趙煒佳

一、 引言： 珍視被放逐的墨家刑事法思想

俯察中華民族文化發(fā)展的浩浩長(zhǎng)河，百花齊放的先秦時(shí)代法律思想爭(zhēng)妍斗奇，堪稱中國(guó)法律思想史的“源頭濫觴”者。美國(guó)著名漢學(xué)家史華滋認(rèn)同雅斯貝爾斯的“軸心時(shí)代論”，*所謂軸心時(shí)代，是指公元前500年前后同時(shí)出現(xiàn)在中國(guó)、西方和印度等地區(qū)的人類文化突破現(xiàn)象，這一理論發(fā)軔于德國(guó)思想家卡爾·雅斯貝爾斯。具體而言，包括古希臘的蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德；以色列的猶太教先知；古印度的釋迦牟尼；中國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的老莊孔孟墨等，這幾顆璀璨的明珠至今澤被著現(xiàn)代文明。在此基礎(chǔ)之上，他有著鞭辟入里的闡述：“在軸心時(shí)期出現(xiàn)的思想運(yùn)動(dòng)都將直接或間接地深刻塑造所有這些文化隨后的全部歷史?！?[美] 本杰明·史華茲： 《古代中國(guó)的思想世界(重印)》，程剛譯，江蘇人民出版社2008年版，導(dǎo)論。毋庸置疑，先秦法律思想對(duì)我國(guó)古代法律文化的孕育——甚至現(xiàn)代法律制度的建設(shè)與發(fā)展的作用不言而喻，令后人嘆為觀止。

晚近以來(lái)，伴隨著“德潤(rùn)人心”的理念與“以德治國(guó)”的政治需要，法學(xué)界對(duì)儒家思想的研究日益重視，“復(fù)興孔孟”已蔚然成風(fēng)。因“輕罪重罰”而被貼上“重刑主義”標(biāo)簽的法家思想雖逐漸遭遇旁落，卻仍能夠在“依法治國(guó)”的時(shí)代潮流中歷久彌新；但是，被誤解為缺乏法律研究?jī)r(jià)值的墨家思想?yún)s鮮有問(wèn)津。

事實(shí)而言，正如楊鴻烈先生那一針見血的論述，“墨子的法律思想以正義為標(biāo)準(zhǔn)”，*楊鴻烈： 《中國(guó)法律思想史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第37頁(yè)。而這與自然法學(xué)派對(duì)法價(jià)值的闡釋*自然法學(xué)派認(rèn)為，法律以昭示著宇宙和諧秩序的自然法為正義的標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)持正義的絕對(duì)性。羅爾斯《正義論》中將自己的立論基礎(chǔ)放在一個(gè)理性或邏輯的假設(shè)之上，并把這個(gè)假設(shè)環(huán)境稱作“原始狀態(tài)”(Original Position)，相當(dāng)于自然狀態(tài)在盧梭、洛克等人思想體系中的地位。而以兼相愛為立論根基的墨家思想同樣會(huì)使正義在法律的價(jià)值中大放異彩。不約而同。 此外，現(xiàn)代憲法理論中也能尋覓到墨家思想的蛛絲馬跡，“《墨子》證明我國(guó)早在先秦時(shí)期已經(jīng)產(chǎn)生了價(jià)值極高的憲法思想萌芽，即關(guān)于政權(quán)產(chǎn)生、監(jiān)督、更替的思想，治國(guó)方略，基本人權(quán)保障，權(quán)力制約”。*任海濤： 《墨子中的憲法思想萌芽》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期，第134頁(yè)。墨家思想的研究?jī)r(jià)值于此可見一斑。

先秦諸子百家的思想花園里百花齊放，墨家思想對(duì)彼時(shí)法家的思想的形成也有著推動(dòng)作用。根據(jù)著名歷史學(xué)家葛兆光教授的表述，墨法兩家秉持同一種思路，只不過(guò)發(fā)展程度不同。*參見葛兆光： 《中國(guó)思想史》(第一卷)，復(fù)旦大學(xué)出版社1998年版，第225～261頁(yè)。墨子雖然意識(shí)到人性惡之傾向，主張以法為儀，消弭天下治亂，但仍渴望以“兼愛非攻”來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)之流弊。反觀法家，它似乎走向了一個(gè)徹底的極端——以個(gè)人道德與良心建構(gòu)起來(lái)的“自律”不堪一擊，必須通過(guò)強(qiáng)有力的國(guó)家法來(lái)實(shí)現(xiàn)專制法治主義。在此意義上而言，墨家的法律思想——尤其在關(guān)涉自由與生命的刑事法領(lǐng)域中——同法家思想一樣具有很高的研究?jī)r(jià)值。

值得指出的是，筆者之所以以西方啟蒙主義(The Enlightenment)時(shí)期的刑事法思想為參照物，并非一種主觀上的刻意“選擇”。比較法視閾下的有意對(duì)比往往有穿鑿附會(huì)之虞，難怪陳寅恪先生慨嘆，“今日之墨學(xué)者，任何古書古字，絕無(wú)依據(jù)，亦可隨其一時(shí)偶然興會(huì)，而為之改移，幾若善博者能呼盧成盧，喝雉成雉之比；此近日中國(guó)號(hào)稱整理國(guó)故之普通狀況，誠(chéng)可為長(zhǎng)嘆息者也”。*陳寅?。?《陳寅恪先生論文集》，文理出版社1977年版，第1361頁(yè)。相反，在對(duì)墨家思想中蘊(yùn)含的刑事法理念抽絲剝繭時(shí)，正是某種無(wú)形的力量推動(dòng)著筆者將視角緩緩地移向18世紀(jì)以降的歐洲大陸——偉大的啟蒙思想家們踩在恣意專斷罪與刑的專制主義刑法之上，發(fā)出罪刑法定、刑罰之于一身的驚世吶喊，裊裊的繞梁余音至今浸潤(rùn)著現(xiàn)代刑事法學(xué)。先秦時(shí)期的墨家思想與近代歐羅巴刑事法思想在筆者的視角中逐漸靠攏，華夏大地上先哲們高瞻遠(yuǎn)矚的思想再一次讓人折服。更令人贊嘆不已的是，墨家刑事法思想的發(fā)軔竟然比西方早了整整兩千年。然而，吊詭之處在于，戰(zhàn)國(guó)以后，墨家正統(tǒng)之學(xué)的地位江河日下，最終被裹挾入中華文化的沙漠之中，這種思想文明史上的無(wú)情放逐使得華夏本土未能與同時(shí)期的古希臘一樣播下自由、民主之良種，進(jìn)而未能更早地迎來(lái)以公民為本位的法治(The rule of law)的春天。

鑒于此，本文采用思想史考察、歸納以及比較的研究方法，在儒、法研究的主流之中另辟蹊徑，以西方啟蒙主義刑事法思想為參照物，以求對(duì)墨家刑事法思想進(jìn)行比較法視野下的解讀。

二、 挖掘墨家刑事法思想： 以西方法律思想為觀照

在那個(gè)百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)盛期，曾一度與儒家分庭抗禮的墨家，其“顯學(xué)”地位甚至不在儒家之下。張國(guó)華教授對(duì)此有著精辟的論述，“墨家思想是我國(guó)古代思想文庫(kù)的一塊瑰寶”，*張國(guó)華： 《中國(guó)古代法律思想史新編》，北京大學(xué)出版社2003年版，第100頁(yè)。具體對(duì)應(yīng)到專業(yè)領(lǐng)域，“墨家法律思想有不少可取之處”。*同上。事實(shí)上，墨家對(duì)犯罪和刑罰的論證在體系性構(gòu)建方面難以與法家相提并論，而是散逸在《墨子》一書的部分章節(jié)。雖飄散零落而不甚系統(tǒng)，但墨家對(duì)刑法價(jià)值的論述猶如夜空中的點(diǎn)點(diǎn)明星，點(diǎn)綴著漆黑的蒼穹。

經(jīng)考察與整理，筆者總結(jié)出墨家刑事法的邏輯脈絡(luò)：“兼相愛”的平等觀——“交相利”的權(quán)利觀——“賞善罰惡”的刑罰觀——“尚賢尚同”的君主觀。

