唐 旭

（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶 401120）

自2007年6月國內(nèi)首家P2P平臺——拍拍貸成立以后，國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)貸款行業(yè)迅速發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，截至2018年2月我國P2P平臺累計數(shù)量已經(jīng)達(dá)到6 054家①網(wǎng)貸之家.網(wǎng)貸行業(yè)數(shù)據(jù)［EB/OL］.［2018-3-14］.http：//shuju.wdzj.com/industry-list.html。對于網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的蓬勃之勢，國家監(jiān)管機關(guān)從平臺、投資人、借貸人三方的維度出臺多份監(jiān)管政策。如《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）等。這些規(guī)范性文件的主要目的在于防控金融風(fēng)險，在將P2P平臺定位為信息中介平臺前提下，為P2P平臺劃定了“紅線”，即對某些業(yè)務(wù)進(jìn)行了禁止性的規(guī)定?！豆芾磙k法》第10條就規(guī)定了P2P平臺不得從事的13項業(yè)務(wù)。而P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓中很大一部分類型屬于《管理辦法》不得從事的13項業(yè)務(wù)之一②至于哪些P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓類型屬于《管理辦法》禁止性范圍，下文有詳細(xì)論述。。但此種情況又延伸出一些新的問題，即使認(rèn)為P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓屬于《管理辦法》第10條的禁止范圍，但按照《合同法》第79條，債權(quán)除規(guī)定情形外可以自由轉(zhuǎn)讓。同時在“無訟案例平臺”以“網(wǎng)絡(luò)借貸和債權(quán)轉(zhuǎn)讓”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，得到的175份時間跨度從2013—2017年的司法判決，其中直接與債權(quán)轉(zhuǎn)讓的判決有155份（具體情況見表1，下頁）。我們也可以從司法實踐中得出一個初步結(jié)論：司法審判實踐中對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓只要符合債權(quán)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成要件即在民事意義上為有效。在傾向于保護(hù)社會經(jīng)濟秩序和不特定中小投資人的當(dāng)下，是否需要將《管理辦法》禁止性規(guī)范在民商事審判中體現(xiàn)？通過何種方式體現(xiàn)？這便是本文研究的內(nèi)容。

一、P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式的解構(gòu)

P2P（Peer to Peer）網(wǎng)絡(luò)借貸，作為個人對個人的資金和信息匹配，是一種基于信用的點對點式的資金融通過程［1］。是一種隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展和融資需求的增長自發(fā)于民間市場的一類借貸模式［2］。一般來說P2P平臺網(wǎng)絡(luò)借貸理想運作模式應(yīng)當(dāng)為借出人與借入人在平臺上直接互動，P2P平臺以被動居間人的角色提供信息發(fā)布、資信評估、借貸撮合、融資咨詢等相關(guān)服務(wù)并收取居間費。如英國借貸平臺Zopa即是這種方式①Zopa只是作為中間借款運營平臺，不受投資人和借款人簽訂的任何借貸合同的直接法律約束，職責(zé)僅僅在于運營借貸平臺。參見ZopaPrinciple,Introduction 1：…Zopa Limited is not a party to any Loan Contracts between Lenders and Borrowers.our function is to operate the Lending Platform.http：//secure2.zopa.com/principles.。而在我國大多數(shù)P2P平臺的運營公司屬于中小型規(guī)模的公司，客戶分散且每個客戶有不同期限、金額、利率、風(fēng)險等偏好。故我國的P2P平臺往往不是一個被動的居間服務(wù)提供者，它必須主動去尋找借出入雙方并撮合達(dá)成借貸交易，從而滿足自己作為市場主體的營利性要求。“正是因為供求信息難以做到在金額上和時間上做到完全的匹配，故債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式應(yīng)運而生?！保?］

表1

P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式一般運作模式具體步驟為：一是債權(quán)債務(wù)人締結(jié)契約，形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二是該債權(quán)歸置于P2P平臺之上；三是擔(dān)保人對平臺上的債權(quán)進(jìn)行擔(dān)保；四是對該債權(quán)根據(jù)投資人的需要進(jìn)行拆分；五是若干投資人認(rèn)領(lǐng)被拆分的債權(quán)并支付對價；六是債權(quán)期限到期后，由原始的債務(wù)人向現(xiàn)實持有該債權(quán)的債權(quán)人履行自己的本息還款義務(wù)。

