張峰銘

引言

本文所稱的犯罪化，是指立法機(jī)關(guān)通過(guò)刑事立法規(guī)制某一行為，并為之設(shè)定相應(yīng)的刑罰。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種原則將某一行為正當(dāng)?shù)胤缸锘?？這是非常重要的問(wèn)題。刑事制裁是國(guó)家強(qiáng)制力最極端的表現(xiàn)形式，直接約束公民的自由甚至生命，如果不能將正當(dāng)和非正當(dāng)?shù)男淌铝⒎▌澇銮逦慕缦?，那么?guó)家權(quán)力就容易被濫用，這會(huì)對(duì)公民的基本權(quán)利造成巨大威脅。*實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了刑事立法泛濫等嚴(yán)峻的問(wèn)題。在英美，“過(guò)度犯罪化”(overcriminalization)已經(jīng)成為刑法學(xué)界的熱點(diǎn)議題。國(guó)內(nèi)也有學(xué)者開(kāi)始反思法定犯過(guò)度擴(kuò)張的趨勢(shì)，試圖回到基本理論層面為刑法劃定邊界。See Douglas Husak, Overcriminalization： The Limits of the Criminal Law (Oxford University Press, 2008)；參見(jiàn)張明楷： 《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實(shí)質(zhì)解釋》，載《法商研究》2013年第4期；何榮功： 《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期；車(chē)浩： 《法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期。

有一種被普遍接受的立場(chǎng)認(rèn)為，國(guó)家不能以道德不當(dāng)為由將某種行為犯罪化，除非該行為嚴(yán)重?fù)p害他人物質(zhì)性利益或?qū)λ嗽斐蓢?yán)重的精神性冒犯。喬爾·范伯格(Joel Feinberg)將這種立場(chǎng)理論化，稱之為損害原則(harm principle)和冒犯原則(offense principle)：

損害原則： 總能為刑事立法提供很好的理由。認(rèn)為刑事立法可能有效防止(消除、減少)對(duì)行為人(實(shí)施禁止行為的那個(gè)人)之外的其他人的損害；并且可能找不到其他同樣有效且價(jià)值成本更低的方法。

冒犯原則： 總能提供很好的理由支持刑事禁止法。認(rèn)為刑事立法對(duì)防止針對(duì)行為人之外的其他人的嚴(yán)重冒犯往往是必要的，并且可能是結(jié)束該冒犯的有效途徑。*[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 對(duì)他人的損害》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第28頁(yè)。需注意，根據(jù)范伯格的定義，損害原則中的“損害”并非單純指事實(shí)層面上某人的物質(zhì)層面利益受到反向作用，而是指道德不當(dāng)行為造成的利益減損，即包含不當(dāng)和利益減損兩個(gè)要素；同樣，冒犯也僅指道德不當(dāng)行為造成的精神上的不快狀態(tài)。

范伯格主張損害原則和冒犯原則窮盡了刑事立法的正當(dāng)原則，這被稱作自由主義立場(chǎng)。另一種立場(chǎng)則認(rèn)為，至少在某些情況下，僅根據(jù)行為的道德不當(dāng)性就足以論證對(duì)該行為的刑事規(guī)制是正當(dāng)?shù)模词乖撔袨槲磳?duì)他人造成損害或冒犯。這被稱作法律道德主義立場(chǎng)。

本文將反駁自由主義立場(chǎng)，為法律道德主義立場(chǎng)辯護(hù)。筆者主張，在某些情形下，行為的嚴(yán)重道德不當(dāng)性本身就是刑事立法的充分正當(dāng)理由，即使不存在對(duì)任何個(gè)體的損害或冒犯。筆者將以如下思路為該命題辯護(hù)：*這一思路借鑒了羅爾斯的反思平衡法。參見(jiàn)[美] 約翰·羅爾斯： 《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第16～17頁(yè)。

首先，一個(gè)好的犯罪化理論應(yīng)當(dāng)能夠解釋一般公眾對(duì)于犯罪問(wèn)題深思熟慮后確定不移的道德判斷，除非有強(qiáng)有力的論證反駁。例如幾乎沒(méi)有人會(huì)反對(duì)，故意殺人應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制，如果一個(gè)犯罪化理論無(wú)法解釋故意殺人罪的正當(dāng)性，也不能提出強(qiáng)有力依據(jù)反駁之，那么這一理論就是失敗的。因此，筆者將首先給出一個(gè)關(guān)于侮辱尸體的假想的典型案例，然后說(shuō)明，對(duì)于該案例，相當(dāng)多數(shù)人經(jīng)過(guò)深思熟慮后都會(huì)給出“此類行為應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制”的判斷，因而至少有初步的理由探尋將此類行為犯罪化的正當(dāng)性理由；接著筆者將指出，無(wú)論是損害原則還是冒犯原則，都不能有效解釋將此類行為犯罪化的正當(dāng)性，接著給出一個(gè)法律道德主義論證，說(shuō)明如果該論證所有前提為真且論證有效，則可以為侮辱尸體行為犯罪化提供最佳辯護(hù)；然后筆者將依托新自然法理論，對(duì)法律道德主義論證中的幾個(gè)關(guān)鍵性命題進(jìn)行闡釋和辯護(hù)，從而說(shuō)明該論證中的所有前提均為真；最后進(jìn)一步闡明法律道德主義的相關(guān)主張，并以此規(guī)范侮辱尸體行為的犯罪化，防止刑法對(duì)這類行為的過(guò)度干預(yù)，最終實(shí)現(xiàn)深思熟慮判斷與抽象理論之間的反思平衡。