(一) 不相愛： 犯罪形成之原因

舊派古典刑法學(xué)派曾主張，犯罪源于個(gè)人自由意志支配下的某種必然結(jié)果。然而，19世紀(jì)前半葉的歐洲社會(huì)風(fēng)云突變，以工業(yè)為支柱性產(chǎn)業(yè)的大城市如雨后春筍般陸續(xù)崛起，工人與雇主的抗?fàn)幉粩嗉觿?，供求關(guān)系失衡導(dǎo)致失業(yè)人數(shù)陡增，由此引發(fā)犯罪率的幾何式倍增且持續(xù)居高不下。于是，犯罪學(xué)從傳統(tǒng)規(guī)范刑法學(xué)的羽翼中破殼而出，以社會(huì)防衛(wèi)為本位的新派刑法觀就此走到學(xué)術(shù)界的聚光燈下。

著名統(tǒng)計(jì)學(xué)家凱特勒(L. A. J. Quetelet)以實(shí)證研究為范式，在煥然一新的維度上對(duì)古典刑法思想進(jìn)行了徹底的沖撞與革新。隨后，來(lái)自意大利的龍布羅梭(C. Lombroso)歷史性地開創(chuàng)了犯罪人類學(xué)派，將犯罪原因的研究對(duì)象從“行為”轉(zhuǎn)向“行為人”。這一研究范式被其得意門生加洛伐羅(B. R. Garofalo)與菲利(E. Ferri)進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)光大。之后，德國(guó)刑法學(xué)鼻祖李斯特(F. v. Liazt)將意大利學(xué)派的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判性地繼承。時(shí)至今日，現(xiàn)代犯罪學(xué)理論普遍認(rèn)為，在基因、遺傳、性別等主觀原因外，外部環(huán)境——諸如經(jīng)濟(jì)關(guān)系、貧富懸殊、政治、教育、風(fēng)俗、氣候、地域也容易激發(fā)犯罪的浪潮。*參見張遠(yuǎn)煌： 《犯罪學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第143～153頁(yè)。

事實(shí)上，我們也能從墨家思想中發(fā)現(xiàn)上述犯罪主、客觀原因論的千絲萬(wàn)縷的痕跡?！氨I愛其室，不愛其異室，故竊其異室以利其室。賊愛其人，不愛人，故賊人以利其身。此何也，皆起不相愛?！?《墨子·兼愛上》。(譚家健、孫中原： 《墨子今注今譯》，商務(wù)印書館2009年版。以下引文同樣只注篇名。)胡適先生對(duì)此精辟簡(jiǎn)練地總結(jié)道：“不兼愛是天下一切犯罪的根本?！?胡適： 《中國(guó)哲學(xué)史大綱》，東方出版社1996年版，第128頁(yè)。

正如英國(guó)哲學(xué)家休謨那富有教義地總結(jié)，“顯然，一切現(xiàn)象皆與人性存在或多或少的關(guān)聯(lián)，任何學(xué)科都會(huì)通過(guò)多元化的途徑回歸于人性”。*[英] 休謨： 《人性論》，臺(tái)海出版社2016年版，第6頁(yè)。如果與彼時(shí)占據(jù)主流地位的法家思想相比較，更能發(fā)現(xiàn)墨家思想對(duì)于犯罪原因論看法的彌足珍貴。法家將犯罪的形成原因簡(jiǎn)單地歸咎于人之本性——“好利惡害”，*《商君書·算地》。尤其在韓非看來(lái)，人際之間無(wú)非就是赤裸裸的利害關(guān)系，“人皆挾自為心”。*《韓非子·外儲(chǔ)說(shuō)左》。因此，“今人之性，生而有好利焉，順是，故爭(zhēng)奪生而辭讓亡焉；生而有疾惡焉。順是，故殘賊生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好聲色焉，順是，故淫亂生而禮義文理亡焉”，*《韓非子·八斤》。正是逐利欲望的無(wú)限膨脹引發(fā)作奸犯科。筆者認(rèn)為，人性之好利惡害固然是犯罪發(fā)生的主觀因素，但絕不能因此忽略對(duì)犯罪客觀因素的深入挖掘，我們必須重視社會(huì)環(huán)境等因素對(duì)犯罪產(chǎn)生機(jī)制的重要影響，否則刑法將會(huì)充滿壓抑人性的工具主義色彩，從而邁向重刑主義的深淵。

墨家強(qiáng)調(diào)，周天子時(shí)期之所以出現(xiàn)天下大亂的動(dòng)蕩，根本原因在于“不相愛”。在他們看來(lái)，犯罪的主觀原因是民眾之間沒(méi)有達(dá)到“兼相愛”的境界，故出現(xiàn)偷竊、殺人等嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為?？陀^原因則是時(shí)下的統(tǒng)治者橫征暴斂，荒淫無(wú)度，對(duì)民眾維持溫飽的基本必需品巧取豪奪，用于建造富麗堂皇而又不實(shí)用的王宮，酒池肉林的貴族消費(fèi)與橫尸遍野的民間慘狀形成強(qiáng)烈的反差，從而點(diǎn)燃了犯罪的導(dǎo)火索。

值得注意的是，春秋先哲在分析犯罪與經(jīng)濟(jì)兩者之間的關(guān)系上，有著高屋建瓴的見解。譬如，以改革家形象而流芳百世的管仲有著“倉(cāng)廩實(shí)則知禮節(jié)，衣食足則知榮辱”*《管子·牧民》，中州古籍出版社2010年版，姚曉娟等注譯。(以下只列篇目)的精辟論斷。墨家也不例外，“其財(cái)不足以待兇饑，振孤寡，故國(guó)貧而民難治也”；*《墨子·辭過(guò)》?！笆且云涿耩嚭⒅?，故為奸邪”。*《墨子·辭過(guò)》。這其中蘊(yùn)含著樸素的唯物主義觀，這種異于主流的吶喊在當(dāng)時(shí)無(wú)疑具有啟迪民智的意義。

鑒于此，“兼相愛”便被墨家奉為預(yù)防抑或解決犯罪問(wèn)題的圭臬。墨家認(rèn)為，惟有將愛推己及人，才能出現(xiàn)“盜賊亡有，家不相亂，國(guó)不相攻”的和平盛世，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“天下治”。*《墨子·辭過(guò)》。同時(shí)，統(tǒng)治者有必要引導(dǎo)民眾互愛互助，自上而下地形成“兼相愛”的大同格局。此外，墨家也沒(méi)有忽視法律的懲戒功能，對(duì)社會(huì)中出現(xiàn)的嚴(yán)重危及人身或財(cái)產(chǎn)安全的行為，要予以嚴(yán)厲的懲罰，“使天下之為寇亂盜賊者，周流天下無(wú)所種足”，*《墨子·尚同下》。易言之，為達(dá)致將犯罪防患于未然之功效，必須借助刑法之威懾。

(二) 義與利： 違法性判斷之依據(jù)

在德日三階層犯罪論的體系之下，作為位于“構(gòu)成要見該當(dāng)性”之后的“違法性”要素，承擔(dān)著出罪的重要使命。日本著名刑法學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為，違法性“實(shí)質(zhì)的特色，在于用違反道義秩序、缺乏社會(huì)的相當(dāng)性等說(shuō)明法規(guī)違反的內(nèi)容”。*[日] 前田雅英： 《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2015年第6版，第31頁(yè)。

在此維度上，刑法規(guī)范的本質(zhì)在于人類的普世價(jià)值意蘊(yùn)，這種判斷根據(jù)能夠貫穿人類歷史長(zhǎng)河的始終，歷盡風(fēng)浪的洗滌而永不褪色。事實(shí)上，在德國(guó)現(xiàn)代刑法體系中，雖然“社會(huì)相當(dāng)性概念具有極大的不明確性而有損法的安定，故已被淘汰”，*Vgl.C.Roxin ，Strafrecht Allgemeiner Teil ，Band I. ，4.Aufl. ，C.H.Beck，2006，S.295f. 轉(zhuǎn)引自張明楷： 《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社2016年版，第64頁(yè)。但道義違法性理論經(jīng)歷了持久的大浪淘沙，依然歷久彌新。

