張曉文

獨(dú)立董事制度最早發(fā)源子20世紀(jì)30年代的美國(guó)，作為英美公司治理模式的重要特色，這一制度在西方國(guó)家市場(chǎng)實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果。上個(gè)世紀(jì)的90年代初期，我國(guó)開(kāi)始引進(jìn)獨(dú)立董事制度。經(jīng)過(guò)若干年的發(fā)展，其對(duì)我國(guó)公司治理也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但是，但是在實(shí)際運(yùn)用中，獨(dú)立董事制度出現(xiàn)了一些問(wèn)題。其中最重要的就是其獨(dú)立性問(wèn)題。本文旨在通過(guò)分析獨(dú)立董事的獨(dú)立性，提出針對(duì)性的措施和改善意見(jiàn)。

獨(dú)立董事制度 獨(dú)立性 完善

獨(dú)立董事產(chǎn)生及引進(jìn)

中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）中指出，“上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事”。獨(dú)立董事獨(dú)立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營(yíng)管理者沒(méi)有重要的業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，并對(duì)公司事務(wù)做出獨(dú)立判斷。獨(dú)立董事制度首創(chuàng)于美國(guó)，最早起源于20世紀(jì)30年代。但是，真正興起并且構(gòu)成英美公司治理模式的重要特色則是在20世紀(jì)70年代，以達(dá)到改善公司治理結(jié)構(gòu)，降低代理成本，實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值與股東利益最大化的目的。

在我國(guó)上市公司成長(zhǎng)發(fā)展的過(guò)程中，由于存在股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡引起的內(nèi)部人控制嚴(yán)重、監(jiān)事會(huì)監(jiān)管無(wú)力等情況，我國(guó)自1997年初步引入獨(dú)立董事制度。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年12月發(fā)布了《上市公司章程指引》。其中第112條將獨(dú)立董事設(shè)置為“非強(qiáng)制性條例”，指出：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事?！?001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)8月發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，是目前關(guān)于中國(guó)獨(dú)立董事制度最重要的文件，其明確規(guī)定上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事，我國(guó)獨(dú)立董事制度正式確立。2005年10月，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議修訂通過(guò)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》），明確規(guī)定：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事。至此，我國(guó)獨(dú)立董事制度得到法律確認(rèn)、納入《公司法》，正式上升為法律制度。中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)2014年09月12日發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》，對(duì)上市公司獨(dú)立董事的義務(wù)和職權(quán)等進(jìn)行了界定。這是中國(guó)自推行該項(xiàng)制度以來(lái)首個(gè)針對(duì)獨(dú)立董事履職的制度性文件。

“獨(dú)立性”情況

獨(dú)立董事，故名思議，屬于董事，是董事的一種，除具有一般董事的責(zé)任、義務(wù)與權(quán)利外，又不同于一般董事，其不同完全在于“獨(dú)立”二字。那么，獨(dú)立董事究竟有何獨(dú)立性，又獨(dú)立于誰(shuí)呢？

根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第三條關(guān)于自然人不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形的規(guī)定，獨(dú)立董事的“獨(dú)立”是指獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在利益關(guān)系上獨(dú)立于上市公司本身、上市公司的大股東、上市公司所控股或控制的企業(yè)。簡(jiǎn)要地說(shuō)，獨(dú)立董事的獨(dú)立性在于，其在做出判斷或決策時(shí)不得摻雜自身的利益，不受制于上市公司大股東的意志，而能夠獨(dú)立做出決策，維護(hù)上市公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，有效保護(hù)中小投資者的利益。我國(guó)今后關(guān)于獨(dú)立董事的法律法規(guī)也必然在制度設(shè)立上進(jìn)一步加強(qiáng)和確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

獨(dú)立董事之區(qū)別于一般董事，也就僅僅在于其比一般董事在決策時(shí)更加客觀、中立，更加注重中小投資者利益的保護(hù)。

在我國(guó)上市公司的成長(zhǎng)中，出現(xiàn)的諸如內(nèi)部人控制問(wèn)題、大股東侵害中、小股東利益問(wèn)題，是否因獨(dú)立董事制度的設(shè)立而得到解決呢？實(shí)際上，由于種種原因獨(dú)立董事在上市公司中并沒(méi)有完全發(fā)揮其作用，大多只是“花瓶”，效力低下。導(dǎo)致獨(dú)立董事制度低效，其中一個(gè)重要的原因?yàn)楠?dú)立性董事“獨(dú)立性”不強(qiáng)，主要原因?yàn)椋?/p>

（1）經(jīng)濟(jì)上的不獨(dú)立

獨(dú)立董事在設(shè)立之初，主要的出發(fā)點(diǎn)是保證董事會(huì)的決策科學(xué)、公平，避免管理層權(quán)力的過(guò)于集中而導(dǎo)致董事會(huì)與管理層聯(lián)合在一起。但是，從目前的實(shí)際操作中，我們發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上對(duì)于上市企業(yè)或者公司的依附性依然比較強(qiáng)。正所謂“吃人嘴軟、拿人手軟”，獨(dú)立董事都是從企業(yè)的發(fā)展中獲利，或者拿到自己的報(bào)酬。但是，正是基于這種獨(dú)立董事個(gè)人報(bào)酬和收益與相應(yīng)企業(yè)之間存在的前絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，導(dǎo)致獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上的不獨(dú)立，這在一定程度上嚴(yán)重地影響了其獨(dú)立性的體現(xiàn)及發(fā)揮。如何擺脫經(jīng)濟(jì)上的依賴性是未來(lái)發(fā)展過(guò)程中所需要面對(duì)的重要問(wèn)題。