一、 侮辱尸體罪： 正當(dāng)性何在？

(一) 一個(gè)假想案例

許多國(guó)家都將侮辱尸體行為納入刑法規(guī)制。例如我國(guó)刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?《中華人民共和國(guó)刑法》。德國(guó)刑法典第168條第1款規(guī)定：“非法奪走權(quán)利人保管的尸體、尸體的一部分或者骨灰，或侮辱尸體或墳地，或破壞、損毀墳地的，處三年以下自由刑或罰金?！?《德國(guó)刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國(guó)法制出版社2000年版，第139頁(yè)。法國(guó)刑法典第225—17條規(guī)定：“以任何手段，侵犯人之尸體的，處一年監(jiān)禁并科15000歐元罰款?！?《法國(guó)刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2003年版，第87頁(yè)。

顯然，將嚴(yán)重的侮辱尸體行為入刑符合一般公眾深思熟慮的道德判斷。在許多人看來(lái)，尸體是活人的象征，侮辱尸體就是侮辱曾經(jīng)活著的人，進(jìn)而冒犯了大多數(shù)人對(duì)于人性的尊重，故應(yīng)當(dāng)被犯罪化。*對(duì)這一判斷的精彩描述，參見(jiàn)[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 對(duì)他人的冒犯》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第60～62頁(yè)。即使是在學(xué)界，相關(guān)爭(zhēng)議也更多集中于如何合理而融貫地說(shuō)明該罪的正當(dāng)性依據(jù)，而非質(zhì)疑該罪的正當(dāng)性本身。*See Tatjana Hornle, “Criminalizing Behaviour to Protect Human Dignity”, 6 Criminal Law and Philosophy 307-325 (2012) ; Danny Scoccia, “In Defense of ‘Pure’ Legal Moralism”, 7 Criminal Law and Philosophy 513-530 (2013).這給了我們初步的理由假設(shè)，侮辱尸體行為入刑是具備正當(dāng)性的，然后以此為方向展開(kāi)探索，探究何種理論能為這一深思熟慮判斷提供最佳辯護(hù)。*當(dāng)然，這不意味著該罪的正當(dāng)性是不可置疑的，在此只是給出一個(gè)初步的假設(shè)，相當(dāng)于科學(xué)探究中的“假說(shuō)”，如果最終無(wú)法找到正當(dāng)性依據(jù)，或存在反對(duì)該罪的決定性理由，就可能推翻最初的假設(shè)。

根據(jù)范伯格式的自由主義立場(chǎng)，損害原則與冒犯原則窮盡了一切犯罪化正當(dāng)依據(jù)。然而損害原則和冒犯原則都無(wú)法說(shuō)明侮辱尸體罪的正當(dāng)性，只有基于法律道德主義才能為侮辱尸體罪提供最佳辯護(hù)。這里通過(guò)一個(gè)假想案例進(jìn)行說(shuō)明：

完全行為能力人A獨(dú)自住在偏僻樹(shù)林中。一日A偶然在樹(shù)林中發(fā)現(xiàn)一具無(wú)名裸露女尸B，A將女尸帶回家中，每日奸尸，直至尸體腐爛，A將尸體切碎喂狗。整個(gè)過(guò)程無(wú)第二人知曉。后A進(jìn)城喝醉與他人談及此事，被舉報(bào)。經(jīng)查明，B無(wú)任何在世親屬及友人。

在完全私密的環(huán)境下，強(qiáng)奸并肢解一具無(wú)任何親屬的尸體，此類行為是否應(yīng)當(dāng)被犯罪化？相當(dāng)一部分人會(huì)給出肯定回答。但根據(jù)范伯格的自由主義立場(chǎng)，一類行為要能夠被犯罪化，必須要可能對(duì)具體的個(gè)人產(chǎn)生物質(zhì)損害或精神冒犯。在這一情境下，尸體本身無(wú)權(quán)利可言，亦不存在受到損害或冒犯的第三人(行為環(huán)境私密且尸體無(wú)親屬)，此類行為無(wú)法基于自由主義立場(chǎng)被犯罪化。*范伯格持這種觀點(diǎn)。根據(jù)范伯格的界定，通常一種冒犯行為要能夠被正當(dāng)?shù)胤缸锘?，須本身屬于道德不?dāng)行為，并使人產(chǎn)生精神上的不快，同時(shí)要經(jīng)過(guò)以下權(quán)衡測(cè)試： 冒犯的幅度；能否合理避免；是否自愿；是否源自受害者的異常敏感。范伯格將宗教褻瀆或倫理侵?jǐn)_等冒犯稱作“深度冒犯”，他認(rèn)為深度冒犯除了少數(shù)情形外，同樣要受以上原則和權(quán)衡測(cè)試的制約，私下侮辱尸體等行為不能通過(guò)相關(guān)測(cè)試的檢驗(yàn)(除非存在近親屬且該親屬主張權(quán)利受到侵害)，因此不能被正當(dāng)?shù)胤缸锘?，否則必然滑向法律道德主義。出于對(duì)自由主義立場(chǎng)的堅(jiān)守，他反對(duì)將私下侮辱尸體行為犯罪化。參見(jiàn)前注〔7〕，喬爾·范伯格書(shū)，第55～106頁(yè)。