與將義與利截然對(duì)立的儒家學(xué)派不同，墨家旗幟鮮明地主張：“義，利也?！?《墨子·經(jīng)說(shuō)上》。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“利”是墨家所極致推崇的“義”的內(nèi)容、目的與衡量標(biāo)準(zhǔn)，“義”是將“利”由書面教義轉(zhuǎn)為現(xiàn)實(shí)的重要手段。值得說(shuō)明的是，墨家所言之“利”，乃“天下之利”。*《墨子·兼愛上》。一旦某種行為被判斷符合“義”之標(biāo)準(zhǔn)，那么便不會(huì)再受到刑法的苛責(zé)。

墨家的“義利并重”觀在我國(guó)傳統(tǒng)思想史關(guān)于二者關(guān)系的爭(zhēng)論中可謂獨(dú)樹一幟，他們改變了先人弘義輕利、壓抑人性的枯燥說(shuō)教，并在辨正“交相利”與“兼相愛”的關(guān)系方面極其富有洞察力。在墨家的思想體系中，要想實(shí)現(xiàn)真正的義，唯有兼利他人，兼濟(jì)天下。

與墨家同時(shí)肯定“義”與“利”不同，儒家素來(lái)主張“正名”，亦即通過(guò)“禮”之標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判評(píng)是非。譬如，儒家出于維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的秩序而提出“親親相隱”“刑不上大夫”等著名的命題，但在墨家看來(lái)，“愛無(wú)差等”*《墨子·非儒下》。必然衍生出判斷犯罪的標(biāo)尺應(yīng)當(dāng)公平的結(jié)論，而非屈服于尊卑長(zhǎng)幼的等級(jí)秩序。據(jù)《論語(yǔ)》記載，葉公偷羊，其兒子出庭指證、大義滅親，最終使得葉公被依法處理，但孔子認(rèn)為該子觸犯不孝之罪，因?yàn)檫@違反了“親親”之禮。*參見《論語(yǔ)·子路》。然而，墨子對(duì)這樣的入罪標(biāo)準(zhǔn)十分反對(duì)，在他看來(lái)，森嚴(yán)的等級(jí)制度不應(yīng)當(dāng)滲透到法令的施行中，否則是“賊天下之人者也”。*《墨子·非儒下》。

同時(shí)，墨家還主張“興天下之利，除天下之害”，*《墨子·天志中》。質(zhì)言之，通過(guò)提倡人民在追求自己利益的同時(shí)尊重他人利益，來(lái)消除頻繁的犯罪。毫不夸張地說(shuō)，這種將“利”作為衡量行為是否符合“義”，亦即是否不侵害他人合法權(quán)益的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，是對(duì)傳統(tǒng)理念中以“禮”作為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的徹底顛覆，動(dòng)搖了西周以降周禮在犯罪體系中的主宰地位，不啻于一種理論上的偉大革故鼎新。

總而言之，墨家在“天下一準(zhǔn)乎禮”的主流聲外發(fā)出了“天下莫貴于義”*《墨子·貴義》。這樣擲地有聲的號(hào)召，使得違法性判斷的依據(jù)更加趨于科學(xué)合理。

(三) 賞善罰惡： 刑事處罰之目的

伴隨著擺脫野蠻與走向文明，刑罰目的論經(jīng)歷從等量報(bào)應(yīng)、等價(jià)報(bào)應(yīng)，再到預(yù)防論的嬗變，這是近代以來(lái)刑罰觀發(fā)展的一大鮮明特征。現(xiàn)代對(duì)刑罰根據(jù)予以探討的法哲學(xué)理論認(rèn)為，刑罰的目的主要在于預(yù)防犯罪，具體而言，包括“一般預(yù)防”與“特殊預(yù)防”。*通過(guò)對(duì)犯罪行為施以刑事處罰，使尚未犯罪的社會(huì)大眾受到震懾而不至于誤入犯罪之歧途，是為一般預(yù)防；而通過(guò)教育改造來(lái)避免犯罪人再次施行犯罪行為的，為特殊預(yù)防?！案静豢赡艽嬖谶@樣的情況，即立法者將特定行為規(guī)定為犯罪，卻并未表現(xiàn)出預(yù)防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預(yù)防似乎成為了首要且唯一普遍的刑罰目的。”*[美] 霍姆斯： 《法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)——霍姆斯法學(xué)文集》，明輝譯，清華大學(xué)出版社2007年版，第122頁(yè)。一般預(yù)防往往依靠威懾來(lái)實(shí)現(xiàn)，“通過(guò)威懾進(jìn)行一般預(yù)防，意味著不是因?yàn)榉缸锸艿教幜P，而是為了他人不犯罪才受到處罰，犯罪人成為預(yù)防他人犯罪的工具”。*[德] Claus Roxin： 《刑法中的責(zé)任與預(yù)防》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1984年版，第16頁(yè)。詳細(xì)而言，特殊預(yù)防“通過(guò)刑罰的保安、威懾與再社會(huì)化功能實(shí)現(xiàn)”，*[日] 城下裕二： 《量刑基準(zhǔn)的研究》，成文堂1995年版，第133頁(yè)。也就是通過(guò)懲罰犯罪來(lái)預(yù)防潛在的“危險(xiǎn)人”，避免其走上犯罪的道路。

墨家認(rèn)為，“古之圣王發(fā)憲出令，設(shè)以為賞罰，以勸賢詛賞”。*《墨子·非命上》。同時(shí)，“賞必當(dāng)賢，罰必當(dāng)暴”，*《墨子·尚同中》。是所謂賞罰分明且恰當(dāng)。君主在封賞處罰時(shí)必須審慎，既不能濫用獎(jiǎng)賞，也不能濫用刑罰，充分發(fā)揮賞與罰對(duì)人性的引導(dǎo)功能，使趨利避害之人性與賞善罰惡有機(jī)地匹配起來(lái)，最終達(dá)到“勸之以賞眷，威之以刑罰”*《墨子·兼愛下》。的效果。此外，賞罰的法律規(guī)則必須與時(shí)下的社會(huì)主流道德觀相輔相成，這也就是所謂的“上之所賞百姓之所譽(yù)”。

最重要的是，賞罰規(guī)則必須滲透著公平正義之理念，“賞善罰暴勿有親戚弟兄之所阿”。*《墨子·尚賢上》。當(dāng)然，這種理念主要是針對(duì)統(tǒng)治階級(jí)而言，同時(shí)又飽含著勞動(dòng)人民樸素的政治理想，將“天之愛百姓”體現(xiàn)得淋漓盡致。

那么，賞與罰的最終目的劍指何處呢？這需要我們從墨家的一貫主張——“尚同”中尋找答案。為了實(shí)現(xiàn)“兼相愛，交相利”的大同格局，有必要倚重某種公權(quán)強(qiáng)制力作為保障與后盾。“天子之所是，皆是之；天子之所非之，皆非之。……天子唯能壹同天下之義，是以天下治也?！?《墨子·尚同上》。遺憾的是，“尚同”所追求的“壹同天下之義”，僅靠民眾的自覺(jué)自律當(dāng)然很難達(dá)致這一政治目標(biāo)，于是刑罰工具便應(yīng)運(yùn)而生?！疤煜聫氖抡撸豢梢詿o(wú)法儀，無(wú)法儀而其事能成者，無(wú)有也。雖至士之為獎(jiǎng)項(xiàng)者，皆有法”，*《墨子·法儀》。這也是刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能在墨家思想中的一大體現(xiàn)。

與同時(shí)代的法家相比，亦可發(fā)現(xiàn)墨家思想對(duì)于刑罰目的論證之全面與深刻。固然法家也有“賞善罰惡”的相似論述，但法家對(duì)刑罰尤其是重刑的倚重有劍走偏鋒之虞。《法經(jīng)》開宗明義道，“王者之政，莫急于盜賊”*《法經(jīng)》。，如何破解犯罪難題？“刑生力，力生強(qiáng)，強(qiáng)必王”*《商君書·說(shuō)民》。，刑罰目的之實(shí)現(xiàn)全然依靠懲罰與震懾。在此基礎(chǔ)上，法家徹底否定道義教化的社會(huì)治理功能，“嚴(yán)家無(wú)悍婦，慈母有敗子，故法威可以禁暴，而德厚不足以智亂也”*《韓非子·顯學(xué)》。，由此可見，在法家的視野中，法律的勸善作用被消解，而禁惡的功能卻被格外夸大。