在宏觀的視角中，該拆分轉(zhuǎn)讓模式明顯脫離了傳統(tǒng)債務(wù)關(guān)系人身屬性的桎梏，債權(quán)的流通越來越快，債權(quán)投資能夠變現(xiàn)的可能性越來越大、投資人也越來越愿意投資，從而提高債務(wù)人通過P2P平臺獲得融資款的成功率，平臺運營效率得到了彰顯②有學(xué)者通過實證研究的方式進(jìn)行論證，P2P平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度能夠使?fàn)I業(yè)規(guī)模擴張，也可以提高了P2P平臺的運營效率。。微觀層面上P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓，流程中某一些階段操作模式會出現(xiàn)一些差異，如果將這些差異因素進(jìn)行組合，可以形成不同類型的債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式。而細(xì)節(jié)上的差異主要來源于兩點。第一節(jié)點是債權(quán)如何被歸置到P2P平臺的，不同的方式?jīng)Q定平臺將以何種身份對債權(quán)進(jìn)行拆分或幫助債權(quán)拆分。第二節(jié)點在于對債權(quán)拆分、搭配方式不同會影響P2P平臺形成不一樣的模式。

從第一區(qū)分節(jié)點來看，差異體現(xiàn)為以下幾種方式：第一，P2P平臺只是按照《管理辦法》第9條的規(guī)定為債權(quán)人的債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓提供信息發(fā)布、資信評估、轉(zhuǎn)讓撮合等業(yè)務(wù)，由平臺中的投資人對債權(quán)人拆分轉(zhuǎn)讓的債權(quán)進(jìn)行認(rèn)購，那么P2P平臺仍然處于一個居間人的位置，仍可按照居間合同享有權(quán)利和義務(wù)。第二，債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)給P2P平臺，然后P2P平臺以自己的名義拆分債權(quán)并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓債權(quán)。P2P平臺的初次受讓債權(quán)屬于第一次債權(quán)轉(zhuǎn)讓，對受讓債權(quán)進(jìn)行拆分轉(zhuǎn)讓為第二次轉(zhuǎn)讓。我們此時可以將P2P平臺作為“初次債權(quán)獲得者”。第三，債權(quán)人將該債權(quán)委托給P2P平臺，讓P2P平臺以委托人的名義代為處理債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓事宜。此種模式屬于《中華人民共和國民法總則》中的代理行為。此時P2P平臺可以稱為“代理人”。第四，債權(quán)人與平臺達(dá)成合意，債權(quán)人委托平臺以平臺自己的名義拆分轉(zhuǎn)讓債權(quán)，債權(quán)人給予平臺報酬。此時的P2P平臺應(yīng)當(dāng)屬于“行紀(jì)人”。而在另外一個節(jié)點上即債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓根據(jù)不同的拆分方法主要有兩種類型。其一就是對待轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的金額、期限進(jìn)行簡單的拆分并進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。另一種就是對債權(quán)的金額、期限拆分的前提下，對各債權(quán)的風(fēng)險與收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓。

總之，從宏觀層面，P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓是一種有利于提高平臺運營效率的模式。而從微觀層面，因為具體操作方式細(xì)節(jié)差異，將第一個節(jié)點與第二個節(jié)點的不同類型進(jìn)行有機結(jié)合，可以形成 《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑不同類型的P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓類型。主要來說就是將節(jié)點一的四種類型與節(jié)點二的兩種類型進(jìn)行搭配。我們可以得到表2的八種類型。

表2 《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑

二、P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式的適“法”性分析

何為適“法”性分析？主要著重點在兩個層次。其一，用現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)對該運營模式所涉及的行為進(jìn)行民事效力判斷。其二，用《管理辦法》對運營模式所涉及的行為進(jìn)行監(jiān)管考察。效力判斷方面，尤其針對當(dāng)人們做出一種與生活常態(tài)所認(rèn)知不一致的行為時，內(nèi)心往往得不到確信，即做出行為的人并不知道自己的行為是有效法律行為還是無效法律行為還是效力待定等其他效力類型，他們往往會揆諸現(xiàn)行法律、行政法規(guī)去尋找自己行為效力類型，以期獲得自己內(nèi)心對該行為效力性的確認(rèn)并對自己行為的法律風(fēng)險進(jìn)行評估。同時，基于《管理辦法》賦予行政機關(guān)能運用行政權(quán)在事實上對違反該規(guī)定的運營模式制造運營障礙，主要表現(xiàn)為通過主體資格的影響及其行政處罰等渠道控制模式的運行，故在兩個層次上進(jìn)行適“法”性判斷極為必要。