(二) 基于損害原則的論證

對(duì)此，有一種策略是試圖擴(kuò)大損害原則與冒犯原則的含義，將私下侮辱尸體行為納入其范圍。例如存在以下基于擴(kuò)大版“損害原則”的論證：*范伯格自己建構(gòu)并反駁了這一論證。See Joel Feinberg, “The Mistreatment of Dead Bodies”, The Hastings Center Report, February 1985.

1. 任何行為，如果會(huì)削弱行為人或其他人對(duì)社會(huì)有益的情感，就對(duì)社會(huì)造成了“損害”。

2. 人類對(duì)尸體的虔敬感情會(huì)產(chǎn)生對(duì)社會(huì)有益的后果，而這種感情的缺失會(huì)嚴(yán)重危害社會(huì)穩(wěn)定，產(chǎn)生有害的后果。

3. 奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為會(huì)削弱行為人對(duì)于尸體的虔敬感情，同時(shí)，法律對(duì)這種行為的放任也會(huì)削弱一般公眾對(duì)于尸體的虔敬感情。

4. 因此，奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為會(huì)對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害。

5. 阻止損害通常是犯罪化的一個(gè)好的正當(dāng)理由。

6. 奸尸和碎尸等侮辱、損害尸體行為應(yīng)當(dāng)被犯罪化。

這一論證存在如下主要缺陷： 首先，前提1過(guò)度擴(kuò)張了“損害”的含義，威脅了損害原則的兩個(gè)主要理論優(yōu)勢(shì)： 可操作性和對(duì)國(guó)家權(quán)力的約束性。在范伯格那里，只有侵犯具體個(gè)人權(quán)利的利益阻卻行為才能構(gòu)成損害，這就對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使施加了硬性的、可測(cè)量的約束。而如果將損害的范圍擴(kuò)展到情感缺失所造成的抽象危險(xiǎn)，那么損害原則就喪失了其全部的理論吸引力。

此外，前提3缺乏經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的支持。論者需要給出實(shí)證研究結(jié)果證明國(guó)家不將私下侮辱尸體犯罪化會(huì)削弱公眾對(duì)尸體的虔敬感情，使社會(huì)變得更冷漠。這一困境與德夫林(Devlin)的社會(huì)崩潰論所面臨的困境是類似的，哈特(Hart)早已做出充分的反駁，在此不再贅述。*See H. L. A Hart, Law, Liberty and Morality (Oxford University Press, 1982).

因此，這一論證是失敗的。

(三) 基于冒犯原則的論證

還有一種基于“冒犯原則”的論證：

1. 任何行為，如果道德不當(dāng)并使他人產(chǎn)生強(qiáng)烈的精神不快，就會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生“冒犯”。

2. 對(duì)于愛(ài)國(guó)、倫理情感等“高階情感”(相對(duì)于直接的感官滋擾)而言，即使僅僅單純知曉某些道德不當(dāng)行為的發(fā)生，也足以對(duì)公眾產(chǎn)生強(qiáng)烈的精神冒犯。

3. 對(duì)尸體的虔敬感情是一種“高階情感”。

4. 因此，只要公眾知曉侮辱尸體行為的存在，就會(huì)對(duì)公眾產(chǎn)生強(qiáng)烈的精神冒犯。

5. 任何行為，如果道德不當(dāng)并對(duì)他人產(chǎn)生強(qiáng)烈的精神冒犯，且能夠通過(guò)權(quán)衡原則*即冒犯的幅度大?。荒芊窈侠肀苊?；是否自愿；是否源自受害者的異常敏感。的測(cè)試，則有充分理由將該行為犯罪化。