最后，刑法輕重與國(guó)家治理的辯證關(guān)系也在墨家思想體系中得以進(jìn)一步厘清，亦即“刑罰深則國(guó)亂”，“國(guó)家治則刑法正”。*《墨子·辭過(guò)》。反對(duì)刑法的觸角過(guò)分地延伸至生活的每一個(gè)角落，保證罰當(dāng)其罪，這其中蘊(yùn)含的刑法謙抑性理念在中國(guó)古代法律思想的史冊(cè)中熠熠生輝。

(四) 罪不在禁，惟害無(wú)罪： 罪刑法定原則之確立

“沒(méi)有罪刑法定，何談法治?！?參見[英] 戴雪： 《英憲精義》，雷賓南譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第232頁(yè)以下?，F(xiàn)代刑法理論普遍認(rèn)為，罪刑法定原則濫觴于英王約翰在1215年頒行的《大憲章》，意在防止封建君主的罪刑擅斷。洛克(John Locke)和盧梭(Jean-Jacques Rousseau)在社會(huì)契約論的立論根基上將這一理論發(fā)揚(yáng)光大，之后，貝卡利亞(Beccaria, Marchese di)在其扛鼎之作《論犯罪與刑罰》中將這項(xiàng)原則予以明確化表述與論證——“任何超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰”。*[意] 切薩雷·貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第11頁(yè)?，F(xiàn)代刑法學(xué)之父費(fèi)爾巴哈(P. J. v. Feuerbach)獨(dú)具匠心地描繪出“法治國(guó)”之藍(lán)圖，并將這一原則的含義具體闡明——法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。經(jīng)過(guò)學(xué)界的不斷揚(yáng)棄與修正，罪刑法定原則已成為各國(guó)刑法典中業(yè)已成熟的“黃金法則”，彰顯著刑法“既是善良人的大憲章，亦是犯罪人的大憲章”之人權(quán)保障機(jī)制。

然而，筆者在整理文獻(xiàn)時(shí)驚喜地發(fā)現(xiàn)，早在春秋時(shí)期，墨家的法律思想便悄然蘊(yùn)含了這一充滿理性色彩的刑罰原則——“罪，不在禁，惟害無(wú)罪，殆姑”。*《墨子·經(jīng)上》。學(xué)界對(duì)此句的注釋固然有所爭(zhēng)議，但更為權(quán)威的通說(shuō)將之譯為，“某人的行為如果不在被刑法禁止的事項(xiàng)之內(nèi)，則其行為即使有害，也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪”。*前注〔11〕，譚家健、孫中原書，第246頁(yè)。馬作武教授則進(jìn)一步認(rèn)為，“這是主張犯罪必須是觸犯禁條的行為，如果行為雖然有社會(huì)危害性，但法無(wú)明文規(guī)定，也不能以犯罪論之。這個(gè)觀點(diǎn)其實(shí)是提出了罪刑法定的原則”。*馬作武： 《中國(guó)法律思想史綱》，中山大學(xué)出版社2007年版，第76頁(yè)。

眾所周知，罪刑法定主義素來(lái)被奉為西方法律流派——主要是刑事古典學(xué)派獨(dú)樹一幟的先進(jìn)理念。那么，是否就此認(rèn)為可以修改教科書的表述，將罪刑法定主義的發(fā)源地改為中國(guó)而使墨子彪炳史冊(cè)呢？

筆者認(rèn)為，分析某種法律原則或制度時(shí)，必須要根植于該國(guó)家或地區(qū)的法律文化土壤。事實(shí)而言，中國(guó)封閉的農(nóng)耕文化決定了商品交換業(yè)很難繁榮，自給自足的生活方式更是導(dǎo)致一切以權(quán)利與個(gè)人為本位的法律思想都被扼殺在萌芽之際。這種極其交錯(cuò)復(fù)雜的歷史人文環(huán)境下孵化出的中國(guó)墨家“罪不在禁，惟害無(wú)罪”不可與西方的“罪刑法定”相提并論?！半S意把異域文化中因特殊的背景和問(wèn)題成長(zhǎng)起來(lái)的事物奉為本土的權(quán)威，這不可避免地忽略了實(shí)質(zhì)上的兼容性而陷入了形式主義的泥潭。”*馬小紅： 《中國(guó)法律思想史研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第35頁(yè)。在啟蒙主義思潮中，自由與民主語(yǔ)境下的罪刑法定主義有著極為豐富的派生原則，譬如，禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對(duì)的不定期刑等，處處飽含了西方公民對(duì)自由、民主、公正、法治等價(jià)值理念生生不息的渴望與追求。而如前所述，中國(guó)的傳統(tǒng)文化土壤孕育而生的罪刑法定更多地被賦予形式意義，故在實(shí)質(zhì)內(nèi)容與功能上與西方的“罪刑法定”不可同日而語(yǔ)。盡管如此，“罪不在禁，惟害無(wú)罪”仍然不失為彼時(shí)陰翳的文化天空中一道理性的閃電，雖然如曇花般轉(zhuǎn)瞬即逝，但亦足以劃破蒼穹，留下震古爍今的驚鴻一瞥。

那么，墨家“罪不在禁，惟害無(wú)罪”的闡述對(duì)現(xiàn)代法治有何啟發(fā)意義呢？我國(guó)《刑法》第3條旗幟鮮明地宣告了罪刑法定原則，然而，罪刑法定主義在我國(guó)當(dāng)下的司法實(shí)踐中仍然難以完全貫徹，最常見的現(xiàn)象就是對(duì)空白罪狀和兜底條款的任意解釋而導(dǎo)致刑罰權(quán)力的恣意發(fā)動(dòng)。以不久之前的熱點(diǎn)法治事件內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍非法經(jīng)營(yíng)罪為例，王力軍與妻子以收購(gòu)玉米為業(yè)以謀求生計(jì)，卻因?yàn)槿狈Α坝衩资召?gòu)許可證”而被認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。絕對(duì)的罪刑法定主義早已被時(shí)代所摒棄，適當(dāng)設(shè)置空白罪狀有利于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，及時(shí)應(yīng)對(duì)層出不窮的危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的新型違法行為。然而，空白罪狀必須時(shí)刻佩戴“緊箍咒”，這就要求我們必須從刑法教義學(xué)的解釋路徑出發(fā)，對(duì)《刑法》第225條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”之規(guī)定做出恰當(dāng)解釋，這是現(xiàn)代法治意義上罪刑法定主義的必要內(nèi)涵。司法者在對(duì)這一條款進(jìn)行解釋時(shí)必須遵守“并列條款同類解釋規(guī)則”，但是，無(wú)論如何，農(nóng)民走街串巷收購(gòu)玉米且月盈利不過(guò)幾百元的行為都不可能與《刑法》第225條前三項(xiàng)囊括的非法買賣外匯、出售彩票、從事電信業(yè)務(wù)等行為外延在法益侵害程度上相提并論。概言之，司法工作者妥善利用解釋技巧便會(huì)使罪刑法定主義的約束機(jī)制充分發(fā)揮。

(五) 主客觀相統(tǒng)一： 犯罪認(rèn)定之標(biāo)尺

早在遠(yuǎn)古唐虞時(shí)期，“眚?yàn)?zāi)肆赦，怙眾賊刑”*《尚書·舜典》，中華書局2016年版。(以下只列篇目)的刑罰適用原則已經(jīng)初具雛形，亦即因過(guò)失而導(dǎo)致的危害行為可以在法律后果上得到或減或免的處遇。與之相應(yīng)，故意犯罪則被予以從重處罰。迨至西周，犯罪的主觀方面構(gòu)成要素受到進(jìn)一步重視，故意與累犯從重處罰，過(guò)失與偶犯獲得寬宥處理。*史料記載：“人有小罪，非眚，乃為終自作不典；式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃為眚?yàn)?zāi)；適爾，既道極厥暈，時(shí)乃不可殺?！眳⒁姟渡袝た嫡a》。由此可見，早在遠(yuǎn)古時(shí)期，刑事法律中便綻放著“刑罰個(gè)別化”的人性光輝。