（一）適“法”性判斷的邏輯理路

關(guān)于適“法”性判斷的邏輯思維方式需要運用到法學(xué)方法論上經(jīng)常使用的概念：涵攝（Subsumtion）。涵攝是指將客觀出現(xiàn)的案例的事實歸置于法律規(guī)范要件之下，以獲得某種結(jié)論的一種思維過程。換句話說，即判斷出現(xiàn)客觀案例的事實是否該當(dāng)于法律規(guī)范的要件，而產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［4］對新型事物的適“法”性考察而言，涵攝的過程更多的是先分析新型事物實質(zhì)的交易架構(gòu)，然后將新型事物的交易架構(gòu)與法律、行政法規(guī)、政策之間進(jìn)行涵攝，“不斷地來回穿梭于法律規(guī)范與事實之間”。涵攝的結(jié)果是我們往往能夠得到一個評價，在法律、行政法規(guī)的角度來看主要是效力性評價。其評價結(jié)果按照《民法總則》的規(guī)定主要分為有效、無效、可撤銷和效力待定。在金融監(jiān)管政策的角度主要在于一個事前、事中行政干預(yù)的角度，評價方式主要是運用行政權(quán)力控制行為避免此種行為發(fā)生或者即使發(fā)生后要求其改正。如《管理辦法》的第十條的13項禁止條件就是通過行政監(jiān)管強制P2P平臺不發(fā)生此類行為或者如發(fā)生此類行為監(jiān)管機關(guān)會立即要求進(jìn)行整改、對其進(jìn)行罰款等處罰行為。

（二）類型化的P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式的私法效力判斷及監(jiān)管政策分析

1.運營模式的私法效力判斷

根據(jù)表2可知，P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓類型主要有8種。但我們也可以將這8種分為兩大類，進(jìn)行私法效力評價。一類為P2P平臺的4種身份+債權(quán)的簡單拆分轉(zhuǎn)讓；另一類P2P平臺的4種身份+債權(quán)風(fēng)險與收益分離式拆分搭配轉(zhuǎn)讓。無論是哪一大類針對P2P平臺4種身份因為該行為完全按照民法中代理性規(guī)定①參見《中華人民共和國民法總則》一百六十二條。；“居間合同”的規(guī)定②參見《中華人民共和國合同法》第四百二十四條規(guī)定。；“行紀(jì)合同”的規(guī)定③參見《中華人民共和國合同法》四百一十四條規(guī)定。以及債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定④參見《中華人民共和國合同法》七十九條規(guī)定。，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定P2P平臺獲得此種身份是具有民事合法效力的。而針對債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓的簡單拆分方式而言，因為合同法并沒有對債權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式如債權(quán)金額、期限的拆分做出任何明確的規(guī)定，相關(guān)的法律、行政法規(guī)也沒有對債權(quán)的金額和期限拆分轉(zhuǎn)讓做出任何明確的禁止性規(guī)范，所以對第一大類的私法評價應(yīng)當(dāng)是有效的。至于后一種以各債權(quán)風(fēng)險和收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓為特征的P2P平臺債權(quán)拆分模式，其行為效力的判斷首先要厘定清晰此種運作模式屬于什么性質(zhì)。有學(xué)者認(rèn)為此種模式應(yīng)屬于資產(chǎn)證券化的表現(xiàn)形式⑤有眾多學(xué)者認(rèn)為在P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式中，對期限和金額的拆分搭配風(fēng)險與收益的分離已經(jīng)屬于資產(chǎn)證券化的過程了。參見徐勝、閆欣琦：《網(wǎng)絡(luò)貸款線下債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式存在的問題及發(fā)展建議》，載《金融發(fā)展研究》，2015年第11期，第42頁；參見徐英軍：《互聯(lián)網(wǎng)消費信貸債權(quán)線上證券化的風(fēng)險控制》，載《金融理論與實踐》，2016年第2期，第74頁；參見王仁祥、詹源莊：《網(wǎng)絡(luò)借貸的法律規(guī)制與監(jiān)管建議》，載《福建論壇（人文社會科學(xué)版）》，2016年第12期，第209頁；參見孫艷軍：《基于P2P金融模式變異法律性質(zhì)之論證構(gòu)建其監(jiān)管模式》，載《中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2016年第3期，第48頁；參見張影：《P2P網(wǎng)貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的法律風(fēng)險與防范》，載《哈爾濱商業(yè)大學(xué)學(xué)報》2015年第2期，第125頁；參見劉志偉：《論P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺業(yè)務(wù)發(fā)展的合法模式選擇——從〈關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見〉談起》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第32頁。。但筆者的觀點，資產(chǎn)證券化與債權(quán)風(fēng)險與收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓的P2P平臺債權(quán)拆分模式應(yīng)當(dāng)是不同的，二者既有區(qū)別又有聯(lián)系⑥此處將P2P作為居間人的情形予以排除，因為當(dāng)P2P平臺作為了居間人平臺自身并沒有參與到債權(quán)風(fēng)險與收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓的過程，所以對此種情形不予考慮是否屬于資產(chǎn)證券化情形。。從我國有關(guān)資產(chǎn)證券化最為主要的三個規(guī)定（包括證監(jiān)會的《證券公司及其基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》、銀監(jiān)會的《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》以及保監(jiān)會的《資產(chǎn)支持計劃業(yè)務(wù)管理暫行辦法》）來看，區(qū)別表現(xiàn)為以下幾點。

