關(guān)鍵詞 條約 國際習(xí)慣 帕克特哈瓦那號案

作者簡介：張瀟，武漢大學(xué)。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.001

一、國際條約與國際習(xí)慣法

在現(xiàn)代國際法體系中，條約是習(xí)慣國際法得以產(chǎn)生的一種重要載體。1968年《維也納條約法公約》第38條對此作了確認(rèn)：“第34條至第37條之規(guī)定不妨礙條約所載規(guī)則成為對第三國有約束之公認(rèn)國際習(xí)慣法規(guī)則?！边@不僅是現(xiàn)今最重要的一個(gè)條約法公約對這一重要國際法現(xiàn)象的首次承認(rèn)，也是國際社會首次以條約的形成加以確認(rèn)。

條約法是關(guān)于締結(jié)條約的原則、規(guī)則和制度的總稱。長期以來，關(guān)于締結(jié)條約的規(guī)則和制度，主要是依據(jù)國際習(xí)慣法和各國國內(nèi)法的實(shí)踐。

國際習(xí)慣，是各國在其實(shí)踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。同條約法一樣，也是一種嚴(yán)格意義上的國際法淵源。國際習(xí)慣法的形成，首先必須有通例的存在，即各國在其相互關(guān)系上，對某種事項(xiàng)長期重復(fù)地采取類似行為（或不行為）這一客觀事實(shí)的存在。其次，存在的通例已被各國接受為法律，這種心理因素是一種承認(rèn)國際法約束力的法律意識。

國際習(xí)慣是一種“不成文”法，為了證明某項(xiàng)規(guī)范已經(jīng)確立為國際習(xí)慣，必須查找到充分的證據(jù)。1947年的《聯(lián)合國國際法委員會規(guī)約》明文規(guī)定“應(yīng)考慮使國際習(xí)慣法的證據(jù)易于查找的方式和方法”。鑒于國際習(xí)慣是在國際關(guān)系中形成的，因此其證據(jù)也只能到國際關(guān)系中去查找。這種證據(jù)可能存在于：國家（及其他國際法主體）間的各種外交文書之中，國際機(jī)構(gòu)及國際會議的各種重要實(shí)踐材料之中，國內(nèi)立法、司法、行政方面的各種有關(guān)文件之中。如果查找不到證據(jù)，該項(xiàng)國際習(xí)慣即不能確立。在條約大量增加的現(xiàn)代國際社會中，國際習(xí)慣也不失為國際法的一種很重要的淵源。在國際習(xí)慣中，也有不少條約是在編纂國際習(xí)慣的基礎(chǔ)上締結(jié)的。

二、帕克特哈瓦那號案

（一）案件經(jīng)過

該案的情況大致如下。古巴之前是西班牙殖民地，1898年美國海軍在美西戰(zhàn)爭期間扣押古巴漁船帕克特哈瓦那，由此引發(fā)了一系列法律問題。

1898年，插著西班牙旗幟的捕魚船從哈瓦那進(jìn)出，并經(jīng)常在古巴海岸進(jìn)行捕魚，該船屬于一個(gè)在古巴出生的西班牙人。該船的貨物包括新鮮的魚，都由船員從海上捕獲、活著裝船并保存和銷售。該船并不清楚有可能被封鎖，在被封鎖中隊(duì)阻止之前，該船上并沒有武器彈藥，并在其被封鎖時(shí)也沒有試圖偷渡封鎖線，在被捕獲時(shí)也沒有任何抵抗。這艘船連帶著船上的貨物被美國捕獲到佛羅里達(dá)州的基韋斯特。在美國和西班牙的戰(zhàn)爭期間，該船的每個(gè)船艙的貨物被定罪為戰(zhàn)利品，應(yīng)該予以沒收。1898年4月27日，該船的船長代表他自己和其他船員以及所有者提出了一項(xiàng)異議主張：已經(jīng)提供證據(jù)，所陳述的事實(shí)也已經(jīng)展示，在1898年5月30日，一個(gè)最終的判決定罪以及銷售的判決生效，“在沒有任何法令、條約或者公告的情況下，作為一個(gè)法律問題，法庭并不滿意，這一類的漁船應(yīng)該免于扣押和沒收?！彪S即每條漁船都被拍賣了，帕克特哈瓦那號以490美元的價(jià)格被拍賣。