墨家則將這種刑罰處理原則進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)。巫馬子歷來(lái)聲稱“不愛天下，獨(dú)愛自己”，這與墨子心系天下、愛無(wú)差等的廣闊胸襟大相異趣。巫馬子認(rèn)為不愛天下與兼愛天下雖然是兩種相左的動(dòng)機(jī)，但產(chǎn)生的結(jié)果卻幾乎一致，于是他便質(zhì)問(wèn)墨子。墨子做出了回應(yīng)?！白幽釉唬?今有燎者于此，一人奉水將灌之，一人操火將益之，功皆未至，子何貴于二人？巫馬子曰： 我是彼奉水者之意，而非夫操火者之意。子墨子曰： 吾亦是吾意而非子之意也?！痹谶@段對(duì)話中，墨子舉失火之例意在表明——盡管行為結(jié)果可能相同，但支配結(jié)果的主觀方面若有差異，亦即或善或惡，則因此受到的非難與苛責(zé)便不可同日而語(yǔ)。

其實(shí)，孟子的上述理念與他的治國(guó)方略息息相關(guān)。巫馬子希望獨(dú)善其身，墨子則主張兼濟(jì)天下，人各有志，無(wú)可厚非。盡管從短期的視角來(lái)看，相同結(jié)果的外衣會(huì)暫時(shí)蒙蔽是非善惡的判斷；但長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，二者的效果高下立判。獨(dú)善一身源于自私自利的行為動(dòng)機(jī)，勢(shì)必釀就顧影自憐、各人自掃門前雪的社會(huì)環(huán)境，則天下大亂；兼濟(jì)蒼生的情懷則肇始于利他的主觀動(dòng)機(jī)，終將產(chǎn)生“兼相愛”的大同社會(huì)，則天下大治。

從西方刑法發(fā)展史的視角來(lái)看，刑罰的目的共存在兩種理念的分野： 其一是將犯罪行為視為刑法規(guī)制的中心，其背后的法哲學(xué)價(jià)值蘊(yùn)含是報(bào)應(yīng)刑理論；其二是側(cè)重于懲罰犯罪行為人之“惡”，這是以預(yù)防刑(尤其是特殊預(yù)防)理論為根基建構(gòu)起的主觀主義思路。啟蒙主義思潮澎湃而來(lái)后，偉大的思想家們勇敢地鞭撻片面歸罪的封建刑法，孟德斯鳩聽聞?dòng)腥艘驗(yàn)樽鰤?mèng)割斷皇帝咽喉而被處死的真實(shí)慘劇后，義正詞嚴(yán)地對(duì)此批判道：“這是大暴政！即使他有過(guò)這樣的想法，但從未付諸實(shí)踐，法律責(zé)任的正當(dāng)根據(jù)應(yīng)當(dāng)是外部行為?！?[法] 孟德斯鳩： 《論法的精神(下卷)》，商務(wù)印書館2012年版，第197頁(yè)。

經(jīng)比較可見，18世紀(jì)中葉以來(lái)，關(guān)于“行為刑法”與“行為人刑法”的爭(zhēng)論素來(lái)聚訟不休。如何將兩者有機(jī)地融合起來(lái)？不論是刑事古典學(xué)派(舊派)的客觀主義，抑或是刑事實(shí)證學(xué)派(新派)的主觀主義，都未能如愿解決。而兩千多年前的中國(guó)先秦時(shí)代刑法思想中便可以尋覓到“主客觀相統(tǒng)一”的理念，由此可見，我國(guó)古代先哲的刑事法思想具有時(shí)代的超越性，至今看來(lái)仍然閃耀著理性的光芒。

那么，在當(dāng)下司法實(shí)踐中，如何通過(guò)借鑒吸收墨家思想中關(guān)于主客觀相統(tǒng)一的智慧結(jié)晶，消弭主觀主義與客觀主義之間的巨大鴻溝，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)二者的融會(huì)貫通呢？以我國(guó)刑法典為例，《刑法》第14條、第15條分別規(guī)定了故意犯罪與過(guò)失犯罪的法律內(nèi)涵，第16條則將缺乏主觀罪過(guò)的不可抗力與意外事件排除在犯罪圈之外，第18條明確規(guī)定了不同程度的精神病人如何承擔(dān)刑事責(zé)任?！缎谭ā贩謩t各罪名不論是敘明罪狀抑或空白罪狀，皆表明或至少暗合了行為人實(shí)施危害行為是犯罪的必備構(gòu)成要件要素之一。以共同犯罪為例，倘若某行為人超出共同犯罪故意而出現(xiàn)同伙無(wú)法預(yù)料的實(shí)行過(guò)限，那么其他行為人對(duì)實(shí)行過(guò)限部分引起的刑事責(zé)任不予承擔(dān)。又如單位犯罪問(wèn)題中，被告單位的罪責(zé)應(yīng)當(dāng)與主要責(zé)任人以及單位內(nèi)部其他人員的刑事責(zé)任區(qū)分開來(lái)，切不可混為一談。此外，還要注重發(fā)揮這一原則在區(qū)分不同犯罪的罪質(zhì)時(shí)的辨析功能，如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪以是否具有“非法占有”之目的為界限。概言之，司法工作者應(yīng)當(dāng)時(shí)刻心懷正義，目光穿梭于主觀罪過(guò)與客觀行為之間，警惕陷入主觀歸罪或者客觀歸罪的片面泥潭。

(六) 不殺無(wú)辜，不失有罪： 罪刑相適應(yīng)之明確

除了使罪刑法定原則初具雛形外，墨家還對(duì)司法工作者提出了殷殷的勸勉——“不殺不辜，不失有罪”。*《墨子·尚同中》。罰當(dāng)其罪才能夠保證“貴賢罰暴”。*《墨子·兼愛下》。慎刑固然值得提倡，但這并不表明刑罰的功能可以被道德感化或理論說(shuō)教所替代，更不能代表刑法的適用一律從輕，適度的刑事處罰才可以實(shí)現(xiàn)“賞人善而罰人暴，則國(guó)必治矣”。*《墨子·尚同中》。這種思想凸顯出的價(jià)值追求是公平與正義，其背后蘊(yùn)藏的理論根基實(shí)為墨家“兼相愛”之“兼”的生動(dòng)呈現(xiàn)。

自人類誕生以來(lái)，樸素的公平觀念便支配著一切人的言行。而后，犯罪現(xiàn)象出現(xiàn)在人們的視野，刑罰也因此應(yīng)運(yùn)而生，法學(xué)家們便思索著如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系。具體映射在刑法中，便是犯罪與刑罰的互相對(duì)應(yīng)，刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞別出心裁地創(chuàng)立了罪刑階梯模型，自此，罪刑相適應(yīng)原則得以明確。該原則要求：“重罪當(dāng)重罰，輕罪當(dāng)輕罰，罪刑當(dāng)相稱，刑罰當(dāng)其罪?！?趙秉志： 《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第45頁(yè)。在貝式的影響下，邊沁更是別出心裁地提出計(jì)算罪行相稱的五大規(guī)則： 刑罰之苦必須超越犯罪之利；刑法的確定程度與其嚴(yán)厲程度負(fù)相關(guān)；若兩個(gè)罪行相聯(lián)系，嚴(yán)重之罪應(yīng)當(dāng)被科處嚴(yán)厲之刑罰，從而盡量使犯罪停止于罪行較輕階段；罪行越嚴(yán)重，越具備充分的理由對(duì)其實(shí)行較重之刑以實(shí)現(xiàn)以儆效尤；充分考慮某些個(gè)別化因素，不能對(duì)相同之罪一律不加區(qū)分而適用相同之刑罰。*參見[英] 邊沁： 《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2012年版，第68～70頁(yè)。

在啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)下，該原則被進(jìn)一步提倡并繼承。正如孟德斯鳩言，“刑罰應(yīng)有之尺度，依照所犯罪行大小，規(guī)定相應(yīng)輕重的懲罰”。*[法] 孟德斯鳩： 《波斯人信札》，人民文學(xué)出版社1958年版，第141頁(yè)。貝卡利亞的論述則更為深刻，“犯罪行為對(duì)公共法益的危害愈大，促使實(shí)施犯罪的力量亦會(huì)愈強(qiáng)，與之相應(yīng)，制止犯罪的方法或手段就應(yīng)該愈加有力”。*[意] 切薩雷·貝卡利亞： 《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第11頁(yè)。同時(shí)，不均衡的刑罰“所要求的并不是某一犯罪行為和對(duì)這種犯罪的懲罰兩者之間呈現(xiàn)完美的一一對(duì)應(yīng)之關(guān)系，而是對(duì)不同犯罪的懲罰須在罪與罰的標(biāo)度或標(biāo)準(zhǔn)上大體相當(dāng)于相應(yīng)犯罪的嚴(yán)重性”。*[英] 哈特： 《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155頁(yè)。值得指出的是，爾后西方刑法學(xué)理論中盡管出現(xiàn)了刑罰個(gè)別化原則，譬如保安處分、緩刑、減刑與假釋，但這與罪刑相適應(yīng)并無(wú)抵牾之處，反而是對(duì)前者的有機(jī)補(bǔ)充。

