng)一的認識和確定的標準，而是由法院進行個案確定。實踐中，紅旗的認定和適用也并不明確，在Perfect10訴CCBill案中，原告指出被告的域名中存在“illegal”和“stolen”等詞語，被告就應當知道侵權(quán)行為的存在，但是，該主張未獲得法院支持。法院認為，域名本身含有以上詞語可能只是為了提高網(wǎng)站的色情吸引力，并不代表該網(wǎng)站自認侵權(quán)行為的存在。但是在Aimster案中，法院認為，網(wǎng)站無視侵權(quán)行為的存在，推定其主觀狀態(tài)為知曉。

可見，紅旗標準是在過錯責任原則的大框架下，限制避風港規(guī)則的具體體現(xiàn)。實踐中，紅旗標準和避風港規(guī)則存在被不同程度地解釋和替代的現(xiàn)象，有些網(wǎng)絡服務提供者只承認負有有限的注意義務，因而造成網(wǎng)絡中大量侵權(quán)行為不能被有效遏制的現(xiàn)象。

（三）判斷直接侵權(quán)的標準

關(guān)于判斷ISP的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，美國版權(quán)實務理論中有“服務器標準”和“用戶感知標準”，前者以作品是否上傳或存儲在服務器為準，后者以普通用戶的感知為準。在各國司法實踐中采用“服務器標準”的比較多，我國亦然。在2007年泛亞訴百度案的最高院判決中，法院適用服務器標準進行了判斷，認為SESP沒有對搜索結(jié)果進行編輯、整理或加工，即使用戶感知到搜索引擎網(wǎng)站上存在大量侵權(quán)內(nèi)容，但由于SESP并未將第三方網(wǎng)站實際復制在自己的服務器上，故不能認定為直接侵權(quán)。

對于最高院審理的泛亞一案，筆者對其中SESP侵犯版權(quán)的判斷標準還有一些考慮，“服務器標準”并不是一個已被法律確認的標準，而是仍然處于理論探討之中，不應使之絕對化。在SESP向網(wǎng)絡用戶提供音樂作品搜索結(jié)果的過程中，用戶輸入歌曲或歌手名稱就可搜索出下載地址，打開鏈接即可完成對歌曲的試聽和下載。搜索引擎網(wǎng)站對第三方網(wǎng)站基本起到替代作用，百度搜索將第三方網(wǎng)站當成了“存儲器”，而且是免費的，對于這種行為，適用“服務器標準”就可以讓SESP因未存儲作品而逃避版權(quán)法的追究。

如果只從概念上來看，“服務器標準”有更多的客觀性，“用戶感知標準”有較大的主觀性，但是，技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)讓存儲擺脫了物理服務器的限制， 只要是接入互聯(lián)網(wǎng)的計算機都可實現(xiàn)存儲和共享的功能。判定SESP的直接侵權(quán)，應當從SESP的注意義務來判斷，注意義務又與服務提供商的類型和經(jīng)營特點密切相關(guān)。

二、搜索引擎服務提供商的版權(quán)侵權(quán)認定問題

（一）因圖片搜索引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認定問題

SESP提供圖片搜索的服務，既有全尺寸圖片，也有縮略圖。全尺寸圖片是搜索引擎搜索結(jié)果中顯示被鏈網(wǎng)站的原圖；顧名思義，縮略圖是對原始圖片壓縮后形成的小圖，通常分辨率變小，可以起到目錄和索引的作用，被大量使用在圖片搜索引擎中。

在Perfect10訴Google案中，搜索引擎顯示全尺寸圖片是否直接侵犯版權(quán)，美國加州中央?yún)^(qū)法院和美國第九巡回上訴法院觀點一致。但對縮略圖的使用，上訴法院認為，使用目的因素和市場影響因素明顯有利于Google的合理使用抗辯，因此撤銷了地區(qū)法院針對Google使用縮略圖的初步禁令。在我國2009年聞曉陽與阿里巴巴案中，阿里巴巴公司網(wǎng)站在提供搜索鏈接服務的過程中，采用了直接顯示被鏈內(nèi)容的鏈接技術(shù)，提供了不同的分類信息，出現(xiàn)了縮略圖，兩審法院均認為，阿里巴巴公司網(wǎng)站上的縮略圖僅是向用戶提供搜索服務的一種方式，只是為實現(xiàn)照片搜索的特定目的，方便網(wǎng)絡用戶選擇搜索結(jié)果的具體方式，并不是對照片作品進行編輯和復制。

