文 《法人》記者 彭飛

構(gòu)建一套行之有效的破產(chǎn)制度對于企業(yè)有序退出市場起著關(guān)鍵作用，其實施過程也是對企業(yè)家的一種保護。反之，如果創(chuàng)業(yè)者因為創(chuàng)業(yè)失敗而受到重創(chuàng)，將不利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神的修復(fù)。要讓破產(chǎn)法為企業(yè)家精神插上翅膀，破產(chǎn)法自身應(yīng)具備寬容失敗的精神內(nèi)核

“與其跑路，不如申請破產(chǎn)保護?！睖刂萜飘a(chǎn)潮后，這句話在坊間一度流行。

然而幾年過去，企業(yè)面對破產(chǎn)的態(tài)度仍沒有實質(zhì)改觀。最高人民法院的數(shù)據(jù)顯示，2016年，我國共受理企業(yè)破產(chǎn)案件5665件，較以往的均值小有增幅。不過根據(jù)國家工商總局的數(shù)據(jù)，2016年我國僅注銷、吊銷企業(yè)數(shù)量合計就高達138.6萬戶。申請破產(chǎn)的企業(yè)數(shù)量，尚不及該數(shù)值的一個零頭。

2018年元旦伊始，最高人民法院發(fā)布2018年1號文件直陳：“加強破產(chǎn)案件審理，對于暫時經(jīng)營困難但是適應(yīng)市場需要具有發(fā)展?jié)摿徒?jīng)營價值的企業(yè)，綜合運用重整、和解等手段，促進生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合和企業(yè)轉(zhuǎn)型升級。”

遺憾的是，就在1號文件發(fā)布當月，兩起因融資不順企業(yè)家自殺的噩耗接連傳出。1月25日，80后創(chuàng)業(yè)代表茅侃侃于家中自殺，被指與融資不順、難以維持公司的正常運轉(zhuǎn)、公司瀕臨破產(chǎn)有關(guān)；1月30日，金盾股份董事長周建燦墜樓身亡，也疑與其質(zhì)押了全部公司股權(quán)，加之在外融資被追債有關(guān)。

構(gòu)建一套行之有效的破產(chǎn)制度對于企業(yè)有序退出市場起著關(guān)鍵作用，其實施過程也是對企業(yè)家的一種保護。反之，如果創(chuàng)業(yè)者因為創(chuàng)業(yè)失敗而受到重創(chuàng)，將不利于企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神的修復(fù)。近日，就“如何有效發(fā)揮破產(chǎn)法功能，完善企業(yè)破產(chǎn)保護制度，保護企業(yè)家創(chuàng)業(yè)精神”等問題，《法人》記者專訪了《中國政法大學學報》副編審、中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員陳夏紅博士。

“我真心希望這是中國企業(yè)家們最后的悲劇?！标愊募t接受《法人》采訪時說道，“債務(wù)問題是人類永恒的問題，實踐中也有各種各樣的債務(wù)清理機制。如果我們的破產(chǎn)制度供給不足，破產(chǎn)制度之外的債務(wù)清理機制便會大行其道，甚至極大地擠占破產(chǎn)制度的空間，抑制破產(chǎn)制度的活力?！?/p>

值十三屆全國“兩會”召開之際，陳夏紅也呼吁，全國人大代表中的企業(yè)家、律師們，能夠了解《破產(chǎn)法》，也能夠理性地認識到我國破產(chǎn)法的不足，按照立法法的程序設(shè)計，結(jié)合破產(chǎn)司法實踐經(jīng)驗，廣泛吸納世界各國尤其是發(fā)達市場經(jīng)濟體破產(chǎn)制度的創(chuàng)新，盡可能高效率地推動我國破產(chǎn)制度的重新設(shè)計。

破產(chǎn)申請的雙重門檻阻礙了企業(yè)選擇破產(chǎn)程序

《法人》：我國企業(yè)家背負巨額債務(wù)無法償還時，為何很少主動選擇破產(chǎn)程序，而采取跑路、逃避甚至自殺等極端方式？

陳夏紅：破產(chǎn)程序是一種集體償債程序，其運作本身有一定的成本。比如時間成本、經(jīng)濟成本。這對陷入財務(wù)困境的企業(yè)家來說，可能是無法承受的。我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法，既沒有簡易程序，更沒有為債務(wù)人提供法律援助的專業(yè)人士。對陷入財務(wù)困境的企業(yè)家來說，破產(chǎn)制度帶來的益處遠水解不了近渴，跑路、逃避顯得更為簡單、直接。

這里還有另外一個因素，就是對很多處于創(chuàng)業(yè)階段的企業(yè)家來說，很難完全按照公司法的要求建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)。尤其在財務(wù)上，很難將個人財務(wù)和公司財務(wù)明確分開，實踐中不乏企業(yè)家個人舉債而用于公司運營的實例。這種情況下，現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法或許能夠使企業(yè)進入破產(chǎn)程序，但很難讓同樣負債累累的企業(yè)家得到適當?shù)闹贫染葷?/p>