第一，上述三個文件約束、規(guī)范的主體分別為金融機構(gòu)與證券公司、基金公司子公司以及保險資產(chǎn)管理公司，但P2P平臺不屬于上述陳列的類型。

第二，資產(chǎn)證券化的方式是不一樣的。通常資產(chǎn)證券化都會設(shè)立一個特殊目的機構(gòu)（Special Purpose Vehicle）,甚至在基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給特殊目的機構(gòu)后，還需要第三方機構(gòu)對該資產(chǎn)進(jìn)行增信和評級。以風(fēng)險與收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓為特征的P2P平臺債權(quán)拆分模式是不存在此種機構(gòu)的。

第三，發(fā)行的標(biāo)的不同。前三個規(guī)范文件發(fā)行的是證券，而P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式是對債權(quán)風(fēng)險與收益的分離并搭配，但實際轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的仍為債權(quán)合同。

第四，流通性不同。資產(chǎn)證券化的證券可以在證券市場自由流通，如證監(jiān)會的文件就規(guī)定證券公司及其基金公司子公司發(fā)行的證券可以按照規(guī)定在證券交易所、全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)、機構(gòu)間私募產(chǎn)品報價與服務(wù)系統(tǒng)、證券公司柜臺市場以及中國證監(jiān)會認(rèn)可的其他證券交易場所進(jìn)行掛牌、轉(zhuǎn)讓。而P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式的債權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有統(tǒng)一的流轉(zhuǎn)市場，且轉(zhuǎn)讓頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于證券。所以P2P平臺不能算作嚴(yán)格意義上的資產(chǎn)證券化。但是二者具有極為相似的特征，最為顯著的特征在于將在平臺中流轉(zhuǎn)的債權(quán)進(jìn)行風(fēng)險與收益的分離搭配進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)讓（有時也被包裝為理財產(chǎn)品）也有資產(chǎn)證券化的特性，尤其是將借貸債權(quán)合同風(fēng)險與收益分離之后，再將各債權(quán)進(jìn)行搭配使之份額化轉(zhuǎn)讓，在某種層面上與資產(chǎn)證券化的形式非常類似了。另外，雖說P2P平臺并不是合格特殊目的機構(gòu)，沒有特定的第三方機構(gòu)對該債權(quán)進(jìn)行增信和評級，但是P2P平臺也擁有著《管理辦法》第九條賦予的評估功能并從事或幫助著債權(quán)的拆分，同時實踐中擔(dān)保公司也對該債權(quán)進(jìn)行著擔(dān)保，作用也與資產(chǎn)證券化中的增信機構(gòu)的功能十分相近。所以以各債權(quán)風(fēng)險和收益分離并進(jìn)行搭配轉(zhuǎn)讓為特征的P2P平臺債權(quán)拆分模式屬于類資產(chǎn)證券化的范疇。因為此種模式屬于新的金融運作模式且沒有具體的法律、行政法規(guī)對此進(jìn)行明確規(guī)定，同時該操作模式基于的是合法的債權(quán)轉(zhuǎn)讓原理，故按通常私法思維邏輯，該行為為有效行為。

2.運營模式的金融監(jiān)管政策判斷

國家政策既可以成為憲法、法律、行政法規(guī)等文件的內(nèi)容，亦可表現(xiàn)為行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，但并非所有的規(guī)范性文件均包含國家政策，行政規(guī)章、其他性規(guī)范性文件視為國家政策并不科學(xué)，只能作為國家政策的潛在載體［5］。而此處的行為合規(guī)的政策性判斷主要是指債P2P平臺權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓行為是否符合作為國家政策載體的《管理辦法》的規(guī)定。根據(jù)《管理辦法》第十條，有13種禁止行為的規(guī)定情形，上述8種債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓類型不管是簡單拆分還是風(fēng)險和收益分離的模式都會涉及期限拆分問題。同時除P2P平臺居間人身份以外，其他代理、行紀(jì)、委托也與第十條第九款規(guī)定沖突，另外類資產(chǎn)證券化的風(fēng)險與收益分離并進(jìn)行搭配為特征的P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式也被禁止。違反該《管理辦法》直接會導(dǎo)致該民事行為因為行政機關(guān)的行政處罰而實際履行不能，更為嚴(yán)重的會被取締運營主體資格。

