楊益章

一、 引　　言

言論自由，又稱表達自由，其核心內(nèi)涵意指所見所聞所思以某種形式表現(xiàn)于外的權(quán)利。*侯建： 《言論自由及其限度》，載《北大法律評論》2000年第2期。人類文明的發(fā)展，很大程度上依賴于語言、文字、思想的交流與傳播，個體人權(quán)的實現(xiàn)，亦離不開對意志表達的尊重，言論自由因而是一個社會極為重要的品格和價值，*李炳爍： 《言論自由的限度理論》，載《江蘇大學學報(社會科學版)》2005年第5期。并為我國在內(nèi)的諸國憲法所認受。然則，權(quán)利和權(quán)利的限制總是相伴而生，即便是作為一項基本人權(quán)，言論的行使也不應成為絕對無限的存在，如何妥善地界分其權(quán)利邊際、在其與他種正當法益的沖突中求得微妙的平衡，是一個兼具理論與實踐價值卻難以一言蔽之的話題。數(shù)百年來，從學界到立法、司法領(lǐng)域雖對此各有回應，但由之形成的規(guī)則或?qū)W說大多尚滯留于宏觀層面的制度構(gòu)造，而較少深入至部門法語境下，立足具體問題予以針對性的思考，“為了合理地實施限制又不損害言論自由的價值，必須建立系統(tǒng)的理論”*張文顯： 《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第563頁。，這一缺憾正是當前系統(tǒng)化理論建構(gòu)中亟待完善的地方。

其中，一個典型的例證存于勞動法領(lǐng)域?，F(xiàn)代社會中，絕大多數(shù)公民均處于勞動關(guān)系中并作為雇員方而存在。雇員之身份使其日常生活的大部分時間都于工作場所度過，私下言行亦會與工作事宜間或相關(guān)，循此，誠如德國憲法法院所言，“如言論自由在勞動關(guān)系中得不到或只得到部分實現(xiàn)，那顯然與其基礎(chǔ)性地位不符”*BVerfG 28.4.1976-1BvR71/73-BVerfGE42,133.。但同時，雇員在勞動關(guān)系中被認為對雇主負有忠實義務(wù)，其言行舉止須與雇主利益保持一致。于是，雇員言論的行使與忠誠義務(wù)的履行在何種情境下得相對立、其時又應作怎樣的利益權(quán)衡便頗值法理的思量。事實上，這一問題的拋出絕非僅是理論預想，早在2012年發(fā)生的“空姐吐槽遭解雇”案，*案情簡介： 2012年2月7日，維珍航空在其官方微博宣布將升級航班餐食服務(wù)，其上海辦事處兩名空姐當天轉(zhuǎn)發(fā)該微博并評論稱，“東西少，又難吃，光改餐具有什么用”，其后公司方以空姐所發(fā)表的言論影響惡劣、嚴重違反公司規(guī)章制度為由將其解雇，兩空姐不服，起訴要求恢復勞動關(guān)系等，長寧區(qū)法院一審認為兩空姐未盡忠誠義務(wù)，維珍解雇決定正當，判決原告敗訴，見(2013)長民四(民)初字第347號(以下簡稱“維珍案”)。便向我們完整地展現(xiàn)了這樣一番畫面： 雇員對雇主心存異見、遂于公共媒介頗作微詞、引發(fā)輿論反響、終遭雇主解雇。而近年來，從“支付寶泄密門”到“美團歧視性招聘”、再到“沃爾瑪黑心油曝光”*《支付寶“內(nèi)鬼”泄密》，載鳳凰財經(jīng)(http： //finance.ifeng.com/a/20140104/11401803_0.shtml)；《美團回應員工歧視性言論： 違背價值觀已被辭退》，載網(wǎng)易財經(jīng)(http： //money.163.com/17/0517/19/CKLM7H6K002580T4.html)；《沃爾瑪4名員工揭露“黑油”遭辭退》，載中國財經(jīng)(http： //finance.china.com.cn/roll/20140917/2680041.shtml)，最后訪問時間2017-10-08。，不同場合下由雇員言論而起且多使雇員“因言獲罪”的事例更于身邊頻頻上演，在社會熱議的同時，法律人不禁忖問： 雇員作為公民的言論自由須以肯認，雇員作為受雇者的言論邊界又在何方？

二、 雇員言論之特殊語境： 忠實義務(wù)

言論具有作為憲法權(quán)利和民事利益兩重含義，*姜峰： 《言論的兩種類型及其邊界》，載《清華法學》2016年第1期。憲法意義上的公共言論應予嚴格保障，但民事層面的私人言論可能受制于與其對立的民事或公共利益需求。在勞動關(guān)系中，這種需求來自雇員向雇主負有的忠實義務(wù)，對雇員行言的法律評價與規(guī)整多須置于忠實義務(wù)塑建的價值標尺下進行，故明晰此義務(wù)本身乃是廓清上文疑問的首要前提。在國內(nèi)學界，這項命題的研究堪處于起步階段——忠實義務(wù)系公司法領(lǐng)域的傳統(tǒng)概念，僅與特定主體即董事和高管人員相連，學者們的討論大多拘于此思維定式內(nèi)開展，而較少地將視閾觸及勞動法、關(guān)注雇員忠實義務(wù)，或也僅將其視作雇員諸多義務(wù)的統(tǒng)合概念而不予定型化分析，這間接致使了現(xiàn)行忠實義務(wù)立法中雇員角色的缺位，實務(wù)中更鮮見以雇員忠實義務(wù)為主要說理依據(jù)的判決。然而，將目光轉(zhuǎn)向比較法，會發(fā)現(xiàn)忠實義務(wù)被普遍視作雇員義務(wù)的重要分屬，不僅為多國立法直接確立，在實務(wù)中亦發(fā)展出大量的裁判規(guī)則，*參見王益英： 《外國勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2001 年版，第 86 ～87 頁。這種域內(nèi)外法制建設(shè)的差異化呈現(xiàn)，使得有必要自學理處探究此義務(wù)的存在基礎(chǔ)。

雇員對雇主負擔忠實義務(wù)，其正當性至少從三方面可得證成： 一，就基礎(chǔ)理論而言，誠實信用原則要求人們在市場活動中恪守諾言、誠實不欺，這在民事雇傭契約中早已被普遍認可和適用，勞動契約作為結(jié)合更緊密的所謂特種雇傭契約，*史尚寬： 《債法各論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 299 頁。自更須強調(diào)雇員對雇主合法利益的盡心盡誠維護，忠實義務(wù)正在此意義上應運而生；二，從勞動關(guān)系的本質(zhì)來看，雇員系為雇主提供從屬性勞動，兩者呈現(xiàn)出單向的“命令—服從”式關(guān)系，而雇員對雇主意志的忠實遵從，是此關(guān)系得以正常運行的基本前提；同時，勞動合同系屬持續(xù)性合同，其合同目的非單次給付即能實現(xiàn)，而有賴雇員勞力的持續(xù)付出，此間為避免不確定因素的介入動搖勞資雙方信賴基礎(chǔ)，進而影響雙方主給付義務(wù)的順暢履行，須額外構(gòu)建對稱性的附隨義務(wù)加以保障，此即雇主保護義務(wù)和雇員忠實義務(wù)；三，以現(xiàn)行勞動法為背景分析，“傾斜保護勞動者”的基本宗旨固有其合理性，但只偏重于一方的保護反會使其背信棄義的成本過低、致勞資利益二次失衡，有悖立法初衷，故引入忠實義務(wù)的協(xié)調(diào)亦有助于勞資關(guān)系的互利共贏。