6. 因此，私下侮辱尸體行為應(yīng)當(dāng)被犯罪化。*參見(jiàn)前注〔7〕，喬爾·范伯格書(shū)，第63～86頁(yè)。

前提4是這一論證的薄弱之處。是否對(duì)于倫理情感等高階情感而言，單純意識(shí)到不當(dāng)行為存在本身就足以構(gòu)成嚴(yán)重的精神冒犯？事實(shí)上，對(duì)于大多數(shù)人而言，單純知曉某種侮辱尸體行為并不會(huì)產(chǎn)生與親眼見(jiàn)到同樣的冒犯感受，只有少數(shù)對(duì)道德異常敏感的人才會(huì)產(chǎn)生極端感受，但根據(jù)權(quán)衡原則，如果冒犯感受源自受害者的異常敏感，且該冒犯是可以合理避免的，則不能以此為由動(dòng)用刑法規(guī)制，否則就是為了少數(shù)人的特殊利益侵害了普遍的正當(dāng)自由權(quán)利。

論者也可能主張，對(duì)于“高階情感”的冒犯是一種“深度冒犯”，不同于一般的感官冒犯，而是對(duì)個(gè)體深層價(jià)值理念的侵犯，因而不需要產(chǎn)生感官上的不快也應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。這一主張實(shí)際上已經(jīng)倒向了法律道德主義。因?yàn)檫@背后蘊(yùn)含的邏輯是，該行為之所以應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，主要不是因?yàn)閷?duì)個(gè)體產(chǎn)生精神不快，而是侵犯了重要的真道德信念，這與自由主義立場(chǎng)背道而馳。

因此，自由主義立場(chǎng)無(wú)法解釋公眾關(guān)于侮辱尸體行為犯罪化的深思熟慮的判斷，更無(wú)法為侮辱尸體罪辯護(hù)。

(四) 基于法律道德主義的論證

以上論證存在缺陷不意味著侮辱尸體罪必然無(wú)法證立。部分理論家主張，犯罪化的正當(dāng)性不必然依賴于損害原則或冒犯原則，因?yàn)樵谀承l件下，行為的道德不當(dāng)性本身就是將其犯罪化的一個(gè)正當(dāng)理由。這一立場(chǎng)被稱作法律道德主義。

法律道德主義所主張的核心命題是：“根據(jù)某行為固有的非道德性，對(duì)該行為的禁止在道德上是合法的，即使該行為對(duì)行為人或他人既沒(méi)有造成損害，也沒(méi)有形成冒犯?！?[美] 喬爾·范伯格： 《刑法的道德界限： 無(wú)害的不法行為》，方泉譯，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第16頁(yè)。需要注意的是，首先，法律道德主義者并不必然主張任何道德不當(dāng)行為都應(yīng)當(dāng)被犯罪化；同時(shí)，對(duì)這一命題的捍衛(wèi)也可以訴諸多種不同路徑，被稱作法律道德主義者不必然意味著共享同一理論資源。

在此，我提出一個(gè)基于約翰·芬尼斯(John Finnis)新自然法理論的法律道德主義論證：

1. 對(duì)人類尊嚴(yán)(human dignity)的嚴(yán)重貶損是對(duì)政治共同體共同善(common good)的嚴(yán)重侵犯。

2. 奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對(duì)人類尊嚴(yán)的嚴(yán)重貶損。

3. 因此，奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對(duì)政治共同體共同善的嚴(yán)重侵犯。

4. 國(guó)家有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)政治共同體的共同善。

5. 針對(duì)嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)這一類侵犯共同善的行為，刑法是回應(yīng)此類行為的適宜手段。

6. 因此，國(guó)家有責(zé)任將嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)的行為犯罪化。

7. 因此，國(guó)家有責(zé)任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

這一論證不需訴諸“損害”或“冒犯”這兩個(gè)概念，因而能夠規(guī)避前述的所有批評(píng)。這一論證中，有待證立的前提是1、2、4、5。一旦這四個(gè)前提為真，則侮辱尸體罪就能夠被證成。但論證這四個(gè)前提為真并不輕松。其中，論證前提1、2為真的關(guān)鍵在于澄清“共同善”與“人類尊嚴(yán)”這兩個(gè)核心概念，論證前提4、5為真的關(guān)鍵則在于說(shuō)明國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性依據(jù)以及刑法的目的。同時(shí)還需要說(shuō)明，為什么以芬尼斯新自然法理論為論證資源，這一說(shuō)明將在與德沃金(Dworkin)和拉茲(Raz)工作的對(duì)比中得以呈現(xiàn)。

上文所給出的論證的核心線索在于，侮辱尸體是一類嚴(yán)重侵犯人類尊嚴(yán)的道德不當(dāng)行為，而人類尊嚴(yán)是政治共同體之共同善的核心構(gòu)成部分，因此國(guó)家有責(zé)任以刑罰手段回應(yīng)此類行為。對(duì)此，在下文中，將首先解釋為什么侮辱尸體侵犯人類尊嚴(yán)，接著闡述人類尊嚴(yán)與共同善之關(guān)系，然后通過(guò)論證一種至善主義的國(guó)家觀，回答為什么國(guó)家應(yīng)當(dāng)以刑罰手段回應(yīng)某些侵犯共同善的行為，最后回到侮辱尸體行為犯罪化這一具體實(shí)踐問(wèn)題。