1898年4月21日，海軍部長指示桑普森先生指揮北大西洋中隊(duì)，立即對古巴北部海岸進(jìn)行封鎖，從東部的卡德納斯延伸到西部的巴伊亞本田。4月22日，總統(tǒng)發(fā)布宣言，宣布美國已經(jīng)并將維持這種封鎖，“根據(jù)美國的法律和適用于這種情況的國家法律”。4月26日，總統(tǒng)發(fā)布了另一個(gè)宣言，在宣布戰(zhàn)爭存在之后，正如國會所宣布的那樣，該宣言載有這一進(jìn)一步的聲明：“這種戰(zhàn)爭應(yīng)該按照與他目前的國家觀點(diǎn)相一致的原則并根據(jù)他們最近的慣例批準(zhǔn)”。這一宣布清楚地表明了政府根據(jù)國際法最近實(shí)踐所批準(zhǔn)的國際法原則進(jìn)行戰(zhàn)爭的總政策。

（二）涉及的國際法

美國最高法院在幾項(xiàng)決定中將習(xí)慣國際法作為“國內(nèi)法”的一部分。這些決定中最著名的是帕克特哈瓦那號案。這是聯(lián)邦法院基于聯(lián)邦海事管轄權(quán)的一個(gè)案例。一般來講，在海事案件中，法院將海事法作為單獨(dú)的法律體系，海事法在歷史上是“國際法”的一部分，并且在整個(gè)航海世界中，是統(tǒng)一適用的。這部法律的一部分是捕獲法，處理人們在戰(zhàn)爭期間捕獲敵人船只和貨物的權(quán)利。

從數(shù)個(gè)世紀(jì)以前開始，古代文明國家開始將它作為一種慣例使用，后來逐漸發(fā)展為成熟的國際法規(guī)則，捕獲和帶回新鮮魚的漁船和它的貨倉和船員一起被認(rèn)為是可以從戰(zhàn)爭捕獲中豁免的。比如日本根據(jù)在1894年8月開始與中國的戰(zhàn)爭中頒布的條例，設(shè)立了捕獲法院，并頒布命令，“以下敵人的船只可以從拘留中豁免”，這些船舶包括從事海岸漁業(yè)、專門從事科學(xué)發(fā)現(xiàn)、或者帶有慈善或者宗教使命的船舶。再比如自從1806年和1810年英國議會發(fā)布命令以來，對于漁船捕撈和帶來鮮魚的漁船，其中沒有例外的，捕獲這些私人海岸漁船真誠地追求他們的和平產(chǎn)業(yè)的行為已被英國或任何其他國家否認(rèn)。

如果海岸的漁民或者船舶被以戰(zhàn)爭的目的雇傭，或者以向敵人提供援助或信息的方式，那么海岸漁民或船舶不能適用豁免。這并不是說軍事或者海軍行動造成所有私人利益必須放棄。

這項(xiàng)國際法規(guī)則是一項(xiàng)授予法院，管理國際法律的國際法規(guī)則，在沒有任何條約或其他公共行為的情況下，必須對此事項(xiàng)給予司法通知并實(shí)施。美國有關(guān)海岸漁船所采取的立場在最近與西班牙的戰(zhàn)爭期間，完全符合國際法的規(guī)則，現(xiàn)在得到文明國家的普遍承認(rèn)。

（三）判決和異議

法院有如下觀點(diǎn)。首先，國際法是美國法律的一部分，依據(jù)國際法的問題提交給法院決定時(shí)，有管轄權(quán)的法院必須確定與適用它。也就是說，必須由適當(dāng)管轄權(quán)的法院確定和管理，而根據(jù)權(quán)利問題酌情提出的權(quán)利問題的決定也是如此。

為此，在沒有條約，沒有控制的行政或立法行為或司法決定的情況下，必須訴諸文明國家的習(xí)俗和慣例，并且作為這些的證據(jù)，對法學(xué)家和評論家的作品的研究以及獲得的經(jīng)驗(yàn)使他們特別熟悉他們對待主體。這些作品是由司法法庭訴諸的，而不是因?yàn)樽髡哧P(guān)于法律應(yīng)該是什么的猜測，而是為了法律真正是什么的可靠證據(jù)。

富勒法官提出了一個(gè)反對意見，哈倫法官和麥肯納法官加入了這個(gè)意見。富勒法官認(rèn)為，不可能承認(rèn)海軍上將批準(zhǔn)這些捕獲而不顧現(xiàn)有的國際法和法令，或者如果總統(tǒng)認(rèn)為違反法律或宣告，在譴責(zé)之前不會進(jìn)行干預(yù)。所有這一切都符合國際法的規(guī)則和慣例，無論是在和平還是戰(zhàn)爭中，海軍一直都是常見的。接下來，富勒法官審查了這樣一個(gè)提議：目前，世界文明國家普遍同意，獨(dú)立于任何明示條約或其他公共行為，這是一項(xiàng)既定的國際法規(guī)則，建立在考慮到人類對窮人和勤勞的秩序以及交戰(zhàn)國的相互方便，海岸漁船以及其工具和用品、貨物和船員，他們手無寸鐵，十分真誠地追求和平，呼喚捕獲和帶入新鮮的魚，這樣的行為可以豁免于被捕獲為戰(zhàn)利品。