可見，對雇員科以忠實義務(wù)實有其法理與現(xiàn)實的必要性，但在立法做出回應前須以澄清的是，“忠實”一詞在語源上來自強調(diào)主仆不平等地位的人格共同體理論，在當下采忠實義務(wù)的表述并非是為了承繼這種封建色彩濃厚的意識形態(tài)，*事實上，德國法中已有部分學者回避使用 “忠誠義務(wù)”的表述，而直接援引 《民法典》第 241 條第 2 款規(guī)定的 “注意義務(wù)”替代，參見王倩： 《從德國法看雇員的言論自由和忠誠義務(wù)》，載《社會科學戰(zhàn)線》2017年第5期。而更多地意在彰顯其理念基礎(chǔ)，在誠信原則衍生出的附隨義務(wù)意義上將其作為上位概念使用，即如許建宇教授所指，系“雇員應對雇主履行的以服從、注意、保密、增進利益等為主要內(nèi)容的各項不作為義務(wù)和作為義務(wù)的總稱”*許建宇： 《勞動者忠實義務(wù)論》，載《清華法學》2014 年第6期。。在此概念下，雇員忠實義務(wù)以順應和保障雇主利益為基本準則，整體分化為不作為、作為義務(wù)兩大類，前者指雇員不得侵害雇主利益，主要包括保密、競業(yè)限制、不損雇主利益之言行義務(wù)，后者則指雇員還應積極促成雇主利益的實現(xiàn)，又可分為服從、善意、告知等義務(wù)；義務(wù)主體除普通雇員外，則亦包括高管群體： 高管人員既受公司法忠實義務(wù)的規(guī)制，并不妨礙其同時負有勞動法上的忠實義務(wù)——將高管視作雇員，學理雖尚存爭議，但已被現(xiàn)行立法所認可，*如《勞動合同法》第24條規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。”實務(wù)中大量的高管勞動糾紛亦可為明證。何以解釋此種雙重忠實義務(wù)？概因高管在雇員身份外，“還具有基于授權(quán)而取得的職務(wù)資格，這兩者之間不完全等同”*王保樹、錢玉林： 《經(jīng)理法律地位之比較研究》，載《法學評論》2002年第2期。，易言之，高管人員在勞動法和公司法語境中承載著不同的身份角色，而兩角色又均存在以忠實義務(wù)調(diào)整言行舉止的規(guī)則需求。*當然，實踐中高管兩種角色混為一體，難作完全分割，使其在兩法中分負的忠誠義務(wù)雖性質(zhì)獨立，但內(nèi)容部分重合： 如兩忠實義務(wù)中均包含保密義務(wù)，而這很難說是高管單一身份屬性的獨立作用結(jié)果，更應視作其雙重身份的共同要求；反之，如高管禁止自我交易義務(wù)，系基于其代理人地位享有的管理職能考量，與雇員身份無涉，故僅能視作其公司法忠實義務(wù)的范疇。此外，作為雇員的高管，與普通雇員不僅在權(quán)限職能上有別，于勞動關(guān)系中身份地位亦相差懸殊，使得有必要對兩者勞動法忠實義務(wù)的內(nèi)容適作區(qū)分，本文限于篇幅不再詳述。

那么，具體至“言談”部分，這種調(diào)整會產(chǎn)生哪些影響、進而勾勒出雇員言論的邊界呢？自三個不同面向的考察應足以覆蓋此界域的全貌： 首先，基于忠實義務(wù)中的不作為義務(wù)，雇員必將受有言論上的直接限制，即一般不得為某種言論而傷害雇主利益；其次，雇主利益之達致如以雇員發(fā)聲為前提，則雇員的沉默亦不可取而須主動為某種言論，這實是作為義務(wù)對言論的變相限制；最后，雇主利益之優(yōu)位在介入價值位階更高的其他法益后可能難以為繼，則前述的言論受限或許又存在除外規(guī)則，即雇員重獲言論自由、可為該種言論。這種“不為、應為與可為”的構(gòu)造組合，揭示出忠實義務(wù)之于雇員言論的作用力范圍與形態(tài)，將是本文分析的進路所在。當然，任何“發(fā)言”本質(zhì)上均是一種行為，大多行為的做出也一并伴有言論，所謂的“言行”實則涇渭難分，故為避免將論題引申過泛，本文所指的雇員言論，均僅針對雇員忠實義務(wù)項下以言論本身為調(diào)整對象和行為范式的特殊義務(wù)及派生權(quán)利。

三、 忠實義務(wù)下的雇員言論不作為

忠實義務(wù)中，不作為義務(wù)系對雇員最低限度的要求，可由“謹言慎行”四字所概括，從其內(nèi)容譜系中分析不難發(fā)現(xiàn)，涉及“謹言”的部分有二： 保密義務(wù)，及不損雇主利益之言論義務(wù)。在忠實義務(wù)的指引下，兩者分別展現(xiàn)出較傳統(tǒng)保密義務(wù)和言論侵權(quán)*雇員忠實義務(wù)雖屬勞動關(guān)系的附隨義務(wù)，但其內(nèi)容并不限于合同法，而可拓展至其他私法領(lǐng)域，如此義務(wù)本質(zhì)上即要求雇員不得以言論侵害雇主，而屬侵權(quán)法規(guī)制范疇，見前注〔11〕，許建宇文。不同的特性，且對雇員言論的調(diào)整既有側(cè)重亦內(nèi)含著一定關(guān)聯(lián)。同時，較與保密義務(wù)漸臻完備的規(guī)則理論體系，不損雇主利益之言論義務(wù)在國內(nèi)既無對應規(guī)則，于學界也未有足夠的理論供給，故對前者的考察重在駐足雇員保密之異、檢討現(xiàn)行立法之缺；對后者則須以體系化思維尋求義務(wù)的全面立論與解構(gòu)。

(一) 保密義務(wù)

雇員保密義務(wù)本身的法律適用邏輯殊為簡單，雇主因其某類信息的不公開持續(xù)受益、這種受益狀態(tài)會隨著信息的泄言于外被輕易瓦解，而雇員為雇主所用的過程又使其得以合法知悉或隨時接觸到此類信息，那么，依忠實義務(wù)之要求，雇員言論在此范圍內(nèi)受限似已是不言自明。然而，種種原因使得此義務(wù)的現(xiàn)有構(gòu)建尚待完善。

1. 義務(wù)之性質(zhì)

對雇員保密義務(wù)的設(shè)定來源亦即其義務(wù)性質(zhì)，現(xiàn)行立法系依雇員類型為區(qū)分調(diào)整?！秳趧雍贤ā返?3條第1款規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”，可見原則上此義務(wù)生于合同約定，但同法第24條第1款又指出，“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”，因勞動法上的競業(yè)限制系對保密義務(wù)的延伸，*該法23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款……?！逼淞x務(wù)主體須同為保密義務(wù)人，承此邏輯，立法對高管、高技這兩類實踐中典型涉密雇員又負以法定保密義務(wù)。此種以雇員內(nèi)部客觀分化為依據(jù)的規(guī)范模式，于邏輯前提上確有合理性，但區(qū)分是否必須以“法定—約定”的形式呈現(xiàn)則不無疑問： 不同雇員所負的忠實義務(wù)可能內(nèi)容上有別，但意欲維護雇主利益周全的價值目標理應一致，就此而言，保密義務(wù)之有無應與雇員涉密可能性的大小無關(guān)，而只要雇員有涉密之虞，就應一概負以保密義務(wù)?，F(xiàn)行法將部分雇員保密義務(wù)交由合同機制調(diào)整，會造成與雇主未存保密約定的雇員無意中涉密卻無須保密的荒謬后果，實與忠實義務(wù)之內(nèi)涵有違。

對此，借修法將雇員保密義務(wù)均予法定固化為對策，但筆者以為，此義務(wù)既有其內(nèi)在的正當性，當下毋寧拋卻約定或法定的形式桎梏，而于適用中將其視為雇員勞動關(guān)系的默示條款即可，申言之，雖立法未予強制規(guī)定亦無合意約定，也不問雇員勞動關(guān)系中用何種方法得悉之事實，“即不論受雇主之信賴，或用不法手段獲知者”*黃越欽： 《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第 175 頁。，雇員均應守密，至于不同類型雇員在涉密概率、泄密影響上的差異，則可于程序及實體責任方面另作考量。其實，根據(jù)《合同法》第60條，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，所謂默示的保密義務(wù)在體現(xiàn)平等合意的民事關(guān)系中早已確立，那么在強調(diào)身份從屬的勞動關(guān)系中其就不僅必須存在，而且理應有更強的適用空間，也即，合同中的默示保密與否尚須結(jié)合具體合同之性質(zhì)等推定，而雇員的保密義務(wù)與“身”俱來。

2. 義務(wù)之約定

將雇員保密構(gòu)造為一種默示義務(wù)，本身并不排斥對保密的約定。相反，以合同條款、協(xié)議或規(guī)章制度*學界對勞動規(guī)章制度的性質(zhì)眾說紛紜，本文采契約說觀點，將之視為勞資雙方間的定型化契約，參見胡立峰： 《勞動規(guī)章制度法律性質(zhì)之“法律規(guī)范說”檢討》，載《西南政法大學學報》2008年第5期。等形式設(shè)立保密義務(wù)，自有其特殊的優(yōu)勢和必要： 約定的存在能強化雇員保密意識、使其提前預知泄密對自身的不利益，而于源頭防范泄密的發(fā)生，且經(jīng)由約定保密義務(wù)以書面等形式被固定，能減輕日后爭議時雇主方的舉證責任，便于法院審定；同時，約定形式下保密義務(wù)之客體可延展至那些非屬典型保密信息但雇主基于自身考慮希望守密之事項，*現(xiàn)行法將約定保密義務(wù)的范圍限定在“商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”，但本文既視保密為雇員默示義務(wù)，自洽的邏輯是在確定默示保密信息的基礎(chǔ)上，允許雙方以約定適作擴張。如“雇主之私人或財務(wù)關(guān)系”*前注〔17〕，黃越欽書，第175頁。，抑或?qū)崉?wù)中企業(yè)為防范員工攀比、消減內(nèi)部矛盾的薪酬保密制度*實務(wù)中，有法院以薪酬保密違反《勞動法》第46條“同工同酬”的原則而判定無效，見(2013)錫民終字第0543號。但這種理由過于牽強，薪酬保密或公開各有利弊，應當允許企業(yè)根據(jù)自身情況合理選擇。參見張瑾、張效功： 《薪酬公開VS薪酬保密——基于亞當斯公平理論的比較》，載《生產(chǎn)力研究》2009年第2期。等，使雇主組織管理中的主觀能動性得以合理發(fā)揮。唯須注意的是，保密義務(wù)本身已有忠實義務(wù)的法理支撐，且雇員除言論受限外不負擔任何成本，故是“不以支付對價為存在條件的義務(wù)”*孔祥俊： 《商業(yè)秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第 226 頁。，不僅無約定時應默示承受，便存有約定雇主亦無須補償；此外，保密約定并非當然有效，當其侵害勞工基本權(quán)益或有違社會公益，如在保密協(xié)議中“禁止談?wù)摴ぷ鳁l件或安全事項”時，*《美國勞工委員會起訴特斯拉 指控其保密協(xié)議侵犯員工權(quán)利》，載騰訊科技(http： //tech.qq.com/a/20170901/216340.htm，最后訪問時間2017-10-22)。那么雇員間不僅仍可自由探討，在確實發(fā)現(xiàn)安全隱患后還可公開揭發(fā)，對此后文將予詳述。