故，P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓行為除平臺處于居間人地位且債權(quán)拆分屬于金額的簡單拆分外，其他的類型均涉及違反了《管理辦法》禁止性規(guī)定。

三、《管理辦法》的禁止性規(guī)范融入民商事審判的理性選擇

《管理辦法》為P2P平臺劃定了運營“紅線”，同時設(shè)立了罰款、警告等行政處罰措施，甚至該辦法還對平臺形成資金池、進(jìn)行存貸款經(jīng)營等可能造成“擠兌”“系統(tǒng)風(fēng)險”的行為建立了引致于刑法的處理通道。但對于P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓所違反的禁止性規(guī)范的民事后果在《管理辦法》中沒有直接說明，即使在最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強金融審判工作的若干指導(dǎo)意見》（以下簡稱指導(dǎo)意見）中指出，對于以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為，要以實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù)來一筆帶過。而按照最高人民法院的相關(guān)規(guī)定①參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定。，規(guī)章不能作為合同無效的依據(jù)的限制。這就造成了P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓行為效力未得到一個符合實際的精確的解釋與解讀。此種現(xiàn)象存在的是非理性的。《管理辦法》禁止性規(guī)范融入民商事審判才是理性的選擇。主要有以下幾點理由。

第一，從政府制定《管理辦法》的目的來看，其實質(zhì)是應(yīng)對P2P市場的亂象。當(dāng)初實行P2P模式，P2P平臺一直定位于信息中介平臺。但是由于制度配套設(shè)施不完善、運營平臺為了實現(xiàn)營利性目的進(jìn)而將平臺異化為擔(dān)保模式、債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式等新運營模式。但這些新運營模式雖有創(chuàng)新之意，但因為缺乏監(jiān)管極容易產(chǎn)生很多問題平臺（包括停業(yè)、跑路、經(jīng)偵介入、提現(xiàn)困難），一度導(dǎo)致眾多投資者損失慘重。而金融監(jiān)管的目的在于保護(hù)廣大中小投資者和維護(hù)金融秩序，故才出臺了《管理辦法》。當(dāng)然，政府也深入剖析該運營模式，發(fā)現(xiàn)其在實質(zhì)上可能已經(jīng)與現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定、制定目的、制定意義相違背。只有將《管理辦法》的禁止性規(guī)范融入民商事審判中運用司法審判效果才能保證法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定、制定目的、制定意義在司法實踐中得到準(zhǔn)確的實現(xiàn)。倘若《管理辦法》僅僅在行政處罰以及刑事懲罰中予以體現(xiàn)或者不將《管理辦法》嵌入民事行為效力的納入其中，這實際上是市場經(jīng)濟主體采用法律、行政法規(guī)尚未明確禁止等方式巧妙的“合法”存在［6］。這反而是不合理的存在。

第二，被《管理辦法》否定的民事行為一旦被付諸實踐，運用行政與刑事懲罰所帶來的效果并不能替代民商法處理的效果。原因在于前者僅僅表示的是國家對主體行為進(jìn)行否定性評價，通常此種評價通常依照《中華人民共和國行政處罰法》或者《中華人民共和國刑法》對實施該行為的主體進(jìn)行懲罰或者說是處罰。而此種懲罰或者處罰并不能當(dāng)然直接得出對實施該行為私法上是無效的。例如《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條之規(guī)定便是最好的力證①在該規(guī)定中，借款人或者出借人的借貸行為即使涉嫌犯罪，或者在已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同的效力，還是應(yīng)由人民法院根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定來判斷。。與此同時，市場經(jīng)濟中的主體不同于一般的民事主體，它是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經(jīng)濟人—商人［7］。如果當(dāng)他們知曉某種行為的效力會因為私法的禁止被否定，其行為所獲得的經(jīng)濟利益會因為無效的行為被返還。那么他做出該行為的頻率會大大降低，甚至其他人的仿效行為也會減少。如果單純僅僅使用行政處罰或者刑事處罰的方式處理該違反政策的行為，但是其行為所得利益不一定會因為被該處罰而被沒收或者返還，當(dāng)其行為所獲得的效益高于所支付的成本時（被處罰或懲罰的支出）則該行為仍會禁而不止。