由上可見，墨家所主張的“不殺不辜，不失有罪”與西方刑事法領(lǐng)域中的“罪刑相適應(yīng)”在思想上存在著高度相似相通之處，墨家法律思想的價(jià)值由此可窺得一二。

(七) 不黨父兄，不偏富貴： 人人平等原則之提倡

與上文所論述的正義一樣，平等也是人類素來(lái)孜孜不倦以追求的普世價(jià)值目標(biāo)，自陳涉在壟畝之上振臂高呼出“王侯將相寧有種乎”這石破天驚的吶喊后，人類對(duì)平等的期待與實(shí)際上并不平等的階級(jí)社會(huì)相伴相隨，貫穿整個(gè)中國(guó)封建社會(huì)的始終。

現(xiàn)代意義上的平等思想發(fā)軔于歐洲思想啟蒙時(shí)代，從洛克的“人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的”，*[英] 洛克： 《政府論》(下篇)，商務(wù)印書館1980年版，第59頁(yè)。到盧梭的“任何個(gè)人都生而自由平等”，*[法] 盧梭： 《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書館1980年版，第9頁(yè)。人道主義的光輝在法學(xué)家精深的思想中炫麗閃爍著。從1776年美國(guó)的《獨(dú)立宣言》到1789年法國(guó)的《人權(quán)宣言》，一部又一部的憲法性文件相繼問(wèn)世，“平等”被各國(guó)視為“不可剝奪之人權(quán)”，發(fā)展為各國(guó)憲政原則的重要組成部分，并進(jìn)而升華為國(guó)際人權(quán)公約體系中的核心部分。

與儒家的“刑不上大夫”思想不同，墨家對(duì)平等的堅(jiān)守讓人印象深刻，甚至演繹出大義滅親的佳話。墨家的另一位代表人物巨子秉公執(zhí)法，鐵面無(wú)私，他唯一的兒子在秦國(guó)殺人，秦惠王主張放其一條生路，但巨子為了維護(hù)法律的權(quán)威，“王雖為之賜，而令吏弗誅，腹子不可不行墨者之法”，毅然決然地下令處死兒子，而為后世所交相稱贊。

值得指出的是，墨家所主張的“不黨父兄，不偏富貴”對(duì)法家的“法不阿貴”思想產(chǎn)生了深刻的影響。商鞅素來(lái)提倡“壹刑”，恪守法律適用的平等，用法必專，絕不可因?yàn)樗阶h就動(dòng)搖立場(chǎng)。在文化交流頻繁的春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，墨者身體力行地踐行并傳播著墨家的思想，墨者入秦后，“尚同”思想得到秦獻(xiàn)公的極大認(rèn)同。*鄭杰文： 《中國(guó)墨學(xué)通史》，人民出版社2006年版，第69頁(yè)。毫不夸張地說(shuō)，墨、法兩家在平等觀上確實(shí)在超越儒家刑分等級(jí)上有著某種高度的默契與傳承。

按照墨家關(guān)于“不黨父兄，不偏富貴”的表述，法律——尤其是關(guān)涉著自由與生命的刑事法律更應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守這一準(zhǔn)則?！疤煜聼o(wú)大小國(guó)，皆天之邑也，人無(wú)幼長(zhǎng)賤貴，皆天之臣也”，*《墨子·法儀》。這對(duì)儒家竭力鼓吹的“親親、尊尊、君君、臣臣”的禮治思想無(wú)疑是翻天覆地式的沖擊，但正是這種思想的交鋒與碰撞，馥郁了百花齊放的文化盛世。具體而言，在立法層面要做到“愛無(wú)差等”，使刑法能夠保障每一位公民——包括犯罪人的法益；在司法層面，要做到一視同仁，上至大夫，下達(dá)庶人，只要侵犯法律的權(quán)威，就應(yīng)當(dāng)受到公正的懲處；在執(zhí)行層面，不能因?yàn)榉缸镎咴?jīng)的特殊身份或者功績(jī)就隨意給予寬宥的處罰甚至放棄處罰。

(八) 殺盜非殺人： 自助行為正當(dāng)化之萌芽

在今天看來(lái)，倘若對(duì)“殺盜非殺人”做單純的文義解釋，解釋結(jié)論無(wú)疑違反刑法面前人人平等之原則。其實(shí)，這種解讀方式已經(jīng)陷入“以今律古”之泥潭。遺憾的是，這在法律思想史研究中似乎不是個(gè)例——譬如人們運(yùn)用階級(jí)劃分法，常把墨家學(xué)派納入“小生產(chǎn)者”的范疇，再充滿偏見地貼以“落后”的標(biāo)簽，以此來(lái)達(dá)致某種論證目的——這著實(shí)是一種求全責(zé)備。在筆者看來(lái)，“殺盜非殺人”這一闡述在某種程度上可以覓得現(xiàn)代法治制度與思想的蹤影。

首先，針對(duì)荀子“惑于用名以亂名者也”的指摘，筆者為墨子做出辯護(hù)。從邏輯學(xué)的角度層面而言，“盜”是此命題的種概念，而“人”便是將其涵攝的屬概念。“人”的集合無(wú)外乎“盜”與“非盜”。如若只是望文生義，很容易滑向這樣一種誤區(qū)： 墨家把“盜”從“人”的集合中剝離出來(lái)，并使兩者成為平行的并列關(guān)系。但如果堅(jiān)持恪守兩者的種屬關(guān)系而進(jìn)行深入剖解的話，“殺盜非殺人”這一命題之中的“人”乃“非盜之人”，亦即——“殺盜人，非殺非盜之人”。如此看來(lái)，這個(gè)命題合情合理，并非詭辯。值得特別強(qiáng)調(diào)的是，筆者之所以做出這種解釋，完全基于墨子的“以兼易別”——這一邏輯指引貫穿于整個(gè)墨家思想體系的始終——在屬概念的集合里，特別注重對(duì)子概念沖突時(shí)的調(diào)和。筆者相信，盡管墨家學(xué)派在名辯的領(lǐng)域卓有建樹，但放眼《墨經(jīng)》，墨家素來(lái)以悲天憫人為基調(diào)，以兼愛非攻為圭臬，以兼濟(jì)天下為情懷，而不是把邏輯起勢(shì)作為論證義務(wù)。

其次，跳出單純的邏輯圈，我們不妨進(jìn)行一番價(jià)值判斷。眾所周知，在遍布生存危機(jī)的遠(yuǎn)古時(shí)期，既沒(méi)有完全自給自足的能力，又缺乏平等交換的權(quán)利意識(shí)，因而以掠奪資源為目標(biāo)的沖突與戰(zhàn)亂不可避免。此后，財(cái)產(chǎn)私有制度便使得你爭(zhēng)我奪的情況變得愈加頻繁。這使得“御寇”成為通行公認(rèn)的防衛(wèi)方式?！皣?guó)家”這一實(shí)體初具雛形后，同態(tài)復(fù)仇與私刑色彩便被國(guó)家法所認(rèn)可。譬如，《周禮·秋宮》明確宣布了“反盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無(wú)罪”?！案钢鹨?，弗與共戴天，兄弟之仇，不反兵，交游之仇，不同國(guó)”的原則在《禮記》中得以進(jìn)一步深化，私人救濟(jì)制度下的血親復(fù)仇觀念被賦予合法性。把視角投向西方，社會(huì)契約理論下的國(guó)家構(gòu)建決定了私刑需要被收斂與克制，因?yàn)椤斑^(guò)度的私人之間的懲罰導(dǎo)致的結(jié)果必然是同態(tài)復(fù)仇的死灰復(fù)燃，進(jìn)而引發(fā)豪強(qiáng)利用優(yōu)勢(shì)地位與資源，藉此公然橫行霸道，魚肉人民”。*桑東輝： 《“殺盜非殺人”命題的法文化詮釋》，載《哈爾濱學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期，第52頁(yè)。