富勒法官將它理解為這樣一個(gè)規(guī)則，指的是在沒有本國政府的法令或其他公共行為的情況下，捕獲法院必須接受司法通知并實(shí)施。但是他并不認(rèn)為這兩艘船在指稱的豁免范圍內(nèi)。富勒不認(rèn)為在這種情況下，為了減輕戰(zhàn)爭罪惡對土地個(gè)人收割者的考慮，可以適當(dāng)?shù)卦@些租用船只，作為海上類似收割機(jī)的工具。事實(shí)上，漁船的豁免本質(zhì)上是一種恩典的行為，而不是權(quán)利的問題，它被延伸或否認(rèn)，因?yàn)榫o急情況被認(rèn)為是需要的。富勒法官判斷認(rèn)為，規(guī)則應(yīng)該是，免于戰(zhàn)爭的嚴(yán)酷性在于行政機(jī)構(gòu)的控制。這種問題沒有不可變的規(guī)則，是他適用或改變或完全否認(rèn)許多通常延伸的豁免權(quán)?；砻饪梢蕴崆爸付?，或根據(jù)情況批準(zhǔn)，涉及到戰(zhàn)爭時(shí)會有諸多困難，但至少在不必具體授權(quán)對海上的敵方海上財(cái)產(chǎn)的扣押或破壞以便完成。

三、國際條約對國際習(xí)慣的影響

1.在美國適用習(xí)慣國際法的情況創(chuàng)造了先例，但同時(shí)有一個(gè)先決條件是“沒有條約，沒有管制的行政或立法行為”。

2.條約可以促進(jìn)習(xí)慣法的逐漸發(fā)展。條約法和習(xí)慣法之間的界限已經(jīng)變得模糊不清，有些條約不僅對條約的當(dāng)事國有拘束力，同時(shí)也對遵守該習(xí)慣法的其他非當(dāng)事國有拘束力。條約法對國際習(xí)慣法的影響，期間還附帶著各國國內(nèi)法以及國家之間的法律對國際習(xí)慣法的影響。

3. 條約可以明確正在形成的習(xí)慣法規(guī)則。這一方面是指 “在條約制定之前，已經(jīng)存在一定程度的統(tǒng)一的國家實(shí)踐，只是法律規(guī)則尚不完善，各國在實(shí)踐中并沒有明確的法律確信。而多邊條約的起草工作和締結(jié)過程為規(guī)則的最終成型和各國表明各自的心理確念提供了絕好的機(jī)會，條約的簽署達(dá)到一定數(shù)量標(biāo)志著一項(xiàng)習(xí)慣法的形成。此后國家將在實(shí)踐中有這樣一種確念即他們所遵從的是一種習(xí)慣規(guī)則，而進(jìn)一步的國家實(shí)踐會將之強(qiáng)化”。某些習(xí)慣法規(guī)則可能在條約訂立時(shí)就已經(jīng)模糊存在，條約締結(jié)過程尤其是條約的生效會產(chǎn)生廣泛一致的國家實(shí)踐和法律確信，從而將這些形成中的習(xí)慣法規(guī)則明確或“凝結(jié)” 下來 。

四、結(jié)語

國際條約與國際習(xí)慣總是互相影響的。從帕克特哈瓦那號案也可以看出，國際習(xí)慣可能出自于本國或者他國的國內(nèi)法，也可能僅僅作為一種慣例被廣泛使用卻沒有或者無需簽訂條約，這時(shí)既沒有條約，也沒有一國現(xiàn)行的立法，國際習(xí)慣才被采納，因此，在優(yōu)先適用條約的情況下，國際習(xí)慣的適用是比較嚴(yán)格的。在有雙邊或者多邊條約的時(shí)候，條約的當(dāng)事國當(dāng)然會在國際實(shí)踐中依據(jù)條約解決國際事務(wù)，如果該條約的規(guī)定能夠產(chǎn)生廣泛一致的國家實(shí)踐和法律確信以至于該規(guī)定上升到國際習(xí)慣的高度，那么條約的非當(dāng)事國在遵循國際習(xí)慣的同時(shí)，也已經(jīng)是在遵循條約的規(guī)定。能夠被廣泛實(shí)踐和認(rèn)可的條約規(guī)定對于國際習(xí)慣的產(chǎn)生有著潛移默化的影響。

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