判斷SESP提供全尺寸圖片的行為是否構(gòu)成侵犯版權(quán)，應分析它是否未經(jīng)許可利用他人作品從事營利行為。網(wǎng)絡實踐中，有些SESP違反爬蟲禁抓協(xié)議強行抓取第三方網(wǎng)站享有版權(quán)的圖片，甚至直接將他人的版權(quán)圖片復制在自己的服務器上，然后通過搜索引擎向用戶提供。SESP以該行為是免費的，未取得任何經(jīng)濟利益為由抗辯。但是，SESP借助搜索服務，獲得廣告收入和點擊量，長期保持用戶粘性和品牌知名度，這本身也屬于經(jīng)濟利益的范圍。況且，營利行為不以是否實際獲得經(jīng)濟利益為判斷標準。

從我國版權(quán)法體系來看，圖片搜索構(gòu)成合理使用，應符合兩個要件，一是使用目的應當是“介紹、評論和說明”，二是使用不能影響作品的正常使用和版權(quán)人的合法權(quán)益。可見，圖片搜索是否具備第二個要件有爭議。版權(quán)人將圖片放在某網(wǎng)絡服務器上并設(shè)置爬蟲禁抓協(xié)議，是一種信息網(wǎng)絡傳播行為，這是版權(quán)人主動為之。然后，SESP違反爬蟲禁抓協(xié)議抓取或直接復制圖片，對其作品進行更大范圍的網(wǎng)絡傳播，這是一種再傳播的行為。SESP的再傳播讓權(quán)利人失去了對其作品的控制力，對作品再傳播所產(chǎn)生的利益版權(quán)人完全無法獲得，因此，可以被認定為影響了版權(quán)作品的正常使用或損害了版權(quán)人的合法權(quán)益。

（二）因深度鏈接引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認定問題

深度鏈接是繞過被鏈網(wǎng)站的主頁，直接鏈接到分頁或非網(wǎng)頁文件上。加框鏈接是深度鏈接的一種形式，指將頁面分為幾個獨立的框，各個框可同時呈現(xiàn)不同來源的信息，并能夠單獨卷動。

我國司法實踐對深度鏈接一般都不認為構(gòu)成直接侵權(quán)，只有在SESP明知或應知侵權(quán)事實而不及時斷開鏈接的情況下，才承擔共同侵權(quán)的責任。在2006年泛亞訴百度一審和二審判決中，法院認為，搜索引擎面向全網(wǎng)絡提供服務，只要第三方網(wǎng)站沒有禁鏈，且存儲有特定格式文件的作品，搜索引擎就可自由抓取其內(nèi)容，不存在主觀過錯。該案兩審法院的觀點在前述的2007年泛亞訴百度案的二審判決中亦得到了贊同，最高院認為，被告的音樂盒服務使用戶可獲得大量音樂文件，但實質(zhì)仍然是搜索服務。因為歌詞歌曲仍然保存于第三方網(wǎng)站的服務器中，而不是被告的服務器。

SESP使用深度鏈接和加框鏈接的行為是否構(gòu)成侵犯版權(quán)，需要看SESP是否未經(jīng)許可利用他人版權(quán)從事營利行為。對于2006年和2007年的泛亞案，筆者認為還有些問題值得探討。百度音樂盒越多鏈接到他人的mp3音樂文件，就意味著越多的訪問量和用戶，其營業(yè)收入明顯與非授權(quán)使用他人音樂有關(guān)，商業(yè)模式與侵犯他人版權(quán)有較為密切的關(guān)系。如果SESP違反爬蟲禁抓協(xié)議深度或加框鏈接到有版權(quán)內(nèi)容的第三方網(wǎng)站，從信息整合中獲得高訪問量，這種行為應當被認定為經(jīng)營行為。搜索引擎服務提供商使用加框鏈接，只選取對自己提供搜索服務有用的信息，對第三方網(wǎng)站的廣告和其他信息則進行屏蔽，在一些框里顯示他人版權(quán)內(nèi)容，在另外一些框里顯示自己的廣告或其他信息，這種情況也應當認定為利用他人版權(quán)作品為自己營利。從表面上看，深度鏈接和加框鏈接只提供了一種便利和途徑，但實際上向用戶直接提供了作品，完成了最后的傳播。如果SESP網(wǎng)站上充斥著著大量的侵權(quán)內(nèi)容，其商業(yè)模式和營利方式與侵權(quán)行為密切相關(guān)，若不要求SESP對此類行為承擔責任，就無法制止這種侵權(quán)行為，從而損害版權(quán)人創(chuàng)作的積極性。