發(fā)展迄今，為了彌補(bǔ)特殊狀況下國(guó)家公權(quán)救濟(jì)不可避免的滯后性，各國(guó)普遍把正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等自助行為當(dāng)作正當(dāng)化事由，以此來(lái)阻卻違法?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)代意義上的違法阻卻事由正是公力救濟(jì)與私人懲罰妥協(xié)中和的產(chǎn)物。在這個(gè)意義上，蘊(yùn)含著私力救濟(jì)價(jià)值的“殺盜非殺人”不失為對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)運(yùn)作中公力救濟(jì)不足的一種及時(shí)補(bǔ)充。盡管在今天看來(lái)確實(shí)存在一定的不合理之處，但如前所述，“以今律古”是對(duì)古代法律制度的過(guò)分苛責(zé)，在私力救濟(jì)還未融入官方懲罰機(jī)制的彼時(shí)，“殺盜非殺人”確實(shí)在某種程度上反映了墨家超前的社會(huì)治理視野。

然而，毫不諱言地說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等自助行為在我國(guó)當(dāng)代法治進(jìn)程中常常處于尷尬的困境。近年來(lái)的司法實(shí)踐中，“小偷入戶盜竊滑倒摔傷，戶主被判承擔(dān)民事賠償責(zé)任”，“劉某追捕盜賊，盜賊不慎落入水塘淹死，劉某被控訴過(guò)失致人死亡罪”*參見李吉華等： 《為抓小偷男子拼命追捕 卻致小偷跳河不幸淹死》，載中國(guó)江蘇網(wǎng)(http： //jsnews2.jschina.com.cn/system/2013/01/16/015958508.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間2017-10-02)。等事件屢見報(bào)端?；蛟S是對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)的過(guò)度依賴而使民間私立救助的合法空間被大大擠壓，正當(dāng)行為阻卻刑事違法性的機(jī)能被逐漸侵蝕，刑法的法益保護(hù)功能得以強(qiáng)調(diào)但人權(quán)保障功能卻被擱置偏廢，司法實(shí)務(wù)者對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)等行為的認(rèn)定過(guò)于小心翼翼。筆者認(rèn)為，如前所述，“殺盜非殺人”的正確解讀應(yīng)當(dāng)是“不能將殺死盜賊與殺死無(wú)辜者同罪同罰”，其根基蘊(yùn)含的自主行為正當(dāng)化原理在今天應(yīng)當(dāng)被格外提倡。

三、沉與浮： 墨家刑事法思想式微與啟蒙主義思想興盛之原因?qū)?/h2>

(一) 墨家刑事法思想沒(méi)落原因述略

長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界在論及墨家思想衰落的原因時(shí)，往往以教科書式的“過(guò)于理想化，小生產(chǎn)者階級(jí)的軟弱妥協(xié)”為結(jié)論*更遺憾的是，許多關(guān)于墨學(xué)中衰原因的論述甚至并未碰觸問(wèn)題的核心，譬如，孫貽讓認(rèn)為，“獷秦隱儒，墨學(xué)亦微，至西漢儒復(fù)興而墨學(xué)絕”，他主張用儒家的“仁”來(lái)解讀墨家的“兼愛”，甚至認(rèn)為二者沒(méi)有任何區(qū)別。在其觀點(diǎn)中，墨家已經(jīng)融為與其別無(wú)二致的儒家之主流。一筆帶過(guò)而缺乏論證。即使是胡適等國(guó)學(xué)大師，也僅將墨家塵埋的原因歸咎于三點(diǎn)： 儒家的反對(duì)；民本學(xué)說(shuō)招致統(tǒng)治者不滿；墨家后世傳人太過(guò)于“精妙”的詭辯，*參見蔡尚思主編： 《十家論墨》，上海人民出版社2004年版，第174頁(yè)。而尚未在邏輯與實(shí)體內(nèi)容上展開精細(xì)的說(shuō)理。

首先，就社會(huì)結(jié)構(gòu)而言，彼時(shí)中國(guó)的文化土壤尚無(wú)能使墨家思想深入扎根并持續(xù)繁榮的容身之地。正如費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)演變進(jìn)程的真知灼見，鄉(xiāng)土社會(huì)的邏輯起點(diǎn)是以每一個(gè)“自己”為核而刻下的圓心，就像把小石頭擲入水里，由此衍生出一輪又一輪的圈狀波紋，隨著水圈的延擴(kuò)而愈加稀薄，最終呈現(xiàn)一種差序格局。*參見費(fèi)孝通： 《鄉(xiāng)土中國(guó)》，上海人民出版社2006年版。在那一系列同心圓中，人與人之間就此形成了或大或小的鴻溝——親疏貴賤。素來(lái)主張長(zhǎng)幼有序、君臣有別的儒家思想更能迎合當(dāng)權(quán)者的胃口，“兼相愛”的呼吁自然會(huì)被歷代統(tǒng)治階級(jí)輕視甚至打壓。具體到刑事法領(lǐng)域，將法律作為階級(jí)統(tǒng)治工具的法家思想自然會(huì)受到強(qiáng)烈推崇，“以德配天”的儒家思想恰好能為專斷的統(tǒng)治者披上美化皇權(quán)的外衣，而真正蘊(yùn)含民本、自由思想，甚至大膽提出“君，臣民通約也”*《墨子·經(jīng)上》。的墨家刑事法主張便只能在狹小的夾縫中勉強(qiáng)維持奄奄之息。

其次，墨家在理論的自我更新、承繼與完善方面付之闕如，進(jìn)而陷入了固步自封的泥潭。以儒家為例，從先秦到兩漢的過(guò)渡期，經(jīng)荀子等繼承者的起承轉(zhuǎn)合，儒家思想經(jīng)歷了從子學(xué)至經(jīng)學(xué)的嬗變。尤其是集百家之大成者董仲舒，為儒學(xué)之宗注入以法、陰陽(yáng)等諸子學(xué)說(shuō)的新鮮血液，進(jìn)而使得儒家思想博采眾長(zhǎng)，始終保持著鮮活的生命力。而墨家的視野則不夠開闊，曾經(jīng)“徒屬?gòu)洷姡茏訌涁S，充滿天下”*《呂氏春秋·尊師》。的支配地位讓墨家有些自大而不屑甚至排斥其他學(xué)說(shuō)。另外，“墨子服役者百八十人，皆可使赴火蹈刃，死不旋踵”，*《淮南子·泰族訓(xùn)》。動(dòng)輒集體以身殉國(guó)的墨家子弟事跡*孟勝作為墨家之“巨子”，承諾助陽(yáng)城君守城，陽(yáng)城君身陷楚國(guó)政變，孟勝堅(jiān)持死守，弟子徐弱則建議撤退，保存實(shí)力，以免“絕墨者于世”。孟勝大義凜然地說(shuō)，今天墨者若不死，則違背墨者之義，我的人雖然活了，墨者之義卻死了；而我今天選擇死守，我人雖然死了，墨者之義還會(huì)繼續(xù)活下去。而后自盡。數(shù)以千計(jì)的其他墨者聽說(shuō)巨子殉國(guó)的消息后，集體殉難，慷慨就義。固然是人們口耳相傳的關(guān)于舍生取義的佳話，但這也直接導(dǎo)致墨家的后繼無(wú)人，試想，倘若沒(méi)有繼承者舉起墨家大旗，又如何使墨家思想薪火相傳？皮之不存，毛將焉附，墨家思想的刑事法價(jià)值觀自然不會(huì)被時(shí)代所采納。

最后，在嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)“兵伐自天子出”的專制君主治下，一個(gè)內(nèi)部有著嚴(yán)明紀(jì)律的世俗化軍事組織勢(shì)必引起中央統(tǒng)治者的猜忌與警惕。墨家組織森嚴(yán)且穩(wěn)固，“以巨子為圣人，皆愿為之尸，翼得為其后世”，*《莊子·天下》。固然可以由此欽佩巨子的人格魅力，但長(zhǎng)此以往，效忠于巨子而無(wú)視國(guó)君的民間組織自然會(huì)使統(tǒng)治者頓感顏面盡失。此外，墨家內(nèi)部還有著具備強(qiáng)大約束力的法律，甚至無(wú)視帝王之赦令而對(duì)巨子的親生兒子執(zhí)行死刑。這種游離于統(tǒng)治秩序之外的“法外之法”自然會(huì)使君主十分忌憚。易言之，在墨家的刑事法思想中，如今看來(lái)熠熠生輝的平淡、正義等理念在當(dāng)時(shí)并不受寵，反而因?yàn)榕c封建法制相悖而遭受棄用。