第三，司法程序?qū)冶O(jiān)管政策的回應(yīng)應(yīng)當(dāng)在覆蓋領(lǐng)域上具有完整性，應(yīng)當(dāng)包括民事、行政、刑事。民事板塊的遺漏缺失將會成為公權(quán)力失控的誘因。同時也會固化一種“條件反射性思維”，即只要國家出現(xiàn)了任何金融風(fēng)險和因為金融造成了損失，行政機關(guān)第一反應(yīng)就是運用行政執(zhí)法權(quán)以及刑事懲罰來遏制該行為，并且認(rèn)為該應(yīng)對措施能夠以最快的速度治理或者根絕出現(xiàn)的風(fēng)險和減少損失。對于前者我們國家本就處在轉(zhuǎn)型期，各行各業(yè)基于其不同的特點監(jiān)管政策也有所不同，且各行各業(yè)也處于創(chuàng)新發(fā)展中，國家政策也跟隨著急速發(fā)生變化。此時，國家政策蘊含的宏觀調(diào)控的公權(quán)力直接介入市民社會的機會和可能本來就很大，如果監(jiān)管政策介入民事板塊仍缺位，公權(quán)力失控的風(fēng)險顯而易見。而后者忽略了國家的存在應(yīng)當(dāng)是以保護(hù)市民社會中的成員為己任，鼓勵交易、凸顯意思自治，能夠運用市場規(guī)則進(jìn)行調(diào)節(jié)的就盡量運用市場規(guī)則進(jìn)行處理。過度的公權(quán)力干預(yù)或者說不按照市民社會的規(guī)則仔細(xì)鑒別行為的構(gòu)造極其容易造成行政、刑事管控破壞私人社會的規(guī)則，造成市民社會規(guī)則對行為效力性評價與國家的監(jiān)管政策出現(xiàn)差異。故而國家的監(jiān)管政策的干預(yù)首先應(yīng)當(dāng)融入民商事審判運用民事規(guī)則進(jìn)行控制行為而非徑直運用行政執(zhí)法權(quán)和刑事審判，除非在可能侵害公共利益的情況下，沒有市民社會內(nèi)生性規(guī)則參照適用或者情況異常緊急時直接運用公權(quán)力干預(yù)市場才有其正當(dāng)性。

第四，民商事司法程序?qū)Α豆芾磙k法》的回應(yīng)也是司法工作人員的內(nèi)在需求。波斯納曾說，晉升是職業(yè)制法官的關(guān)鍵之一，職業(yè)制法官與其他公務(wù)員幾乎沒有什么區(qū)別，分析職業(yè)制法官的司法行為與分析一般公職官僚的行為應(yīng)當(dāng)很相似。有學(xué)者推斷出了法官晉升關(guān)鍵的整個流程，即晉升關(guān)鍵→領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可→自身能力→審判的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)出→審判時準(zhǔn)確適用法律（前者取決于后者）［8］。而按照當(dāng)前的法院的主張是社會效果與法律效果的統(tǒng)一，而國家政策往往就是注重社會效果，是以某種社會效果為目標(biāo)。法官想獲得準(zhǔn)確的判決以此獲得晉升，國家政策必然會成為其審判案件的極為重要的參考因素。

第五，民商事審判程序回應(yīng)《管理辦法》也利于化解規(guī)范與規(guī)范之間的矛盾與沖突。按照達(dá)瑪什卡的觀點，司法程序可以分為糾紛解決型程序和政策實施型程序。糾紛解決型程序以解決糾紛為目的，政策實施型程序主要是服務(wù)國家的政策。它們之間盡管有很多的不同，但能動型司法和回應(yīng)型司法具有融合的趨勢［9］。在P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓中很明顯是政策性規(guī)范尚未與立法、司法審判良好銜接問題。法律解釋學(xué)便是銜接問題的粘合劑。通過對國家監(jiān)管政策的解構(gòu)，根據(jù)其監(jiān)管的基本理念以及行為的表現(xiàn)形式、行為后果從而定位與之相關(guān)現(xiàn)行的法律行政法規(guī)、司法解釋并在民商事審判中加以運用，便可以完整地將監(jiān)管理念以及規(guī)制對象融入司法程序，同時還不會破壞現(xiàn)行的穩(wěn)固的立法體系。達(dá)到監(jiān)管政策與立法、司法程序和諧統(tǒng)一。

四、《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑建構(gòu)