3. 義務(wù)之范圍

保密義務(wù)于雇員在職期間負擔，且不因公私場合有變，此點并無爭議，值得思考的是雇員離職后，其忠實義務(wù)的基礎(chǔ)法律關(guān)系不復存在，再負保密義務(wù)應作何解釋。如前述，雇員忠實義務(wù)的法理淵源為誠實信用原則，在一般民事契約終止后情形，由此原則具化出所謂的后契約義務(wù)，以期維護契約關(guān)系給付效果，協(xié)助相對人處理契約終了善后事務(wù)，*史尚寬： 《勞動法原論》，臺灣正大印書館1978年版，第24～26頁。實現(xiàn)整體利益格局的完滿，這在《合同法》第92條中有直接體現(xiàn)，“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，勞動契約雖不得徑直適用民事契約之規(guī)范，但就保密義務(wù)而言在后契約階段應予遵循的法理別無二致，這是因為，相較忠實義務(wù)中其他限制更多地基于雇員身份對雇主的重大利害而設(shè)，泄密給雇主的損害主要來自保密信息本身，并不因離職前后泄露而有實質(zhì)不同，遑論此階段因身份約束的消失和外部利益的誘導，往往更易催生“前雇員”泄密之動機，故為全局貫徹忠實義務(wù)的價值目標，應承認雇員忠誠義務(wù)狀態(tài)在此的延續(xù)，*單海玲： 《離職雇員的商業(yè)秘密管制： 競業(yè)禁止與保密義務(wù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第4期。雇員離職后仍負保密義務(wù)，唯須考慮義務(wù)內(nèi)涵上的分別。

4. 義務(wù)之客體

“保密信息”是保密義務(wù)的客體也即適用對象。在保密約定中，約定之內(nèi)容一般即為保密信息，但未存約定時，因此概念并無法定的內(nèi)涵外延，如何確定雇員應默示保密的信息便至關(guān)重要： 商業(yè)秘密關(guān)乎雇主核心利益，是雇主利害關(guān)系人均應默示守密的對象，且業(yè)已形成相對明確的評判標準，屬雇員保密信息自無疑問，但是，將兩者完全等同并不能體現(xiàn)勞資關(guān)系相對其他外部關(guān)系的更緊密聯(lián)結(jié)，會使雇主信息受保護的范圍過窄、于其利益不周。對此，英國法藉由Faccenda Chicken一案*3 All ER545.575, (1988).所確立的信息三分法可資借鑒，即將雇員所知悉的信息分為普通信息(不重要或公眾易于獲得的信息)、一般保密信息(雖具秘密性，但一經(jīng)了解掌握便存于雇員大腦、成為其自身知識或技能的信息)、重要商業(yè)秘密(須符合商業(yè)秘密法所要求的特定評判標準)，繼而區(qū)分規(guī)制。對普通信息，雇員的自由傳播非屬泄密；對后兩類信息雇員雖須保密，但保密程度又有所不同，以離職前后為界點，雇員在職期間基于完整的忠實義務(wù)要求，對兩類信息均負有默示保密責任，離職后忠實義務(wù)雖有延續(xù)，但對忠實程度的要求降低，故僅對商業(yè)秘密負默示保密責任，對一般保密信息，除與雇主明確約定外，于之的言論發(fā)表則不再受限。

(二) 不損雇主利益之言論義務(wù)

保密信息外，雇員的行言并非就此自由。勞動關(guān)系的緊密性和依存性，使雇員被默認為居處信息優(yōu)勢地位而對雇主的熟悉程度高于外界，同時，其言談也易被解讀成雇主意志的一定體現(xiàn)甚或直接授意，盡管這樣的理解在諸多情況下并不準確，但毋庸置疑的是，相同的言論自雇員處發(fā)出，外界之認可度較高，對雇主利益也異常攸關(guān)，*鄭尚元： 《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第146頁。故而在更廣泛意義上，忠實義務(wù)還要求雇員言論以“不損雇主利益”為限。

由此不免引出一項追問： 泄密無疑是言論侵害雇主利益的一種，何以要將二者分立？除前者已由法律明定外，更為妥適的解釋是其相對后者的一般情形而言，于共性外存有更多特性，如致害方式更為直接等，使得兩義務(wù)在同質(zhì)化的基礎(chǔ)上宜分而治之。例如，兩者均屬默示義務(wù)，其存在不以契約為前提，故維珍案中法院雖以被告方《職業(yè)標準政策》中存有規(guī)定作為裁判依據(jù)，但縱無此規(guī)定原告言論仍有認定為不忠之虞；反之，與保密義務(wù)涵蓋雇員離職前后不同，后者的適用更強調(diào)與雇員身份關(guān)系的捆綁，故僅能規(guī)制在職雇員，雇員離職后言論傷害原雇主利益的，無忠實義務(wù)之延續(xù)，或適用言論侵權(quán)一般規(guī)則即可，或落入言論保護的范疇毋須救濟……遺憾的是，既往研究對雇員泄密的關(guān)注遠較異議雇主等言論不忠的一般情形為甚，而事實上，盡管前者對雇主利益的沖擊更為直觀強烈，但雇員負擔的機會成本也隨之高漲，未有足夠的外部激勵抵消很難自發(fā)而為，兩相較言，后者受有的剛性約束既低，于樣態(tài)表征上亦復雜多變，在信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達的今天往往更易產(chǎn)生也更難判定，這在維珍案等一系列事件中已有充分彰顯，因此，何為“雇員言論有損雇主利益”，實乃剖析雇員言論不作為的核心命題與難點所在，鑒于此種言論不忠同屬言論侵權(quán)，又是言論侵權(quán)在勞動法領(lǐng)域的異化呈現(xiàn)，筆者的解構(gòu)將試以侵權(quán)四要件為框架、結(jié)合忠實義務(wù)之語境展開。

1. 結(jié)果要件——雇主利益受損

“損害事實的有無，是認定侵權(quán)行為的邏輯起點”*張俊浩： 《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第908頁。，具體到本命題中，這一事實指向雇主利益，由此須厘清其利益之內(nèi)涵?，F(xiàn)行勞動法體系下，雇主的概念與用人單位等同，且須以組織體形式存在，*《勞動合同法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系……，適用本法?！惫蕦椭骼娴呐袛啵瑧驹诮M織全局而非單一個體的角度進行，據(jù)此以是否具有直接經(jīng)濟價值為標準，可將雇主利益劃分為財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益，前者能徒以金錢衡量價值，如銷售訂單、營業(yè)收入等，后者則不具直接的財產(chǎn)性表征，如雇主生產(chǎn)經(jīng)營中積累的名譽、信用乃至維系組織運行的正常秩序等。兩種利益的屬性差異，使其因雇員言論受損的特點亦有分別： 財產(chǎn)利益受損，直觀地表現(xiàn)為雇主財產(chǎn)價值的減少，如因雇員謠傳公司遷址，使公司在當?shù)赜唵武J減；非財產(chǎn)利益受損，則集中體現(xiàn)為雇主人格遭受貶損攻擊，致其社會評價降低或經(jīng)營秩序紊亂，如雇員謾罵公司制度不公，引發(fā)外界輿論嘩然、內(nèi)部人心惶惶。當然，言論作為一種信息，在傳播過程中給受眾者的主觀感受總是會影響其外在行為，而行為的積累反過來又會造成觀感的更新，由此，兩種利益雖性質(zhì)迥異，作用上可得互為影響，最典型的即是雇主的名譽受挫往往會引發(fā)連帶性的財產(chǎn)減損。