二、 為什么侮辱尸體侵犯人類尊嚴(yán)？

人類尊嚴(yán)是一種客觀價(jià)值，*后文將在新自然法理論框架內(nèi)進(jìn)一步說(shuō)明這一點(diǎn)。這一點(diǎn)大多數(shù)當(dāng)代理論家都不會(huì)否認(rèn)。這一規(guī)范命題包含兩層基本含義： 第一，人類作為理性生物，具備與其他生物不同的道德地位，是道德主體而非純粹的生物存在；第二，每個(gè)個(gè)體都具備同等的道德地位，不存在先天的高低貴賤之分。從這兩層含義又可以導(dǎo)出兩個(gè)基本推論： 其一，因?yàn)槊總€(gè)人都具備同等的道德地位，因此每個(gè)人都不能將他人僅僅視作自己的工具，而要同時(shí)視作目的來(lái)看待；其二，政府在進(jìn)行公共決策時(shí)，要對(duì)每一個(gè)體施以同等的關(guān)切和尊重。

同時(shí)，尊重人類尊嚴(yán)，并不僅僅要求尊重活著的人類個(gè)體，也要求尊重與人類尊嚴(yán)存在緊密聯(lián)系的象征符號(hào)。

為了說(shuō)明這一點(diǎn)，有必要引入“符號(hào)性代表”(symbolic representation)*See Hanna Fenichel Pitkin, The Concept of Representation (University of California Press, 1967), pp.92-112.這一概念。“代表”最基本的含義指在某種意義上使不在場(chǎng)者在場(chǎng)。符號(hào)性代表是一種觀念上的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，說(shuō)符號(hào)A代表事物B，意指A是B在觀念上的替代品，承載了B的意義，充當(dāng)了對(duì)B的態(tài)度或情感的容器。符號(hào)性代表可以指涉非生物、死者以及生者等各種存在物。例如國(guó)旗就是對(duì)國(guó)家的符號(hào)性代表，寄托了公眾對(duì)于國(guó)家的態(tài)度和感情，因此焚燒國(guó)旗傳達(dá)了對(duì)國(guó)家的蔑視，會(huì)引發(fā)愛(ài)國(guó)者的憤怒情感。

如何判斷一個(gè)事物是否是其他事物的符號(hào)性代表？漢娜·皮特金(Hanna Pitkin)認(rèn)為，代表物和被代表物之間不存在先驗(yàn)的聯(lián)系，鑒別符號(hào)性代表的唯一標(biāo)準(zhǔn)在于人們的態(tài)度和信念。*Ibid, at 99.例如國(guó)旗之所以能代表國(guó)家，不是因?yàn)槠鞄帽旧砼c國(guó)家有內(nèi)在聯(lián)系，而是大多數(shù)人接受了這一代表關(guān)系。這一結(jié)論只看到了符號(hào)性代表任意性、非理性的一面。的確，符號(hào)性代表關(guān)系的建立受到時(shí)空等偶然因素的影響，但仍有理性的一面，即需要有正當(dāng)?shù)睦碛伞＠?，我們不可能合理接受將糞便與國(guó)家聯(lián)系起來(lái)，除非存在充分正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｔ绞桥c重要的價(jià)值相關(guān)，符號(hào)性代表關(guān)系的確立就越是依賴于正當(dāng)性理由，同時(shí)某些事物內(nèi)部本身就蘊(yùn)含著很強(qiáng)的理由，要求我們必須正視其與其他事物之間的符號(hào)性代表聯(lián)系，否認(rèn)這種聯(lián)系是非理性的，甚至在某些情形下是不道德的。尸體與死者之間正是這樣的關(guān)系。

尸體是死者的符號(hào)性代表。人作為道德主體與其身體是不可分離的，人格尊嚴(yán)通過(guò)人的身體得以具象化，尊重一個(gè)人首先就是尊重其身體的完整、健康與自由。身體與人格的聯(lián)系是如此緊密，以至于即使人已經(jīng)死去，單是尸體的存在就足以使得死者在觀念上從不在場(chǎng)變?yōu)樵趫?chǎng)。沒(méi)有什么比尸體更適宜承載對(duì)死者的評(píng)價(jià)和情感。侮辱尸體就是侮辱死者的尊嚴(yán)，這不是因?yàn)槭w仍然享有權(quán)利或利益，而是奸淫、分割尸體的行為表達(dá)了對(duì)死者的不敬態(tài)度。

同時(shí)尸體不僅僅代表死者，更是作為整體的“人類”的符號(hào)性代表。死者本身可能如此邪惡以至于被剝奪了作為道德主體的資格，但尸體首先是“人”的身體而非某個(gè)具體死者的身體。尊重人類尸體體現(xiàn)了人與其他生物在道德地位上的不同。侮辱尸體就是將人之身體與其他生物的身體相提并論，違背了“將人視作目的”這一人類尊嚴(yán)的基本要求，貶損了人類尊嚴(yán)這一客觀價(jià)值。也就是說(shuō)，侮辱尸體對(duì)人類尊嚴(yán)的侵犯性，不體現(xiàn)在行為本身所侵犯的利益，而是體現(xiàn)在行為表達(dá)了對(duì)人類尊嚴(yán)的侮辱性態(tài)度。