（2）職能上的不獨(dú)立

作為上市企業(yè)的獨(dú)立董事，依照證監(jiān)會(huì)的相關(guān)規(guī)定，每個(gè)董事有利用法律及規(guī)章制度所規(guī)定的權(quán)利。但是，在上市公司管理的實(shí)際操作中，很多獨(dú)立董事的存在是作為一種符號(hào)或者是象征性的存在，對(duì)于上市企業(yè)的發(fā)展決策與戰(zhàn)略調(diào)整及監(jiān)督指導(dǎo)等方面并沒(méi)有太多的話語(yǔ)權(quán)。這種帶有一定虛假操作的獨(dú)立董事運(yùn)行機(jī)制，為企業(yè)今后的發(fā)展埋下了隱患?？梢哉f(shuō)，一個(gè)缺乏科學(xué)獨(dú)立董事運(yùn)行機(jī)制的企業(yè)是很難在市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中獲得更大的發(fā)展助力的。

（3）選拔不獨(dú)立

在這個(gè)選拔過(guò)程當(dāng)中，由于選拔的主體是上市企業(yè)本身，因此，企業(yè)對(duì)于獨(dú)立董事的選擇與去留具有很大的決定權(quán)。這種被動(dòng)的獨(dú)立董事的選拔機(jī)制，也必然影響著企業(yè)的選擇意圖與獨(dú)立董事的效力發(fā)揮。沒(méi)有一個(gè)公平的選拔機(jī)制，獨(dú)立董事即使存在，其所發(fā)揮的市場(chǎng)價(jià)值也是大打折扣的。所以，在今后的調(diào)節(jié)過(guò)程中，獨(dú)立的選拔機(jī)構(gòu)和制度是保障其民主性及獨(dú)立性的關(guān)鍵之所在。只有從制度上源頭，確保其獨(dú)立性的不可撼動(dòng)，才會(huì)在具體的操作中擁有更大的把控。

“獨(dú)立性”完善之建議

針對(duì)上述我國(guó)獨(dú)立董事不獨(dú)立的現(xiàn)狀，筆者提出以下幾點(diǎn)完善措施：

（1）將獨(dú)立董事報(bào)酬與股東利益結(jié)合

獨(dú)立董事不是公益活動(dòng)，有權(quán)在受上市公司股東會(huì)聘任擔(dān)任獨(dú)立董事時(shí)，按照約定領(lǐng)取一定的報(bào)酬?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》第七條第（5）項(xiàng)：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。獨(dú)立董事參加董事會(huì)活動(dòng)，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)作出決策，需要花費(fèi)大量工作時(shí)間，領(lǐng)取報(bào)酬是理所當(dāng)然的。

鑒于獨(dú)立董事引進(jìn)之初即為解決內(nèi)部人控制問(wèn)題，直接從公司領(lǐng)取報(bào)酬，必然會(huì)對(duì)其獨(dú)立性產(chǎn)生影響。獨(dú)立董事最終的作用應(yīng)是保障中小股東利益不受侵犯，最終維護(hù)全體股東的利益。筆者認(rèn)為，可探討將獨(dú)立董事報(bào)酬與股東利益結(jié)合，監(jiān)督的成效與他的切身利益掛起鉤來(lái)，增加獨(dú)立董事正確的開(kāi)罪經(jīng)理層的動(dòng)力與膽魄。比如，可參照美國(guó)公司一些做法，他們向獨(dú)立董事提供股票期權(quán)，但該期權(quán)方案不同于對(duì)員工的普通股票期權(quán)方案，其一般做法是：一是固定津貼之外支付股票期權(quán)。在外部董事當(dāng)選時(shí)，能夠一次性地獲得一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)；二是以每年贈(zèng)與一定數(shù)量的非法定股票期權(quán)來(lái)替代每年支付給外部董事的固定津貼，固定收入轉(zhuǎn)變?yōu)楦?dòng)收入。

（2）促進(jìn)獨(dú)立董事權(quán)、責(zé)、利的統(tǒng)一

針對(duì)上市公司實(shí)際操作中，獨(dú)立董事話語(yǔ)權(quán)低、自身對(duì)其身份認(rèn)知存在偏差等情況的情況，我們可以探討通過(guò)建立相關(guān)機(jī)制，促進(jìn)獨(dú)立董事權(quán)、責(zé)、利的統(tǒng)一?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》已對(duì)此作出了較為詳盡的規(guī)定。但如何進(jìn)行保障呢？筆者認(rèn)為可以通過(guò)建立獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以優(yōu)化獨(dú)立董事職能的行使。如2002年1月，平安保險(xiǎn)公司與美國(guó)丘博集團(tuán)合作推出我國(guó)首例董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)，萬(wàn)科企業(yè)股份有限公司獲贈(zèng)免費(fèi)保單，成為首家投保該險(xiǎn)種的公司。

（3）完善獨(dú)立董事的選任機(jī)制

為防止控股股東和內(nèi)部人控制獨(dú)立董事人選，提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性，在目前我國(guó)“一股獨(dú)大”的情況下可以通過(guò)擴(kuò)大擁有獨(dú)立董事提名權(quán)的人或組織范圍，比如考慮設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)這樣的中介組織，由這種類似組織負(fù)責(zé)獨(dú)立董事的提名，由公司股東大會(huì)進(jìn)行表決。另外，還可以通過(guò)擴(kuò)大中小股東提名的權(quán)力，促進(jìn)中小股東積極投入到獨(dú)立董事的選舉之中，選出合適的獨(dú)立董事。

結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上措施，希望能真正實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事的最初設(shè)計(jì)理念，提高獨(dú)立董事的獨(dú)立性，真正發(fā)揮獨(dú)立董事在公司治理中的監(jiān)督作用，從而不斷推動(dòng)上市公司的良性發(fā)屣，保護(hù)中小股東的投資熱情，提升股甫對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的支持力度。

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