同時，雇主利益受損除已然的現(xiàn)實損害外，亦包括損害之威脅。傳統(tǒng)學界在損害的認定上幾近一致地堅持損害現(xiàn)實說，認為“損害事實是造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實”*楊立新： 《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2006年版，第169頁。，但基于某些特殊利益考量，損害的形態(tài)可延擴至損害威脅或危險，在近年來不僅為學者肯定*劉清生： 《論侵權(quán)法中的損害》，載《溫州大學學報(社會科學版)》2009年第3期。亦于立法中得到體現(xiàn)。*如《最高院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“對……具有危及消費者人身、財產(chǎn)安全危險等損害社會公共利益的行為提起消費民事公益訴訟的，適用本解釋。”而同樣的言論致雇主利益受損，何以僅在發(fā)言方為雇員時得作此擴張，不惟仍緣于忠實義務(wù)的效用： 忠實義務(wù)因勞動關(guān)系的繼續(xù)性須長期履行，雇主對雇員忠實性的評價自也須從長遠考量，故當雇員言論已足以對雇主利益構(gòu)成實質(zhì)威脅，便最終因種種情事未生實際損害(如雇員于博客誹謗雇主，尚未被人點擊時即為雇主發(fā)現(xiàn)并勒令刪除)，也很難說雙方原有的信賴基礎(chǔ)未生裂隙。維珍案中法院正采此觀點，將雇主受損界定為“對雇傭單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成不利影響或者實質(zhì)性的不利影響威脅”*見前注〔5〕。。

2. 行為要件——雇員不當言論

“有損雇主利益”用以修飾雇員言論，本文將具備這種潛在效果的言論統(tǒng)稱為不當言論。對不當言論的類型化認定，須以言論本身的界分為基礎(chǔ)。一項言論，其內(nèi)容或繁或簡，或有不同，大體可囊括為兩類： 事實陳述，指對過去或現(xiàn)在一定具體過程或事態(tài)的描述，*王澤鑒： 《人格權(quán)法： 法釋義學、比較學、案例研究》，北京大學出版社2013 年版，第 156 頁。抑或意見表達，即對事物的主觀價值判斷，其關(guān)鍵分別在于可證明性，事實得通過證據(jù)鑒定真?zhèn)?，意見則純屬個人看法或立場，所謂見仁見智、難能統(tǒng)一。在此基本框架下，雇員不當言論依形態(tài)可具體分為三類。

(1) 傳統(tǒng)言論侵權(quán)

傳統(tǒng)意義上，區(qū)分事實與意見的實益，系法律對兩者的否定性評價須采不同標準，事實的衡量標準為真假，意見的衡量標準是對錯。*魏永征： 《把事實和意見分開——評點假新聞文章名譽權(quán)案一審勝訴的啟示》，載《新聞與法律》2011年第8期。循此標準，兩者中各生出一類典型侵權(quán)言論——誹謗和侮辱，其中前者針對捏造或錯誤陳述負面事實，使言論缺乏真實性，如謠稱雇主“負債累累、瀕臨破產(chǎn)”；后者則指向?qū)θ烁窕蛎u的公然詆毀，即言論超出法律允許的合理限度而喪失公正性，如無端咒罵雇主“流氓企業(yè)、喪盡天良”，兩者共同構(gòu)成了傳統(tǒng)言論侵權(quán)的主要規(guī)制對象，也因此業(yè)已發(fā)展出較為細致的評判體系，雇員對雇主的言論如在此體系下能被定性為侮辱或誹謗的，自屬不當言論。

(2) 言論有違雇主意志

按既有理論，一項言論不被評價為誹謗或侮辱，便意味著其對法益的破壞程度未達法律干涉之必要、可得自行表達。然忠實義務(wù)系基于勞資間親密關(guān)系而立，所涉雙方對彼此的影響力均非外界可比擬，故而，其義務(wù)要求的雇員與雇主利益保持一致，并非僅限于雇員服從雇主的命令管理，而是在更寬泛意旨上，寄望雇員對象征雇主意志的各類情事，如產(chǎn)品服務(wù)、管理模式、戰(zhàn)略決策乃至文化理念等持以盡可能的認同，以期對內(nèi)維系集體凝聚力，對外樹立組織體的整齊劃一形象，這種“舍個體意志以慰雇主意志”的精神從根本上決定了雇主對雇員言論的容忍底線不能與一般民事主體等同，即前述程度要求在雇員處應適當調(diào)低，雇員言論雖不至構(gòu)成傳統(tǒng)言論侵權(quán)、但內(nèi)容有違雇主意志的，亦有法律規(guī)范之余地，對此仍須圍繞事實與意見分作探尋。

事實陳述中，誹謗與否的界點可參照相關(guān)司法解釋精神，基本真實的即非屬誹謗。*《最高院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第8條：“因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權(quán)糾紛……文章反映的問題基本真實，沒有侮辱他人人格的內(nèi)容的，不應認定為侵害他人名譽權(quán)?！睂緦賹嵉氖聦嶊愂?，其內(nèi)容如系前文保密信息，自已交由保密義務(wù)專作規(guī)制，故真正的問題，是雇員對非保密信息的屬實陳述，在免受保密義務(wù)調(diào)整的同時能否一概適用真實性抗辯，不再被評價為不當？答案取決于陳述是否符合雇主其時的合理期許，當某類事實系雇員基于身份等知曉但雇主在正常利益考量下不會或暫不愿公布的信息，雇員就應與雇主居處同等立場、不得擅作披露，例如，百貨店雇員向前來選購的顧客告知，隔壁商店出售的同款商品價格更低，其情節(jié)便屬真實，因有相當可能招致客源流失，則仍為不當。反之，高管在接受采訪時坦承公司難以維持高增長，雖使公司股價是日大跌，*《百度高管謹慎言論致股價大跌6%》，載新浪科技(http： //tech.sina.com.cn/i/2010-12-16/04444990039.shtml，最后訪問時間2017-10-22)。但在當時情境下實屬合理選擇，則未有不妥。當然，介入更高法益時須另當別論，此即黃越欽教授所言“凡足以影響雇主營業(yè)名譽、信用之事實，(雇員)亦不應張揚，但有更高利益應受保護者不在此限”*見前注〔17〕，黃越欽書，第175頁。。

意見表達中，侮辱與批評的界限則難以求得客觀統(tǒng)一的標準，而更多地須借助個案認定，但原則上，使雇主利益受損的意見不外乎兩種： 非理性的謾罵丑化，其言辭本身即帶有明顯惡意，宜認定為侮辱；或負面貶損，雖表面措辭均為貶義或語氣尖銳譏諷，但因不涉人身攻擊，法院須綜合考慮上下文語境、事實依據(jù)等因素后判定，例如，買家網(wǎng)購商品質(zhì)量不佳，遂在商品頁面內(nèi)評價商家“不得好死”是為侮辱，但如其針對商品稱“垃圾坑人”，盡管言語過激使商家名利受損，仍應視作消費者未逾合理限度的批評，受到言論自由保護。然而，這一判定模式不能沿用至雇員對雇主的批評上。如前述，雇主良好形象及穩(wěn)定秩序的營造既須仰賴個體雇員的協(xié)同配合，又對雇員的不當言行敏感度最高，可以想見，上文中同樣的質(zhì)疑如來自商家員工，因外界基于信息隔閡天然地信任雇員對雇主的認知，則其不論有否理據(jù)、都易像“蝴蝶效應”那樣給雇主造成不必要的損失。因此，雇員對雇主存有異議本屬職場常態(tài)，雇主包容雇員對經(jīng)營事務(wù)的批評也是其注意義務(wù)的內(nèi)在要求，*王倩、朱軍： 《德國聯(lián)邦勞動法院典型判例研究》，法律出版社2015年版，第136頁。唯期實現(xiàn)與忠實義務(wù)的調(diào)和，這種批評權(quán)的行使須多受掣肘，如可于私下交流、雇主組織內(nèi)合理諫言，對外則不應擅作負面評價或采取煽動罷工等極端方式激化矛盾，*當然，以煽動罷工為代表，勞動者集體行動中的言論因涉及權(quán)利爭議或利益爭議會有不同的正當性判斷結(jié)果，而可能形成不當言論的合理例外，參見田思路、孔令明： 《權(quán)利爭議罷工： 正當性否定論》，載《當代法學》2017年第4期。否則仍屬不當。但與上同理，涉公益等情形須另作分析。