綜上，尸體是生者和“人類”的符號(hào)性代表，侮辱尸體表達(dá)了對(duì)死者人格和人類整體的侮辱，而人類尊嚴(yán)要求每個(gè)人將他人視作目的，尊重他人身體和人格，因此侮辱尸體是對(duì)人類尊嚴(yán)的嚴(yán)重貶損。法律道德主義論證的前提2得以證立。

三、 為什么人類尊嚴(yán)是共同善的內(nèi)在構(gòu)成部分？

上一部分說(shuō)明了侮辱尸體為什么侵犯人類尊嚴(yán)，接下來(lái)將闡述人類尊嚴(yán)與政治共同體共同善之間的關(guān)系，解釋人類尊嚴(yán)這一價(jià)值的規(guī)范性淵源。前文說(shuō)過(guò)，大多數(shù)當(dāng)代理論家都不會(huì)否認(rèn)人類尊嚴(yán)的價(jià)值，但基于不同理論立場(chǎng)卻可能對(duì)其具體內(nèi)涵有不同理解，而這將進(jìn)一步影響不同理論家對(duì)“尊重人”這一基本要求的解讀，從而走向不同的國(guó)家觀與犯罪化立場(chǎng)。

具體而言，在侮辱尸體行為的犯罪化問(wèn)題上，我們實(shí)際上在兩個(gè)層面遭遇人類尊嚴(yán)這一價(jià)值。第一個(gè)層面是，侮辱尸體行為本身是否侵犯人類尊嚴(yán)？第二個(gè)層面是，即使侮辱尸體行為本身不當(dāng)，鑒于其并未對(duì)生者產(chǎn)生任何物質(zhì)性損害，此時(shí)以刑罰手段回應(yīng)是否侵犯行為人的尊嚴(yán)，違反了“尊重人類尊嚴(yán)”的要求？自由主義理論家可能在第一個(gè)層面與法律道德主義者持有相同立場(chǎng)，但往往在第二個(gè)層面出現(xiàn)分野，主張國(guó)家對(duì)無(wú)害道德不當(dāng)行為的犯罪化本身違背了“尊重人類尊嚴(yán)”的基本要求。因此，在進(jìn)一步展開(kāi)探討之前，本文需要首先界定人類尊嚴(yán)的規(guī)范性淵源。

(一) 共同善

共同善是新自然法理論的一個(gè)核心概念，芬尼斯將共同善的要求作為實(shí)踐合理性的第八個(gè)基本要求，認(rèn)為其是絕大多數(shù)道德義務(wù)的來(lái)源，也是從實(shí)踐理性角度理解正義、權(quán)利、權(quán)威、法律的關(guān)鍵。

什么是共同體的共同善？正如個(gè)體有個(gè)體的善，整個(gè)共同體的福祉就是共同善。共同善，最抽象地說(shuō)，就是整個(gè)共同體的利益，或共同體成員共享的、使之行動(dòng)協(xié)調(diào)一致的共同目標(biāo)(shared conception of the point of continuing co-operation)。*See John Finnis, Natural Law and Natural Rights (2ed, Oxford University Press), p.153.

共同體有大有小，家庭、學(xué)校、企業(yè)、國(guó)家都是共同體，不同的共同體有著各自的共同善。在事業(yè)型共同體中，共同善就是允許各人能夠達(dá)成自身目標(biāo)的條件的總和；在游戲中，共同善就是成功的游戲；在友誼中，共同善是每位朋友的幸福的共同實(shí)現(xiàn)；而在政治共同體中，共同善就是促進(jìn)共同體中全部成員自我實(shí)現(xiàn)的物質(zhì)和其他條件的總合。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 154-155.

共同善不是個(gè)體福祉的機(jī)械相加。對(duì)此，芬尼斯以友誼為例進(jìn)行說(shuō)明：

在一種真正的友誼中，A是為了B而欲求B的福祉，同時(shí)B是為了A而欲求A的福祉，并且因此每個(gè)人都有理由認(rèn)為，他們是為了他人而欲求他(或她)自己的福祉，因此沒(méi)有人能夠把他(或她)自己的福祉視作為友誼價(jià)值的淵源(目的)，而每一個(gè)人都把真正的共同善作為他的目的，這個(gè)共同善既無(wú)法還原為單個(gè)的善，也無(wú)法還原為單個(gè)善的累加。*[英] 約翰·菲尼斯： 《阿奎那的道德、政治和法律哲學(xué)》，吳彥譯，載[英] 約翰·菲尼斯： 《自然法理論》，吳彥譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第58頁(yè)。

為了進(jìn)一步說(shuō)明共同善的特征，芬尼斯進(jìn)行了一系列列舉。比如，任何共同體都需要依賴于一系列物理?xiàng)l件，這些物理?xiàng)l件都是該共同體的共同善。此外，共同體的合作需要一系列行為上的協(xié)調(diào)，這些行為要求也是共同善。最后，只有共同體成員之間相互尊敬、友好、公平對(duì)待，共同體才能良性維持，這些友善、公平的道德環(huán)境也是共同善的組成部分。*See John Finnis, “What Is the Common Good, and Why Does It Concern the Client’s Lawyer”, 40 South Texas Law Review 43 (1999).