在此，從以下幾個方面建構(gòu)《管理辦法》融入民商事審判的具體路徑。

（一）《管理辦法》融入民商事審判策略的路徑選擇

國家監(jiān)管政策融入民商事審判有兩種路徑。一種為顯性渠道即司法解釋吸收、反映國家政策，并直接適用于民事裁判；另一種為隱性渠道即人民法院通過對國家政策各種載體之行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的合法性予以審查，在不與憲法和法律相悖時，找到其與其他裁判規(guī)范的聯(lián)系，此種通過其他規(guī)范與國家政策的聯(lián)系，為國家政策介入民事司法提供轉(zhuǎn)介［10］。針對P2P平臺債權(quán)拆分模式立法與司法現(xiàn)狀，雖然最高人民法院通過印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強金融審判工作的若干指導(dǎo)意見》對金融監(jiān)管政策在某種程度上有所回應(yīng)，但回應(yīng)的實質(zhì)還是要按照實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方權(quán)利義務(wù)，從該指導(dǎo)意見的角度實際上并沒有對P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式違反金融監(jiān)管政策的那部分類型在民商事裁判程序中做出一個更為精準(zhǔn)的效力或者法條引用指引?；诖耍虝r間企圖通過司法解釋做出一個相較于指導(dǎo)意見更詳細(xì)的針對P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓的適用規(guī)則，可能性不大。另外為了防止國家監(jiān)管政策的不利后果在司法裁判領(lǐng)域的擴散，在將國家政策融入司法裁判的過程首先要考慮司法解釋外的通道，對于對社會有重大意義、必須通過司法解釋予以調(diào)和的國家監(jiān)管政策，法院可通過司法解釋予以吸收，但要進(jìn)行慎重的成本分析，只有那些能使“效益最大化”的國家政策才可以被引入司法解釋當(dāng)中［11］。對P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式通過實證研究確實能夠促使資源配置效率的提高，但是我國對該模式的配套監(jiān)管措施還不完善，對該運營模式的風(fēng)險不能有效防控。這就造成了“效益最大化”的分析模式對于拆分轉(zhuǎn)讓模式很難進(jìn)行評估。指導(dǎo)意見的語義分析，結(jié)合制定司法解釋的現(xiàn)狀來看，采用第二種轉(zhuǎn)介的形式可能更為契合。

（二）《管理辦法》融入民商事審判轉(zhuǎn)介路徑的搭建

P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓不管由誰來拆分，采用何種方式拆分，整個模式的運作都是采用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的原理。基于平臺的運營效率，各種平臺的運營商往往面臨如此大的利潤誘惑，本著只要不屬于法律、行政法規(guī)的明確禁止性規(guī)定就可以作為［12］。所以運營商對P2P平臺債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式的運作與“創(chuàng)新”趨之若鶩。其行為邏輯實質(zhì)可以概括為：商人為獲得巨大利潤，僅在現(xiàn)行存在的、特定的、合法有效的法律條文語境下創(chuàng)造的交易模式，并以期該交易模式獲得該法條預(yù)設(shè)的法律效果。但恰恰是運營平臺的逐利性，忽視該模式本身的風(fēng)險性，即基于在該債權(quán)轉(zhuǎn)讓的每一種類型中因為操作方式的不同會與《管理辦法》背后所延伸的法律、行政法規(guī)的立法目的、意義相沖突或者因為該運營模式的操作者放任極大風(fēng)險的存在，極易造成損害社會公共利益、金融秩序的后果。至此，基于上述行為邏輯以及風(fēng)險后果特征，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條進(jìn)行轉(zhuǎn)介。