此外，批評系直接指向雇主而論，但雇主意志并非僅體現(xiàn)于其自身事務(wù)，而亦包括雇主在某一問題上的基本立場、通行要求等，則雇員與之相左的觀點意見也屬失言，這實際上就使不當言論的適用范圍在個案中得以擴張至更多對象和情事。例如，加拿大最高院早在1895年的判例中即指出，*[加] A.E. 奧斯特、L. 夏萊特： 《雇用合同》，中國對外翻譯公司1995年版，第77頁。被告編輯雖可持不同政治觀點，但未經(jīng)同意無權(quán)改變雇主報社的政治色彩，故其擅自撰文抨擊報社素以支持的自由黨屬違反忠實義務(wù)；德國法上，諸如攻擊同事而激化員工內(nèi)部矛盾、對客戶出言不遜導致簽約機會喪失，乃至煙草公司推銷員身著“吸煙致癌”T恤也都被視作不可取的表達。*見前注〔39〕，王倩、朱軍書，第135頁。而通過一組對比，對此可有更透徹理解： 職業(yè)體育強調(diào)隊伍間的對立競爭，則球員在采訪時表露效忠對手的意愿會被視作是嚴重的背叛；但對解說員來說保持客觀中立是基本要求，則過于傾向性的言辭反會有失偏頗；而觀眾對球隊的支持或反對純屬個人喜好，應與雇傭身份無涉，則球迷對比賽結(jié)果發(fā)表過激言論后被雇主以違反公司宗旨為由解雇，顯然便值得商榷。*分別見《阿扎爾示好巴黎遭基恩怒批： 換我早把他踢出球場》，載網(wǎng)易體育(http： //sports.163.com/16/0218/15/BG491KUE00051CCL.html)；《央視名嘴黃健翔世界杯解說傾向明顯 遭網(wǎng)友炮轟》，載搜狐新聞(http： //news.sohu.com/20060627/n243955358.shtml)；《一位切爾西球迷因不當言論被解雇》，載虎撲足球(https： //voice.hupu.com/soccer/1970875.html)，最后訪問時間2017-10-08。

(3) 言論有違公序良俗

除非直接抵觸，雇主意志不能也沒有必要滲延至勞動關(guān)系以外的私人空間，如強加干涉雇員的宗教信仰、消費理念、對某一社會事件的看法等，因后者已屬雇員公民身份下的一般言論自由。然而，這種放任在雇員言論違背公序良俗時存在例外： 雇員一定程度上承載著雇主形象代言人的角色，受眾者總是會自發(fā)將雇員言論與其雇主相連，而公序良俗的背后蘊含著社會某種共同的倫理認知或正義追求，對其的違反將極大傷害公眾情感、侵擾社會秩序。因此，雇員雖純粹言及他事，但內(nèi)容有悖社會主流價值觀、基本公德、行業(yè)道德等的，在個人遭受譴責的同時也必將牽連雇主聲譽或營運，這在不久前的“奔馳高管辱華事件”*《戴姆勒宣布免職涉嫌辱華高管 向公眾及社會致歉》，載騰訊新聞(http： //news.qq.com/a/20161121/041506.htm?pgv_ref%3，最后訪問時間2017-10-08)。中已有相當體現(xiàn)，盡管事后雇主們多會像奔馳公司那樣聲明此類言論違反公司意旨，但歸根結(jié)底對其的調(diào)整還是來自應為社會普遍遵循的公共意志要求。*當然，如雇員系在履職過程中發(fā)表有違公序良俗的言論，則同時構(gòu)成“言論有違雇主意志”，見《小米員工在校招宣講會上發(fā)表不當言論》，載騰訊科技(http： //tech.qq.com/a/20170923/048707.htm?t=1506165860337，最后訪問時間2017-10-22)。事實上，諸如此類的不當言論在近年來已反復出現(xiàn)，*《護士力挺薛之謙！咒罵‘可惜她孩子沒死在我手里’遭開除》，載百度網(wǎng)百家號(http： //baijiahao.baidu.com/s?id=1579360072040145103&wfr=spider&for=pc)；《臺獨女星被內(nèi)地劇組開除》，載搜狐娛樂(http： //yule.sohu.com/20161025/n471256692.shtml)；《耶魯大學華裔職員發(fā)表過激言論被停職》，載芝加哥華人資訊網(wǎng)(http： //chicago.nychinaren.com/f/page_viewtopic/t_32124.html)，最后訪問時間2017-10-22?？紤]到侵犯公序良俗在現(xiàn)行法下尚未有足夠的規(guī)制手段，那么，借助忠實義務(wù)的這種調(diào)整還具有推行公共政策的特殊價值。

3. 因果關(guān)系

與大多侵權(quán)行為直接致害不同，言論侵權(quán)在致害方式上具有間接性，即是通過直接影響“受眾者”這一中介物進而影響受害人，而這本身須歷經(jīng)一個過程，通常所謂“言論的發(fā)酵期”，由此，損害結(jié)果的狀態(tài)顯現(xiàn)在時間上總是會滯后于加害行為的發(fā)生，且難以徹底斷離此過程中其他因素介入的影響。同時，言論侵權(quán)給受害人的損失往往先表現(xiàn)為社會評價的降低，但評價本身系主觀感受，即便聽眾因言論引導于基本立場上趨同，在強度范圍等方面也難以視同一律，即立場既可能僅存于第三人內(nèi)心中，亦可外化為實際行為，“所謂的社會評價降低似乎是一種客觀性的損害結(jié)果，其實往往是不可捉摸的”*參見姚輝： 《人格權(quán)法論》，中國人民大學出版社2011年版，第164頁。。正因為名譽受損認定上的種種困難，司法實踐中淡化了對其因果關(guān)系的證明要求，采“公布加推定”*參見蔡立東： 《法人名譽權(quán)侵權(quán)法保護的實證研究》，載《社會科學輯刊》2012年第4期。標準，受害人若能證明針對自己的侵權(quán)言論已為不特定第三人知悉的，可推定其名譽已因之受損，被告如有異議則應舉證證明因果關(guān)系的缺失。

這一標準合理分配了當事人權(quán)益，并最大限度地避免了認定時的不確定性，故可沿襲自雇主名譽受損的因果關(guān)系判斷上，唯因雇主利益受損在忠實義務(wù)要求下至受損之威脅程度即可，該標準中的“為第三人所知悉”也應微調(diào)為“具隨時被第三人知悉之可能”，以期實現(xiàn)規(guī)則體系的內(nèi)在協(xié)調(diào)；同時，如果說雇主名譽由社會評價所影響，那么其非財產(chǎn)利益中的營運秩序等則受制于內(nèi)部員工的觀感評價，因此，如雇員非法煽動罷工等言論使企業(yè)內(nèi)雇員已有知曉之可能，也可參照前述標準推定因果關(guān)系。而財產(chǎn)利益本身較易從客觀上證明判定，故雇主主張此類利益受損于雇員言論的，應就因果關(guān)系負一般民事舉證責任。

4. 主觀過錯

從義務(wù)“不損雇主利益”的表述來看，似乎雇主利益受損之結(jié)果本身即可證成雇員言論的不忠，但這實屬侵權(quán)法上淘汰已久的客觀歸責思路，忽略了言論做出時的主觀狀態(tài)，很可能會使雇員言輒得咎、讓意在協(xié)調(diào)勞資利益的忠實義務(wù)淪為雇主強權(quán)的借端，因而，一般侵權(quán)行為的過錯要件于此亦不可缺。如果說不當言論強調(diào)言論內(nèi)容對雇主利益的負面影響力，過錯便指向雇員行言時對這種影響力的主觀心理認知，其中，明知雇主利益將損但希望或放任為言的是為故意，對其往往結(jié)合言論自身即可判定；應知卻未知而言的則是一種未盡合理注意義務(wù)的過失，由此還須辨別應予適用的注意程度標準，*對所謂合理注意義務(wù)，存在由高到低的三種標準： 一般人注意標準、應與處理自己事務(wù)為同一注意標準、善良管理人注意標準，對其的違反則分別構(gòu)成重大過失、具體輕過失、抽象輕過失。參見曾世雄： 《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社 2001 年版，第 82 頁?？紤]到忠實義務(wù)要求雇員站在雇主利益得失的角度來妥善思忖言論的發(fā)表與否，實已與“善良管理人”的注意程度無異，故應采抽象輕過失為基本標準，雇員盡到此種注意程度下的言論，縱使雇主利益受損，因缺乏過錯要件，則無所謂忠實義務(wù)之違反。