總之，墨家的刑事法思想始終缺乏能與其相匹配的經(jīng)濟(jì)、政治等基礎(chǔ)，在兩漢之經(jīng)學(xué)、魏晉之玄學(xué)、隋唐之佛學(xué)、宋明之理學(xué)的思想洪潮中逐漸沉入河床，從“顯學(xué)”一落千丈為“絕學(xué)”。

(二) 啟蒙主義刑事法思想昌盛原因述略

與墨家最為不同的是，啟蒙主義刑法思想誕生在工業(yè)革命的溫床之上，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)條件，抑或是民眾輿論，都具備了接受民主自由思想的成熟條件。

就18世紀(jì)歐洲大陸尤其是法國(guó)的社會(huì)背景而言，盡管封建君主專制國(guó)家和天主教會(huì)一度鉗制著民眾的思想，但文藝復(fù)興的推波助瀾使得自然科學(xué)取得長(zhǎng)足發(fā)展，日心說(shuō)等自然規(guī)律被科學(xué)家們揭示并傳播，天主教會(huì)在時(shí)下的許多故弄玄虛的統(tǒng)治權(quán)自我論證不攻自破。于是，逐漸擺脫愚昧的人們開始覺(jué)醒，他們勇敢地擎起“人權(quán)”之大旗，一道道理性的閃電在黑暗的夜空中呼嘯而來(lái)，向?qū)Ｖ平y(tǒng)治發(fā)起了一場(chǎng)轟轟烈烈的思想解放的猛攻。

隨后，啟蒙思想家接過(guò)旗幟，竭力倡導(dǎo)構(gòu)建“理性”的社會(huì)，用“天賦人權(quán)”對(duì)抗“君權(quán)神授”，用“社會(huì)契約”抨擊專制暴政，用信仰自由攻陷思想壓迫。接著，飽含自由、人權(quán)等普世價(jià)值與罪刑法定、罪刑適應(yīng)等制度設(shè)計(jì)的刑事法思想噴薄而出。

這些閃耀著智慧與理性光芒的深邃思想像萬(wàn)束光芒般直射在中世紀(jì)歐洲上空，驅(qū)散了專制主義與宗教神學(xué)的陰霾，并澤被至亞歐大陸乃至整個(gè)人類社會(huì)。

于是，從霍布斯的“利維坦”到貝卡利亞的“論犯罪與刑罰”，從洛克的“政府論”到盧梭的“社會(huì)契約論”，從孟德斯鳩的“論法的精神”到狄德羅的“百科全書”，啟蒙主義的刑事法思想就此潛移默化地持續(xù)影響著現(xiàn)代刑法學(xué)，“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”。

四、 結(jié)　　語(yǔ)

墨家學(xué)派在先秦時(shí)期素有“天下之言,不歸楊則歸墨”的支配地位，一度占據(jù)著彼時(shí)思想王國(guó)的半壁江山。爾后之所以日漸式微，其實(shí)是儒法合流的必然結(jié)果，儒家渲染仁義道德，法家講究陰謀、陽(yáng)謀與控制術(shù)，這些都與墨家的“兼愛”思想大相徑庭，因此決定了封建統(tǒng)治者絕不會(huì)將墨家法律思想作為施政的理念與工具。但是，正是由于墨家思想在當(dāng)時(shí)頗為“異端”，才能從側(cè)面映襯出墨學(xué)在罪刑法定、人人平等、罪刑適應(yīng)等理念上的登高望遠(yuǎn)，而這一切都在本文中以西方刑事法思想為坐標(biāo)系而展開了論證。

在法學(xué)界，曾經(jīng)存在一種普遍的誤解： 幅員遼闊的華夏大地上從來(lái)沒(méi)有誕生過(guò)啟蒙主義思潮，因而中國(guó)古、近代史的發(fā)展長(zhǎng)軸上缺乏民主、自由等法治思想的點(diǎn)綴。筆者認(rèn)為，對(duì)待文化傳統(tǒng)，既不可夜郎自大而以“天朝上國(guó)”自居，亦不能妄自菲薄而缺乏文化自信。

事實(shí)上，墨子曾被高度評(píng)價(jià)為中國(guó)的“赫拉克利特”，*參見1939年2月1日毛澤東關(guān)于《墨子哲學(xué)思想》一文的信。著名歷史學(xué)家湯因比更是如此肯定墨家思想的現(xiàn)代價(jià)值：“把普遍的愛作為義務(wù)的墨子學(xué)說(shuō)，對(duì)現(xiàn)代世界來(lái)說(shuō)，更是恰當(dāng)?shù)闹鲝垼驗(yàn)楝F(xiàn)代世界在技術(shù)上已經(jīng)統(tǒng)一，但在感情方面還沒(méi)有統(tǒng)一起來(lái)?！?《展望二十一世紀(jì)——湯因比與池田大作對(duì)話錄》，中譯本，國(guó)際文化出版公司1985年版，第425頁(yè)。秦漢更替之交，墨家倏忽頹落，門下學(xué)派幾經(jīng)肢解分離，并最終在歷史舞臺(tái)上黯然失色，以至于《墨子》一書幾度散失，至今仍有多篇失佚。隨著歷史的發(fā)展，儒家如日中天，道家后來(lái)居上，“儒道互補(bǔ)”構(gòu)成中華文化的基本結(jié)構(gòu)，法家“以法治國(guó)”更是成為歷代統(tǒng)治者的馭民思想核心，中華文化之河的主航道上卻再無(wú)墨家的風(fēng)帆。墨家倡導(dǎo)兼愛，奈何生于一個(gè)弱肉強(qiáng)食的版圖吞并時(shí)代。墨家暢談科學(xué)，奈何君王寧可追求虛無(wú)縹緲的龜甲蓍草。墨家力主“節(jié)葬”與“節(jié)用”，但這與貴族階層搜刮民膏以厚葬的奢靡之風(fēng)格格不入。墨家推崇科學(xué)，可是在王侯將相的紙上談兵中，這些不過(guò)是“匠人之作，奇技淫巧”罷了。

近代中國(guó)的命途篳路藍(lán)縷，在帝國(guó)列強(qiáng)的鐵蹄蹂躪下滿目瘡痍。情系社稷的文人，譬如梁?jiǎn)⒊貞丫薮蟮膼蹏?guó)熱情，博覽文獻(xiàn)，研精覃思，期冀找出能與儒家分庭抗禮的學(xué)術(shù)標(biāo)桿，以此“中體西用”，貫通西方之民主自由與彼時(shí)中國(guó)之間的鴻溝?！澳珜W(xué)可以起中國(guó)只衰者”，*梁?jiǎn)⒊?《子墨子學(xué)說(shuō)》，載嚴(yán)靈峰編： 《無(wú)求備齋墨子集成》，18冊(cè)，臺(tái)灣成文出版社1975年版，第42頁(yè)?！坝^墨學(xué)實(shí)行之大綱，其最要者莫如輕生死，次則隱忍苦痛。欲救今日之中國(guó)，舍墨學(xué)之忍苦痛則何以哉”。*前注〔78〕，梁?jiǎn)⒊瑫?，?8頁(yè)。屈辱的近代史已然翻頁(yè)，但對(duì)墨家思想的探析不可以停下步伐，如前文所述，墨家思想的發(fā)掘在當(dāng)今仍然具有重要價(jià)值，除了對(duì)刑事法理念的確立有著先進(jìn)的闡述外，“兼愛非攻”之提倡更成為當(dāng)今國(guó)際法上各國(guó)和平相處的思想淵源。

總而言之，墨家刑事法思想絕不應(yīng)當(dāng)在歷史的滾滾紅塵中銷聲匿跡湮沒(méi)無(wú)聞，相反，其飽含道義與大愛的經(jīng)世濟(jì)民的思想精髓在法治中國(guó)的語(yǔ)境下必須被重視，是謂“法安天下，德潤(rùn)人心”。