（三）《管理辦法》通過轉(zhuǎn)介路徑融入民商事審判程序的具體運用

《管理辦法》融入民商事審判程序的具體運用主要是指，通過找到轉(zhuǎn)介的具體規(guī)范，作為民商事審判的裁判依據(jù)以此判斷該行為模式的效力問題。民法總則主要是規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性效力性規(guī)定無效；違背公序良俗行為無效①參見《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條。。上文已經(jīng)論述8種債權(quán)拆分模式中除平臺處于居間人地位同時債權(quán)金額簡單拆分外，其他類型可能屬于期限分拆、類資產(chǎn)證券化、以及信息中介平臺的定位，即與代理銷售經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)之間進(jìn)行了捆綁等《暫行辦法》所禁止的行為。如此，我們根據(jù)上述三種禁止行為以轉(zhuǎn)介規(guī)范為視角進(jìn)行分析。首先，期限拆分是將長期限的債權(quán)分為數(shù)個短期限的債權(quán)，期限的不一致會形成資金池，從而可能會造成三種風(fēng)險或者后果。其一會出現(xiàn)流動性風(fēng)險，而流動性風(fēng)險是對出借人權(quán)益造成損害的主要風(fēng)險之一；其二會導(dǎo)致龐氏騙局，尤其是出現(xiàn)“擠兌”，極為容易最終導(dǎo)致資金鏈斷裂；其三會形成資金池，變相吸收存款［13］。在我國現(xiàn)有的法律框架下只有商業(yè)銀行才能吸收存款，但從事商業(yè)銀行業(yè)務(wù)需要獲得國務(wù)院銀行監(jiān)督管理機構(gòu)進(jìn)行批準(zhǔn)，在未經(jīng)批準(zhǔn)的前提下單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣②參見《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第十一條。。如果該債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式拆分了期限，形成資金池，就存在變相吸收存款的情形，人民法院可以其違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定予以否認(rèn)。但是如果平臺發(fā)生了上述“拆東墻補西墻”的旁氏騙局抑或是故意放任期限拆分產(chǎn)生的流動性風(fēng)險，也可屬于運用破壞金融秩序（即公序良俗中的公共秩序），此種行為也可認(rèn)定為無效行為。其次，債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓如果對債權(quán)標(biāo)的進(jìn)行風(fēng)險與收益的分離并進(jìn)行結(jié)構(gòu)化的安排屬于類資產(chǎn)證券化的范疇時，雖然該模式下的類資產(chǎn)證券化屬于債權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓，與信貸資產(chǎn)證券化發(fā)行的債券有所不同。但是我們應(yīng)當(dāng)看到其交易模式可能會違反我國法律法規(guī)有關(guān)證券發(fā)行與承銷以及資產(chǎn)證券化發(fā)起機構(gòu)、受托機構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。因為，設(shè)立證券公司，必須經(jīng)證券監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)③參見《中華人民共和國證券法》第一百二十二條。。該規(guī)定的目的在于純化經(jīng)營證券業(yè)務(wù)主體的業(yè)務(wù)范圍，防控金融風(fēng)險，同時保護(hù)廣大金融消費者，要經(jīng)營證券業(yè)務(wù)必須得到證券監(jiān)管機構(gòu)的批準(zhǔn)。同時，我國對信貸資產(chǎn)證券化的監(jiān)管很謹(jǐn)慎，開展此項業(yè)務(wù)要有相關(guān)部門的審批，網(wǎng)貸平臺不具備進(jìn)行類資產(chǎn)證券化的資格，屬于非法發(fā)行資產(chǎn)證券化的產(chǎn)品［14］。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，銀監(jiān)會依法對金融機構(gòu)的信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)活動實施監(jiān)督管理。未經(jīng)批準(zhǔn)，金融機構(gòu)不得作為信貸資產(chǎn)證券化發(fā)起機構(gòu)或者特定目的信托受托機構(gòu)從事信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)活動④參見《金融機構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點監(jiān)督管理辦法》第五條。。而該批準(zhǔn)的權(quán)能來源于《行政許可法》。P2P平臺債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓中的類資產(chǎn)證券化模式主要是利用不同于債券的債權(quán)合同轉(zhuǎn)讓模式掩蓋規(guī)避金融主體許可制度屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定也應(yīng)當(dāng)被否定效力。最后平臺與其他機構(gòu)投資、代理銷售、經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)進(jìn)行任何形式的混合、捆綁、代理。其被《管理辦法》否認(rèn)的原因是由于它不屬于P2P平臺債權(quán)人與債務(wù)人直接達(dá)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的定位，同時該種混合、捆綁、代理行為會使風(fēng)險更加隱蔽、結(jié)構(gòu)更加復(fù)雜、專業(yè)性更強、法律關(guān)系更加復(fù)雜，因此會造成出借人很難識別其風(fēng)險，這樣給網(wǎng)絡(luò)借貸結(jié)構(gòu)出借人帶來更大的風(fēng)險。實施該行為的人明知該行為具有很大的風(fēng)險，造成投資者損害的可能性很大且也屬于《管理辦法》的禁止性規(guī)范，此時仍采用此種運營模式。也可運用以破壞正常的金融秩序否認(rèn)其行為效力［15］。

應(yīng)當(dāng)說P2P債權(quán)拆分轉(zhuǎn)讓模式在擁有比較完善的配套監(jiān)管舉措之前，該模式應(yīng)當(dāng)予以禁止。在民事領(lǐng)域的禁止表現(xiàn)則是通過《中華人民共和國民法總則》第一百五十三條進(jìn)行轉(zhuǎn)介對運營模式的效力進(jìn)行否認(rèn)，以此達(dá)到法律效果與社會效果統(tǒng)一和諧。

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