如何具體確定雇員過錯的有無與高低？這自須結(jié)合個案情境才能回答，但依不當言論類型也可適作基本的考量。傳統(tǒng)言論侵權(quán)中，侮辱系直接詆毀人格，其言辭句義即是故意的明證，故不存在所謂過失侮辱；而誹謗尚有主動捏造負面事實和失實陳述的區(qū)分，前者自屬故意，后者須進以明確雇員對所述事實的認知狀況，如明知事實錯誤屬故意，如未知則再看雇員是否已就相關(guān)事實作合理查證以致令其有理由相信屬實的程度，若為肯定則無過錯，否則便屬過失，此即所謂過錯判斷的客觀化方法。*參見靳羽： 《名譽侵權(quán)“過錯”要件的比較研究——基于我國大陸和臺灣地區(qū)典型判例的分析》，載《比較法研究》2015年第6期。言論有違雇主意志或公序良俗在實踐中樣態(tài)復雜，其中對過錯判斷影響各異的因素便須辨明，例如，過錯的存在原則上不以工作場合為限，系雇員身份一旦形成便難因工作生活而有絕對區(qū)分，私下所言亦會對雇主產(chǎn)生各種影響，但是，雇員在履職過程中的不當言論顯然過錯程度更高(比如，維珍案中空姐的批評系在向航班乘客分發(fā)餐食時做出)，而當雇員工作場合以外的言論根本無意于表明其雇傭身份時，便最終被雇主查明也宜認為無過錯；*雇員身份所伴有的公信力、感染力是其言論得以致?lián)p雇主的關(guān)鍵，那么，如雇員對雇主的批評異議完全以匿名方式做出，且言論中未暗示其與雇主間的關(guān)系，便不能推斷出其主觀上有傷害雇主的意愿。反之，維珍案中兩原告雖抗辯其評論中未體現(xiàn)身份，但因網(wǎng)民通過微博鏈接可輕易查詢到其賬戶資料中顯示為維珍員工，其過錯便不能因此免除，見前注〔5〕。同時，因雇主利益受損多在言論面向不特定對象時方能顯現(xiàn)，言論是否公開便異常重要，而這可通過雇員行言的渠道或媒介區(qū)分： 私人間交流談話、公司內(nèi)部會議發(fā)言等受眾者特定且傳播空間閉塞的非公開言論易被認定為無過錯；而借助微博、博客等自媒體，或接受采訪、公共演講時對外發(fā)表的不當言論宜視作故意；須以注意的，則是在微信群、QQ群、朋友圈等網(wǎng)絡(luò)互動平臺上的言論，雖看似僅面向特定群體，但基于平臺本身的交互特性和網(wǎng)絡(luò)社會的擴散力，隨時可能經(jīng)群體成員的傳播而公開，而雇員并無權(quán)力對此強加阻攔，那么其主觀上至少就是未盡合理注意的過失，在目前已有的雇員不當言論案例中，此種半公開言論其實最為常見，多數(shù)法院也指出了其封閉形式下的開放本質(zhì)。*如裴士海訴順豐公司一案(以下簡稱“順豐案”)中，原告作為被告員工在其職工微信群中組織煽動鬧事怠工，法院認為其言論已具一定公開性，且形式不當、內(nèi)容可能造成嚴重后果，超出個人言論自由范疇而屬違反忠實義務(wù)；在許志鋼訴北京東進科技公司一案中，原告在個人QQ空間針對公司著裝制度發(fā)表含侮辱詞匯的言論，法院也認為QQ空間具有一定開放性，許的言論超出了言論自由的合理邊界，分別見(2016)滬02民終3368號、(2016)京01民終4248號。

四、 忠實義務(wù)下的雇員言論作為

如果說不為系忠實義務(wù)對雇員言論的正面約束，那么其束縛力還可反向延伸至雇員的言論作為上，這種“為”既體現(xiàn)于雇員為維護雇主利益“應為”告知的義務(wù)、而不得緘默不語，也包括雇員為追逐更高公共利益“可為”告發(fā)的權(quán)利、即便其告發(fā)正好構(gòu)成言論不為的規(guī)制對象，因此，它們當然有別于雇員一般言論自由下的為所欲言，且恰恰相反地，同屬言論自由的適用邊界。

(一) 應為： 妨害告知義務(wù)

言論自由包括不言論的自由，也即沉默自由。*殷嘯虎、房保國： 《我國憲法應明確規(guī)定沉默權(quán)》，載《法學論壇》2001年第2期。對此種消極意義言論自由的保障，在某種程度上是比包容不同話語更為基本的訴求，因為沉默不會直接侵犯他人利益，而強人所言也會比單純禁言給個體意志以更大強度的苛難。然而，進入勞動關(guān)系的限定視閾內(nèi)，忠實義務(wù)本就強調(diào)雇員意志讓位于雇主利益，這在平日里體現(xiàn)為雇員應克制私心或沖動不以言論中傷雇主，而當雇主本身面臨其他妨害的沖擊(如生產(chǎn)設(shè)備出現(xiàn)安全隱患)時，則要求知情雇員將情事及時上報，此即妨害告知義務(wù)，*我國臺灣地區(qū)亦稱作“工作障礙及危害通知義務(wù)”，參見臺灣勞動法學會編： 《勞動基準法釋義——施行二十年之回顧與展望》，臺灣新學林出版股份有限公司 2009 年版，第113～121頁。其法理基礎(chǔ)系勞資內(nèi)部的信息不對稱現(xiàn)象，即雇主對其組織生產(chǎn)運營中的瑕疵風險時常難以察覺，但身處一線的雇員總是事實上的最先感知者，這在規(guī)模越大的組織體中往往愈發(fā)明顯，盡管雇主的此類受損狀態(tài)非因雇員而起，但既然簡單陳情即能助雇主逢兇化吉或有效止損，以忠實義務(wù)的標準視之，一個忠誠的雇員必定會以言論實現(xiàn)對雇主利益的保障，那么不管出于何種動機的知情不報就是一種不可取的沉默。

盡管如此，將告知構(gòu)造為雇員義務(wù)而非僅是一種倡導或提議，的確與現(xiàn)代職場倫理觀念所不符，更易于在雇主濫用下給雇員帶來沉重負擔，使人人自危于未能告知雇主眼中的某項“危險”而受懲戒，這顯然背離了義務(wù)的設(shè)計初衷。因此，規(guī)范的重點應置于如何限縮其適用上： 雇員所謂不忠的“沉默”本質(zhì)上可表述為“應告知能告知而不告知”，則對此三點均須嚴格厘定。首先，雇員應告知事項僅限于對雇主有重大、急迫損害之事，即未及時告知會有相當可能直接致雇主利益將損或損失擴大，則倉庫起火、燃料泄露等在此范圍內(nèi)自無疑問，但對于同事遲到早退、團隊上司以權(quán)謀私等，雇主的及時知曉雖亦有裨益，仍不宜作為強制告知的對象，以免使雇員陷入更深的倫理困境*對此，瑞典法上有不同意見。如對其他雇員自雇主處的盜竊行為，瑞典勞動法院認為，盡管詆毀同事的敏感性會使雇員陷入兩難境地，但只能作為責任減輕事由考量而無法免除其通知義務(wù)。參見李坤剛： 《瑞典勞動法中雇員忠誠義務(wù)及其啟示》，載《安徽大學法律評論》2009年第1期。中。其次，應告知事項須以特定雇員的“能告知”為前提，對此應以該雇員的工作職責、知識水平等為基礎(chǔ)，以一個具有類似地位的忠誠雇員在當時情境下能否合理知悉為標準判定，故保潔人員不知其所清洗設(shè)備的部件毀損屬情有可原，但操作設(shè)備的工程師因疏忽未能發(fā)現(xiàn)則不能免責。最后，雇主作為法律擬制的主體，在現(xiàn)實中的具體決策運營均須對應的機關(guān)或人員代為行使，則對不同雇員來說，其直接聽命和服從的對象即是實質(zhì)意義上的雇主化身，因此，強求一個普通職員必須向公司股東或總經(jīng)理告知既無必要也不現(xiàn)實，而應在其匯報直屬領(lǐng)導后即視作“已告知”，至于此后傳達中的偏差疏漏使雇主未能幸免于難，亦不影響其義務(wù)的全部履行。

(二) 可為： 公益告發(fā)(權(quán)利)

以忠實義務(wù)限制雇員言論，系出于保障雇主私益之目的，然雇員除卻組織體成員身份外，于更廣泛視野下亦是市民社會的一分子，以言論維護或促進公益雖難謂其義務(wù)，但絕對是其良知和社會責任感的正當表達。因此，當社會公益與雇主私益直接沖突時，這種公民與組織公民的身份重疊*Orly Lobel, “Citizenship, Organizational Citizenship, and the Laws of Overlapping Obligations”, 97 Cal.L.Rev.433 (2009).允許雇員對雇主的維護讓位于價值位階更高、波及面更廣的公益需求，在符合相關(guān)要件的前提下，其言論固使雇主利益受損(如揭露雇主產(chǎn)品隱患致其銷量暴跌)，亦得阻卻違法，這在比較法上被稱作“公益告發(fā)”。公益告發(fā)與忠實義務(wù)的關(guān)系如何？于明面上看，它似是對忠實義務(wù)的直接突破，*Robert A.Larmer, “Whistleblowing and Employee Loyalty”, Journal of Business Ethics 125-128 (1992)．但究其義務(wù)本源目標而言，“忠實”應為“理性忠實”，其真正忠于的對象乃是應然面上那套“明確的使命宣言、目標、價值觀陳述及被判定合法的組織行為章程”*Wim Vandekerckhove and MS.Ronald Commers, “Whistle Blowing and Rational Loyalty”, 53(3) Journal of Business Ethics 229-230 (2004)．、而非無條件偏袒雇主的“愚忠”。據(jù)此，當現(xiàn)實中的雇主本就偏離其應有的利益取向和應負的社會責任時，雇員的發(fā)聲就不能說是一種背叛，且即便往往打擊雇主的現(xiàn)實受益狀態(tài)，但于長遠反能助其重歸正軌、構(gòu)建更優(yōu)的利益格局，故實與理性忠實的內(nèi)涵不謀而合，甚是一種更高境界忠實的體現(xiàn)。準此以言，公益告發(fā)并非跳脫于忠實義務(wù)外存在，而是得由忠實義務(wù)推導而出的一項正當權(quán)利、可為雇員合理行使，這種“可為”在本質(zhì)上構(gòu)成言論“不為”義務(wù)的例外。