對于深度鏈接和加框鏈接，有學者認為，應當依據(jù)“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”，該標準尤其適用于第三方網(wǎng)站與版權(quán)人不是同一人的情況，即使設(shè)鏈網(wǎng)站獲得第三方網(wǎng)站的授權(quán)，版權(quán)人仍可以主張其權(quán)利。筆者認為，“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”與“用戶感知標準”并無實質(zhì)區(qū)別，在很多情況下，兩個標準是可以重合的，用戶感知到設(shè)鏈網(wǎng)站再現(xiàn)了第三方網(wǎng)站的內(nèi)容，設(shè)鏈網(wǎng)站也實質(zhì)呈現(xiàn)了第三方網(wǎng)站的內(nèi)容。即使在設(shè)鏈網(wǎng)站標示出作品來源的情況下，用戶可以感知到作品來源于其他版權(quán)人，第三方網(wǎng)站根據(jù)其與版權(quán)人之間的版權(quán)許可協(xié)議亦可主張SESP的版權(quán)侵權(quán)。

（三）因聚合搜索引發(fā)的版權(quán)侵權(quán)認定問題

聚合搜索，是將各種信息匯集起來的搜索引擎，用戶可以更有針對性、快捷地、有效地獲取信息，如百度新聞、百度視頻、今日頭條、UC 瀏覽器、Google新聞等等。近幾年，快播案和今日頭條案在業(yè)界產(chǎn)生很大影響。雖然快播案以傳播淫穢物品罪結(jié)案，但快播的“云帆搜索”曾經(jīng)是能夠全網(wǎng)搜索的視頻聚合軟件的典型。“今日頭條”網(wǎng)站聚合了新聞類網(wǎng)站的頭條新聞，當時案件引起了輿論的熱議。

在2013年搜狐訴芭樂傳媒案中，法院認為，被告在通過軟件播放原告享有版權(quán)的作品時，不能顯示原告的具體網(wǎng)頁鏈接地址，不能說明其來源，雖然被告主張，涉案電視劇來源于“搜狐視頻tv.sohu.com”網(wǎng)站，被告只是通過搜索鏈接播放，但這種說法未被法院采納。在2014年樂視網(wǎng)訴快播案的法院判決中，法院認為，快播公司作為專業(yè)的視頻軟件經(jīng)營網(wǎng)站，對識別侵權(quán)作品有更高的注意義務，不可能意識不到其播放內(nèi)容為未授權(quán)作品。2014年6月，今日頭條與搜狐之間發(fā)生的版權(quán)和不正當競爭案件，以調(diào)解結(jié)案。2016年6月，騰訊與北京字節(jié)跳動科技有限公司等若干案件中，原告均以雙方當事人達成和解為由撤訴，關(guān)于新聞聚合搜索服務提供商是否侵犯版權(quán)仍然沒有定論。

聚合搜索技術(shù)的發(fā)展、網(wǎng)站服務提供者經(jīng)營模式的變化，以及法律的滯后性，使得我國司法實踐對聚合搜索服務提供商的行為存在不同的認定結(jié)果：有的案件適用用戶感知標準或推定提供下的服務器標準，認為構(gòu)成直接侵權(quán)；有的適用服務器標準，認為構(gòu)成間接侵權(quán)；有的籠統(tǒng)地認定構(gòu)成侵犯版權(quán)；有的則從不正當競爭法中尋找依據(jù)。

聚合搜索服務提供商雖然都主張自己是SESP，用戶點擊鏈接時，跳轉(zhuǎn)到第三方網(wǎng)站，即使聚合搜索服務器上有復制行為，它也會主張適用系統(tǒng)緩存的規(guī)則。但是，從實際情況看，聚合搜索改變了網(wǎng)絡用戶的閱讀習慣，SESP已經(jīng)不再是單純的網(wǎng)絡平臺服務提供者，而是與網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者有更多的相似之處。聚合搜索將鏈接設(shè)置到享有版權(quán)內(nèi)容的第三方網(wǎng)站，向用戶提供他人的作品。聚合搜索服務提供商使用的多為深度鏈接行為，如果僅按照服務器標準，聚合門戶網(wǎng)站沒有存儲第三方網(wǎng)站的內(nèi)容，而僅僅是鏈接到了來源網(wǎng)站，顯示的是第三方網(wǎng)站上的信息，沒有構(gòu)成復制，從而認為不構(gòu)成侵犯第三方內(nèi)容網(wǎng)站的版權(quán)。但是，聚合搜索服務提供商呈現(xiàn)他人版權(quán)作品的行為明顯違背了權(quán)利人的意愿，有學者認為，它已經(jīng)不再一個中立的提供搜索鏈接服務的角色。