陳夏紅簡介：

專欄作家，法學博士，《中國政法大學學報》副編審，中國政法大學破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心研究員

話說回來，對陷入財務(wù)困境的企業(yè)家來說，跑路、逃避乃至自殺等方式，一定程度上也是因為企業(yè)家們?nèi)狈Ρ匾姆沙ＷR，尤其是對企業(yè)破產(chǎn)制度缺乏必要的了解，而誤認為債務(wù)可以一跑了之、一死了之。

對此，我們在呼吁立法機構(gòu)加大破產(chǎn)制度供給力度的同時，也呼吁社會各界尤其是企業(yè)家們，多多學習法律知識，尤其是破產(chǎn)法知識。企業(yè)家們在企業(yè)健康發(fā)展時，應(yīng)有憂患意識。即便企業(yè)進入破產(chǎn)程序，也不至于驚慌失措，甚至必要時企業(yè)家們可以合理使用破產(chǎn)法賦予的自動中止、異議等保護性功能，而不是上述極端做法。這些極端做法，不僅于事無補，亦會增添新的悲劇。

《法人》：我國企業(yè)目前啟動破產(chǎn)保護有哪些難點？

陳夏紅：這方面的原因有很多，既有破產(chǎn)制度本身的問題，也有破產(chǎn)司法實踐的問題，當然還有當事人乃至社會環(huán)境的問題。僅從破產(chǎn)制度本身來說，如下兩個問題，便會讓啟動破產(chǎn)保護困難重重。

一是破產(chǎn)申請本身的門檻。從比較法的視角看，破產(chǎn)程序的啟動原因可以分好幾種，比如現(xiàn)金流標準、資產(chǎn)負債表標準等。大部分情況下，只要具備其中的原因之一，即可啟動破產(chǎn)程序。而按照我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，企業(yè)只有在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力時，才能啟動破產(chǎn)程序。也就是說，這種破產(chǎn)啟動條件，既要達到現(xiàn)金流標準，還要資不抵債或者支付不能，為破產(chǎn)申請和受理設(shè)置了雙重門檻，極大地提高了破產(chǎn)程序的準入標準。

二是破產(chǎn)主體過于單一。按照我國企業(yè)破產(chǎn)法，只有企業(yè)法人才能夠進入破產(chǎn)程序。盡管這較之1986年的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》已經(jīng)是長足進步，但在蓬勃發(fā)展的市場經(jīng)濟體下，依舊顯得捉襟見肘。對于非企業(yè)法人的破產(chǎn)，只能通過司法批復(fù)的方式予以適用；金融機構(gòu)破產(chǎn)亦缺乏更為精致的制度設(shè)計；合伙企業(yè)能否破產(chǎn)亦缺乏明確的法律依據(jù)；個人破產(chǎn)制度更是付之闕如 這些缺陷或者對破產(chǎn)主體的限制，往往導(dǎo)致最需要破產(chǎn)制度救濟的創(chuàng)業(yè)者們，很難及時得到破產(chǎn)制度救濟。

破產(chǎn)法面前也應(yīng)當人人平等

《法人》：是否所有瀕臨償債壓力的企業(yè)都適合申請破產(chǎn)程序？什么樣的企業(yè)最適合走破產(chǎn)程序？

陳夏紅：從本質(zhì)上說，破產(chǎn)程序應(yīng)該是非歧視性的。也就是說，所有的市場主體，都可以平等地適用《破產(chǎn)法》，也可以平等地承擔破產(chǎn)法賦予的義務(wù)，更可以平等地享受《破產(chǎn)法》提供的制度救濟。套用“法律面前人人平等”，我們也可以說，“破產(chǎn)法面前人人平等”。這就像醫(yī)院，醫(yī)院的大門應(yīng)該向所有的病人開放，而不能選擇某一類病人，人為地制造不平等。

當然，從國家破產(chǎn)制度建構(gòu)的層面來說，讓所有的市場主體都能夠平等地適用《破產(chǎn)法》，可以說是一個偉大的理想，又需要一個曠日持久的過程。破產(chǎn)制度的進化，既取決于市場經(jīng)濟的成熟程度，也與一個國家的政治、經(jīng)濟、文化體系密切相關(guān)。

我國立法體系和立法機構(gòu)的構(gòu)成中，真正懂《破產(chǎn)法》的人太少，債務(wù)人、債權(quán)人在立法機構(gòu)中也缺乏專業(yè)、高效的代言者，這使得《破產(chǎn)法》的修訂和完善，除非中央高層特別重視，否則很難進入立法計劃，在立法機構(gòu)“百廢待興”的議程中，極其邊緣。