公益告發(fā)既具有阻卻違法的特別效力，如何防范雇員濫用其規(guī)避責任、構(gòu)建起公益告發(fā)的適格要件便至為關(guān)鍵： 首先，告發(fā)內(nèi)容應關(guān)乎公益，這涉及公益性事項的厘定。其中，違法犯罪行為已由法律強制干預，本身即可證明與社會公益的不容；尚不構(gòu)成違法，但有違組織倫理、行業(yè)慣例或內(nèi)部自治規(guī)范的失當行為，*李飛： 《法律如何面對公益告發(fā)？——法理與制度的框架性分析》，載《清華法學》2012年第1期。如公司違反行業(yè)robots協(xié)議展開競爭*《遵守Robots協(xié)議有理 違反行業(yè)慣例無罪？》，載通信世界網(wǎng)(http： //zhuanti.cww.net.cn/news/html/2014/8/7/2014871424203211.htm，最后訪問時間2017-10-08)。等，原則上亦應囊括——公益告發(fā)的主要價值功能，系對雇主侵害公益的事先預防和事中制止、而非事后問責(此乃執(zhí)法機關(guān)或行業(yè)協(xié)會等職責)*見前注〔59〕，李飛文。，故公益之判定除實損結(jié)果外，對公益正在進行或可能發(fā)生的侵害亦應納入。失當行為的背后，實為雇主對社會樸素正義觀、行業(yè)或自身契約精神的違背，不僅本就可作為部分法規(guī)的適用依據(jù)，*參見范長軍： 《行業(yè)慣例與不正當競爭》，載《法學家》2015年第5期。亦在一定程度上昭示出公司的內(nèi)控風險、隨時可能上升至違法程度，因而亦關(guān)涉公益。當然，對公共利益的準確框定在實踐中幾乎難得圓滿，故該原則仍有衡諸個案后變通的余地。*如公司章程對董事會召集程序的規(guī)定純屬內(nèi)部治理事項，與外部利益相關(guān)者均無涉，則公司就此的違章行為難謂公益事項。

其次，在內(nèi)容確關(guān)乎公益的基礎(chǔ)上，雇員告發(fā)的意圖直接決定了言論的正當性，則其主觀上還須“為公益”而告發(fā)，即具有“善意”目的，以此排除雇員發(fā)泄私欲、勒索敲詐等動機不純的告發(fā)。唯須強調(diào)的是，動機的純與否并非有或此即彼的答案，完全舍己為公的心理現(xiàn)實中當屬個例，實證研究也證明過半雇員告發(fā)時存有混合動機、*See Marcia P. Miceli and Janet P. Near, Blowing the Whistle： The Organizational and Legal Implications for Companies and Employees (New York： Lexington, 1992).于公益私利均有滿足，故為使公益告發(fā)的制度功能在實踐中確有充分發(fā)揮，將善意理解為“為公益而告發(fā)占據(jù)支配地位”*見前注〔59〕，李飛文。已足。據(jù)此，雇員以公益之名、專為損害雇主的言論(如誹謗雇主違法)，仍屬不忠。反之，如雇員所揭發(fā)的事項基本屬實，則其“善意”已是不證自明，雇員若就此事實進而批評指責，雖難辨明其內(nèi)心所懷的其他動機，但因主要結(jié)果系使公眾獲益，對此私心亦可忽略。*在Heinisch/Deutschland一案中，歐洲人權(quán)法院指出，即便Heinisch 檢舉目的之一是向雇主施壓而改善工作條件，也不能否定其行為出于善意，NJW 2011,3501ff，轉(zhuǎn)引自王倩：《保護 “吹哨人”的勞動法分析——基于德國司法經(jīng)驗的考察》，載《當代法學》2016年第5期。當然，如異議明顯逾越界限，表現(xiàn)為借公益之實、意在損害雇主的公然侮辱等時，則其在后的言論又可獨立評價為不忠。可見，告發(fā)所指向或依據(jù)事實的真實性，是判斷善意的主要因素，但若將此處的真實性等同前文的客觀“基本屬實”，不免又會使雇員告發(fā)前多生顧慮，使制度的引導激勵價值流于虛空，故比較法在其基礎(chǔ)上還輔以了主觀“合理相信”標準，雇員有合理事由相信其所告發(fā)事實的，便最終證明存有錯誤，仍無妨對善意的認定，但若告發(fā)前即對事實真實性懷有疑慮卻未予力所能及調(diào)查的，則難謂善意，*參見王松柏： 《英國法律對于勞工揭露工作所得資訊的規(guī)范》，載《玄奘法律學報》2010 年第 13 期。這一標準實將雇員注意程度要求從一般情形中的抽象輕過失調(diào)整為重大過失。

最后，雇員應根據(jù)不同情境選擇合適的告發(fā)路徑，前文已述，雇員言論公開與否對雇主利益的影響舉足輕重，亦是一般情形下言論不忠判定的關(guān)鍵，而公益告發(fā)的主意正在于賦予雇員對外告發(fā)對抗言論義務(wù)的特殊權(quán)能，由此引發(fā)的誤識是，公益告發(fā)均系對外且得隨時對外做出。而事實上，組織內(nèi)部的信息不對稱不僅存于勞資雙方，在雇主與代理其處置日常事務(wù)的主體間亦時有發(fā)生，例如，一家分公司或公司某內(nèi)設(shè)部門在獨立權(quán)限內(nèi)實施違法活動，法律上得被歸為公司枉行，卻可能完全違背了蒙蔽其中的公司股東或決策層真意，其本質(zhì)上是一種代理成本的體現(xiàn)。在此類情況中，知情雇員就存在內(nèi)、外兩種告發(fā)選擇，對內(nèi)指告知組織中的更高權(quán)力機構(gòu)，對外即借助媒體、社交網(wǎng)絡(luò)等將情事公之于眾，不同的徑路均能取得公益維系效果，但后者將同時給雇主帶來不可估量的額外損失，*企業(yè)經(jīng)營成功有利于社會整體經(jīng)濟發(fā)展，也是一種值得保護的法益，因此，信息公開給企業(yè)合法利益造成的損失/使公眾獲得的利益福祉須要對比考慮，EGMR，Slg. 2008 Nr. 77-Guja/Moldau，轉(zhuǎn)引自前注〔66〕，王倩文。則此際再以“理性忠實”標準衡量，“鼓勵忠誠的雇員于組織內(nèi)解決問題，才是在雇員遵守忠實義務(wù)與反對違法踐行公共利益間達致平衡的最佳方式”*Merk v. International Association of Bridge, Structural, Ornamental and Reinforcing Iron Workers, Local 771,2006 SKQB 332 (CanLII).，這也是為何在業(yè)已完成公益告發(fā)法制建構(gòu)的國家中，大型的集團公司、跨國企業(yè)等仍然盛行在內(nèi)部專設(shè)告發(fā)機制，甚至誕生了與之相關(guān)的服務(wù)產(chǎn)業(yè)。*例如，expolink就是一家著名的企業(yè)告發(fā)熱線外包服務(wù)商(https： //www.expolink.co.uk/，最后訪問時間2017-10-08)。

內(nèi)部告發(fā)的存在，還須與妨害告知義務(wù)明確區(qū)分，畢竟，同是對雇主的言論作為，“應為”與“可為”在性質(zhì)歸屬及適用選擇上有著根本不同，這源于兩者規(guī)制對象的差異： 告知針對雇主面臨他種妨害，唯將其視作雇員義務(wù)方得周全雇主利益；告發(fā)則指向雇主自身妨害社會公益，對其強加禁止有違基礎(chǔ)法理強令而為亦不符現(xiàn)實，故只能是雇員的自主權(quán)利。然而，從雇員視角出發(fā)，兩者的界限常常微妙且復雜。例如，生產(chǎn)工人發(fā)現(xiàn)公司采購的某批食品原料以次充好，如其知道或至少有理由知道這一狀況尚未被主管得悉，自負有告知義務(wù)，反之，若告知后主管未有回應，或決定蒙混過關(guān)而要求下屬不得聲張，則雇主私益和社會公益雖將同向受損，但對雇員來說其義務(wù)已盡，則是否要繞過主管再行對內(nèi)告發(fā)便轉(zhuǎn)化成一種可為可不為的權(quán)利而不能強求。