每個(gè)共同體都有自身的共同善，對(duì)這一共同體有益的行為可能對(duì)其他共同體有害。沒(méi)有任何一個(gè)共同體的共同善能凌駕于其他共同體的共同善之上，也不存在某一基本善作為單一標(biāo)準(zhǔn)衡量一切共同善的標(biāo)準(zhǔn)。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 43.

共同善是實(shí)踐推理中必不可少的重要困素，直接指引個(gè)體的理性行動(dòng)。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 44.經(jīng)由實(shí)踐合理性，共同善直接產(chǎn)生道德義務(wù)。任何形式的共同體的共同善都會(huì)產(chǎn)生三個(gè)最基本的要求： 第一，尊重自己；第二，尊重他人和他人權(quán)利；第三，保障合作條件。*See John Finnis, supra note 〔22〕, at 47-48.除此之外，不同的共同體有著不同的共同善，由此產(chǎn)生不同道德的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

(二) 基本善、實(shí)踐合理性與人性尊嚴(yán)

為什么尊重人類尊嚴(yán)是政治共同體共同善的要求？前文已述，任何形式的共同體要維持，都要滿足三個(gè)最基本的要求： 第一，尊重自己；第二，尊重他人和他人權(quán)利；第三，保障合作條件。這就是最基本的共同善。可見(jiàn)，良好的道德環(huán)境是一切社會(huì)合作得以維持的前提，而對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重是良善道德環(huán)境的一個(gè)重要組成部分，一個(gè)社會(huì)如果喪失對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重，必然陷入?yún)擦稚鐣?huì)，人人自危。因此在工具性意義上，人類尊嚴(yán)是政治共同體的共同善。

更重要的是，尊嚴(yán)本身就是人類福祉(well-being)的根本方面，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性(practical reasonableness)這一“基本善”(basic good)，具有客觀的內(nèi)在價(jià)值，從而是一種重要的共同善。在這里有必要簡(jiǎn)要闡述“基本善”和“實(shí)踐合理性”這兩個(gè)概念，并說(shuō)明其與“共同善”概念之間的關(guān)系。

說(shuō)某物是一種“基本善”，就是說(shuō)它就其本身而言是值得追求的，是人類福祉的內(nèi)在組成部分，而且這一點(diǎn)是不證自明的。芬尼斯認(rèn)為，這樣的基本價(jià)值一共有七種： 生命、知識(shí)、游戲、審美體驗(yàn)、友誼、實(shí)踐合理性、宗教。菲尼斯認(rèn)為這七種基本善是窮盡的，不存在其他基本善。其他的善最終都可以追溯到這七種基本善。所有基本善在位階上是平等的，相互之間不可通約。

實(shí)踐合理性，就是個(gè)體運(yùn)用理性去決策、選擇生活方式、塑造個(gè)人性格的狀態(tài)。消極地說(shuō)，實(shí)踐合理性包含個(gè)體適度的有效自由；積極地說(shuō)，指?jìng)€(gè)體試圖將理性秩序帶入自己的行為、習(xí)慣和實(shí)踐態(tài)度之中。這一價(jià)值是復(fù)雜的，包含了自由、理性、整全性和本真性等多種價(jià)值，但這仍然是一個(gè)不可分割的獨(dú)特的整體。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 88.實(shí)踐合理性本身就是基本善的一種，其特殊性在于，它既是內(nèi)在的基本善，又是一種工具善，是實(shí)現(xiàn)基本善的方法： 一方面，實(shí)踐合理性只能在對(duì)其他基本善的追求和參與中實(shí)現(xiàn)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，參與實(shí)現(xiàn)任何基本善，都依賴于滿足實(shí)踐合理性的方法要求，因此實(shí)踐合理性不僅關(guān)乎一個(gè)人是否理性，還直接關(guān)乎個(gè)體的幸福，更是其實(shí)現(xiàn)自我本質(zhì)的必然途徑。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 102-103.