《法人》：談?wù)剛€人破產(chǎn)保護制度建立的必要性，和對企業(yè)家保護的作用？

陳夏紅：個人破產(chǎn)制度既可能涉及企業(yè)家，也可能涉及不從事任何經(jīng)營活動的自然人。面對這兩種對象，個人破產(chǎn)制度的設(shè)計在價值追求、制度設(shè)計等方面，理應(yīng)有所差別。

對企業(yè)家來說，合理的個人破產(chǎn)制度，可以讓他們放心地去展開商業(yè)上的創(chuàng)新和合理的冒險。這也就是說，個人破產(chǎn)制度能夠為企業(yè)家誠實勞動、合法經(jīng)營提供一種最低限度的保障，破除他們投身于商業(yè)實踐的后顧之憂，是一種兜底保障。

市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，而信用經(jīng)濟不可能沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，個人破產(chǎn)制度可以在市場信用機制因為違約遭到破壞時，提供一種修復(fù)功能，也為債權(quán)人乃至債務(wù)人提供一種關(guān)于債務(wù)清理的穩(wěn)定預(yù)期。從這個意義上，個人破產(chǎn)制度十分必要，對企業(yè)家的保護也十分明顯。

構(gòu)建健康的破產(chǎn)文化是為企業(yè)家精神插上翅膀

《法人》：企業(yè)瀕臨債務(wù)危機時，申請破產(chǎn)保護相比“跑路”，有何好處？

陳夏紅：相比于“跑路”等非法方式，破產(chǎn)制度當然是一種以國家立法或者以國家公信力為后盾的合法債務(wù)清理機制。一旦企業(yè)進入破產(chǎn)程序，債務(wù)人要履行相應(yīng)的義務(wù)，但也會享有可觀的權(quán)益，比如不會再受到討債者的滋擾，比如在破產(chǎn)清算中仍舊會留出一定的自有財產(chǎn)等，而一旦破產(chǎn)清算程序終結(jié)，債務(wù)人也能獲得余債豁免。

通過破產(chǎn)程序，債權(quán)人、債務(wù)人的利益都得到最大化的保護，債權(quán)人能夠及時止損并從債務(wù)糾紛中解套，而債務(wù)人更是能夠從債務(wù)的泥淖中解套，因此債務(wù)違約而被破壞的信用機制也就此得到修復(fù)。

也就是說，盡管破產(chǎn)程序需要一定的時間成本，但卻是一種合法且能夠一勞永逸地清理債務(wù)的方式。而跑路的話，即便僥幸成功，也只能解決問題于一時，債務(wù)并未得到清理，對社會信用機制亦是一次撕裂。

《法人》：如何構(gòu)建一個高效、包容、行之有效的破產(chǎn)文化，讓陷入經(jīng)營低谷的企業(yè)首先想到破產(chǎn)程序？

陳夏紅：我曾經(jīng)寫過一篇文章，《讓破產(chǎn)法為企業(yè)家精神插上翅膀》。要讓《破產(chǎn)法》為企業(yè)家精神插上翅膀，《破產(chǎn)法》自身應(yīng)具備寬容失敗的精神內(nèi)核。因為企業(yè)家精神的實質(zhì)就是鼓勵創(chuàng)新和適度冒險，而創(chuàng)新和適度冒險既可能成功更可能失敗，《破產(chǎn)法》應(yīng)該為這種創(chuàng)新和適度冒險提供寬松的環(huán)境，應(yīng)該讓誠實但不幸的企業(yè)家們能夠通過《破產(chǎn)法》，擺脫債務(wù)的泥淖，實現(xiàn)東山再起，而不是陷入債務(wù)的泥潭萬劫不復(fù)。

而這種理念的樹立，除了要通過國家立法落實到具體的制度設(shè)計中，還需要讓《破產(chǎn)法》對各類市場主體都一視同仁，同時也需要在破產(chǎn)清算、和解和重整之外，增加多個種類和數(shù)量的破產(chǎn)程序，尤其是應(yīng)該增加簡易程序。

另外，企業(yè)家精神的培育，也需要在社會范圍內(nèi)尤其是企業(yè)家中間，大力普及《破產(chǎn)法》。在最近這幾年，我國每年出版的破產(chǎn)法相關(guān)圖書，不會超過30種，不及圖書出版市場上圖書品種的萬分之一，而且這些書，絕大部分都不適合非專業(yè)讀者閱讀。

我們破產(chǎn)法學界、實務(wù)界，包括政府在內(nèi)，有義務(wù)為全社會提供更多雅俗共賞的破產(chǎn)法讀物，在全社會范圍內(nèi)普及破產(chǎn)法文化，祛除對破產(chǎn)的污名化，告別談“破”色變。