即便如此，為了引導雇員盡可能地對內(nèi)告發(fā)，可對內(nèi)、外告發(fā)設(shè)置層次有別的保護門檻，即內(nèi)部告發(fā)可徑直認定為程序適格，外部告發(fā)則一般須以對內(nèi)告發(fā)為前置，僅在內(nèi)部告發(fā)“失靈”，如未設(shè)合適告發(fā)機制、經(jīng)內(nèi)部告發(fā)未有任何積極效果等情形下方為正當。值得注意的是，向雇主行政主管部門舉報，直觀上雖屬外部告發(fā)，但因不會使情事直接被公開，就公司受有的不利影響而言與內(nèi)部告發(fā)并無實質(zhì)差別，反與向公眾揭蔽而讓雇主蒙受無辜損失顯著不同，那么在法律保護程度上就應視同內(nèi)部告發(fā)。*見前注〔59〕，李飛文。當然，此番設(shè)計的理想化前提，是雇主的自救或主管部門的糾偏尚能及時消除公益風險，并且，他們的確也愿意那樣做，從而收獲公私利益的兩全，而一旦這種抱負在現(xiàn)實中事與愿違，內(nèi)部優(yōu)先自就會失卻正當基礎(chǔ)： 一如殷鑒不遠的西安地鐵電纜事故、上海面包店過期面粉事件，*《被員工舉報的西安地鐵電纜事故——給大家敲響了警鐘》，載搜狐(http： //mt.sohu.com/20170322/n484230050.shtml)；《Farine使用過期面粉被停業(yè) 員工舉報面包店4大罪狀》，載新浪上海(http： //sh.sina.com.cn/news/s/2017-03-24/detail-ifycstww0896590-p2.shtml?timer=tc)，最后訪問時間2017-10-08。當雇主行為構(gòu)成應予追訴的刑事犯罪，或?qū)踩松戆踩嬖诩逼榷卮蟮膿p害或損害威脅時，則雇主內(nèi)部的自力救濟已于事無補，向行政機關(guān)舉報亦可能因受理調(diào)查的流程拖延使問題趨于惡化，易言之，此際公益維護的需求已然刻不容緩，唯徑直對外告發(fā)方能借輿論之影響力使問題被盡快關(guān)注處理，則告發(fā)具有正當性；再比如，違法行徑的產(chǎn)生和持續(xù)本就是雇主刻意而為(如已將其納入保密協(xié)議)，或得到其主管部門的包庇串通(如他人曾舉報但未獲任何反饋)，即雇員已有合理理由相信對內(nèi)告發(fā)將勞而無功的，亦得跳過內(nèi)部階段直接對外告發(fā)。*對此比較法上亦有更周密規(guī)定，參見王貴松： 《論公益性內(nèi)部舉報的制度設(shè)計》，載《法商研究》2014年第4期。由此，公益告發(fā)的程序要件可總結(jié)為“原則上先內(nèi)后外，特殊情況下可直接對外”*此種構(gòu)造在現(xiàn)行法上實有模板，即《公司法》第152條規(guī)定的股東代表訴訟制度： 股東欲起訴公司董事、高管的，原則上先須用盡公司內(nèi)部救濟，即請求監(jiān)事會或監(jiān)事、董事會或董事起訴，請求遭拒或被消極處理后方可以自己名義起訴；但在情況緊急、不立即起訴將會使公司利益受到難以彌補損害時，又可直接以自己名義起訴。。

五、 雇員言論不忠之擔責

言及于此，問題落于雇員因其言論可能負擔的責任上，據(jù)而首應將公益告發(fā)排除，系其已屬忠實義務(wù)下派生的言論權(quán)利，雇員言論一旦構(gòu)成適格公益告發(fā)，當即享有責任豁免特權(quán)，雇主對其采取的各種責任追究乃至隱性打擊報復均不具法律效力，這在比較法上已有良多先例可循，*如美國法上就雇員的公益性舉報設(shè)有完備的“禁止報復性解雇”規(guī)則，參見韓旭、齊延平： 《論美國法上的“禁止報復性解雇”規(guī)則》，載《華東政法大學學報》2017年第2期。相較而言，我國除在《勞動法》第101條宣示性地禁止“打擊報復舉報人員”外，對告發(fā)免責的規(guī)制散見于零碎的規(guī)范性文件中，無論在保護范圍還是力度上均亟須體系化的完善。

公益告發(fā)外，雇員言論不忠者，則應承擔違反忠實義務(wù)的相應責任。這一責任既源自勞動法，故也深受該法公私屬性兼容的影響，具有“多元化、綜合性”*見前注〔11〕，許建宇文。的印記： 首先，其責任性質(zhì)橫跨公私法域，除民事責任外還視情節(jié)輕重遞次產(chǎn)生行政責任和刑事責任，如刑法上的侵犯商業(yè)秘密罪；其次，雇員言論義務(wù)雖屬勞動關(guān)系中的默示、附隨義務(wù)，但如前文既不排斥約定、亦得延伸至其他私法域，則雇員在言論侵權(quán)的同時可能亦因言違約，而形成民事責任的競合；最后，其責任形式除涵蓋停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等一般樣態(tài)外，還包括勞動法中的特有責任，并集中體現(xiàn)為雇主對雇員的懲戒措施，如警告、罰款、記過、降職等直至單方解雇，其權(quán)利內(nèi)容除由法律直接賦予外，多見諸勞動合同或內(nèi)部規(guī)章制度之中。

此間，須特別關(guān)注雇主懲戒權(quán)的行使限度問題。賦雇主以懲戒權(quán)，其主意非為彌補雇主的實際損害(此點通過普通民事責任即可實現(xiàn))，而在于責罰特定雇員的不忠言行，借此以儆效尤、警醒其他雇員，實現(xiàn)組織體運營秩序之穩(wěn)續(xù)，是故依公平原理，懲戒措施在滿足該目的的前提下，不得恣意選擇，而應與雇員情節(jié)輕重相當，這在我國臺灣地區(qū)被稱為懲戒相當原則，*我國臺灣地區(qū)臺北地方法院八十三年度勞訴字第四十六號判決指出：“懲戒的輕重應配合違反工作規(guī)則的行為之情狀、程度，勞工本身之因素而定其輕重?！比毡痉ㄉ弦嘁汛_立。*日本《勞動合同法》第15條規(guī)定：“雇主對勞動者的處分應視其行為性質(zhì)及其他情況而定，處分缺乏客觀合理理由、不符一般社會常理的，為權(quán)力濫用而無效。”如何在個案中判定雇員言論不忠的程度？這須要融貫前文的各項要點分作窺探，如雇主利益受損之狀況(實際損失重于受損威脅)、雇員言論之類型(泄密、誹謗等重于批評)、主觀過錯情況(故意重于過失)、系違反何種言論義務(wù)(不作為義務(wù)重于作為義務(wù))乃至職位之高低(高管重于普通雇員)……進而綜合考量。據(jù)此，雇主對懲戒性最強的單方解雇尤須謹慎為之，切誤將雇員言論不忠的定性視同解雇權(quán)源之取得，而應僅在雙方信賴基礎(chǔ)徹底破裂或雇主利益受重大損害以致其他懲戒措施均難實現(xiàn)懲戒目的時，始得解雇。是以，順豐案和維珍案中的雇員言論雖均屬不忠，但前者意在煽動罷工、直接沖擊雇主營運，解雇尚可謂合理，后者中批評雇主的情節(jié)顯著為輕，被告在未能證明實際損失的情況下仍徑直解雇，其做法便難堪為罰當其責。事實上，雇主在實務(wù)中對單方解雇的普遍濫用傾向，正是雇員“因言獲罪”屢遭質(zhì)疑的主要成因，對其的正視和慎用將有助于保障雇員言論規(guī)制體系的邏輯連貫和整體正當。

六、 結(jié)　　語

“忠誠”和“自由”本就蘊含了不同的法價值取向、背負著不同的法身份關(guān)系，又具有同樣豐富的法理內(nèi)涵，這注定會讓雇員言論權(quán)利的行使與忠實義務(wù)的履行間產(chǎn)生緊張局面，并且，對其的處理不存在金科玉律，而只有法益衡量下的相對更優(yōu)解： 雇員作為公民的基本權(quán)利在勞動關(guān)系中應有切實遵循，奠定起雇員自由為言的基礎(chǔ)；但雇員私權(quán)的行使須讓位于雇主整體的合理利求，孕育出雇員言論“不為”與“應為”的義務(wù)；而雇主私益在更為重要的公益介入時得以后者為先，又賦予了雇員言論“可為”的權(quán)利，不惟如此，潛藏于個案中的復雜情事會讓這些判斷再生諸多變端，而這背后一切的評判與調(diào)整工作必須也只能由法律完成。隨著信息化時代的全面來臨，言論的傳播速度和影響力也正經(jīng)歷著前所未有的擴張，可以想見，維珍案所呈列的一幕幕畫面今后還將不絕涌現(xiàn)，如何在理論上預設(shè)并建構(gòu)起合理的規(guī)則體系，借以為立法和裁判提供有益的參考，自當為學界一項沉重卻必要的使命，就此而言，本文或可提供些許淺顯鋪墊，期待有更多學者踴躍發(fā)聲。