芬尼斯認(rèn)為，存在九條不證自明的、無(wú)源出的、不可還原(irreducible)的基本的實(shí)踐合理性的方法論要求。任何個(gè)體，要想成為理性的、要想實(shí)現(xiàn)個(gè)人幸福、要想實(shí)現(xiàn)自我目標(biāo)，都必須遵循這九條要求。這些基本要求是道德義務(wù)的直接來(lái)源。這九條要求是： 有條理的人生計(jì)劃；不恣意偏好某一價(jià)值；不恣意偏好某個(gè)人；應(yīng)當(dāng)對(duì)所從事的具體的計(jì)劃保持一定超然態(tài)度；不輕易放棄承諾；采取有效行動(dòng)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)；在每一行動(dòng)中尊重每一基本價(jià)值；尊重共同善的要求；遵從自己的良心。

正是通過(guò)實(shí)踐合理性這一基本善，我們才能理解人類尊嚴(yán)的重要內(nèi)在價(jià)值。我們之所以具有尊嚴(yán)，是因?yàn)槿祟惥哂袑?shí)踐推理的道德能力；同時(shí)，實(shí)踐合理性要求我們對(duì)自己的人生負(fù)責(zé)，尊重其他個(gè)體。對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重要求就體現(xiàn)在實(shí)踐合理性的諸要求、特別是第1、3、7、8、9個(gè)要求之中。只有通過(guò)實(shí)踐合理性這一基本善，我們才能明白為什么人類尊嚴(yán)是客觀的內(nèi)在價(jià)值，為什么是人類福祉的內(nèi)在組成部分?？梢?jiàn)，在自然法理論中，實(shí)踐合理性概念而不是尊嚴(yán)概念具有根基性的地位。

基本善與共同善是什么關(guān)系？首先，二者在概念上是不同的。共同善可能是工具善，也可能是內(nèi)在善，依據(jù)共同體本身的性質(zhì)而有所差別，判斷是否是共同善的關(guān)鍵在于其是否是非排他性地有益于整個(gè)共同體。而基本善則是最基本的內(nèi)在善，是人類幸福的內(nèi)在組成部分。

但芬尼斯也指出，人類的基本善，因?yàn)槠鋵?duì)所有人都是有益的，而且能在眾多場(chǎng)合被眾多個(gè)體以眾多方式參與和實(shí)現(xiàn)，因而在這個(gè)意義上基本善也是共同善。*See John Finnis, supra note 〔19〕, at 155.因此，實(shí)踐合理性既是基本善，也是政治共同體的共同善；實(shí)踐合理性要求個(gè)體尊重和促進(jìn)共同善，同時(shí)自身也是共同善的一部分。尊重人類尊嚴(yán)本身就是實(shí)踐合理性的要求，因此也是人類社會(huì)的共同善。

綜上，尊重人類尊嚴(yán)本質(zhì)上是實(shí)踐合理性的要求，而實(shí)踐合理性是基本善，對(duì)所有個(gè)體都具備內(nèi)在價(jià)值，從而是政治共同體的共同善，因此，人類尊嚴(yán)也是一種共同善，貶損人類尊嚴(yán)就是對(duì)政治共同體共同善的侵害。法律道德主義論證的前提1得以證立。

同時(shí)，意識(shí)到尊重人類尊嚴(yán)本質(zhì)上是實(shí)踐合理性這一共同善的要求，會(huì)產(chǎn)生進(jìn)一步的推論。實(shí)踐合理性是一個(gè)厚實(shí)(thick)的概念，蘊(yùn)含一系列實(shí)質(zhì)要求；既然人類尊嚴(yán)的根基在于其實(shí)現(xiàn)實(shí)踐合理性要求的能力，那么在某些情形中，如果人類未能滿足實(shí)踐合理性要求，國(guó)家此時(shí)予以輔助和干涉并不必然體現(xiàn)對(duì)其不尊重，而恰恰是尊重的表現(xiàn)。在此我并非主張，如果某人缺乏現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐合理性能力，或未滿足實(shí)踐合理性要求，就會(huì)喪失道德主體的資格，因?yàn)槿说牡赖轮黧w資格源自人這一物種蘊(yùn)含的具備實(shí)踐合理性的潛能，而非個(gè)體的現(xiàn)實(shí)能力；*See Robert George, “Natural Law, God, and Human Dignity”, 1 The Chautauqua Journal (2016).相反，在承認(rèn)人類平等道德資格的基礎(chǔ)上，由國(guó)家來(lái)輔助個(gè)體實(shí)現(xiàn)實(shí)踐合理性要求，并對(duì)違反相應(yīng)要求的行為給出恰當(dāng)回應(yīng)，方真正體現(xiàn)了對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重。但也有一種相反主張認(rèn)為，國(guó)家只有對(duì)各種爭(zhēng)議的人類善觀念保持中立，才體現(xiàn)對(duì)人類尊嚴(yán)的尊重，這類主張被稱作中立自由主義。如果這一主張正確，國(guó)家的角色就會(huì)被嚴(yán)格限制在維護(hù)工具性的共同善這一范圍內(nèi)而不能直接輔助和干涉?zhèn)€體實(shí)現(xiàn)真正美好生活，因此侮辱尸體罪的正當(dāng)性也就難以證立。法律道德主義必須回應(yīng)這一主張，下文將對(duì)此展開(kāi)討論。

四、 為什么維護(hù)共同善是國(guó)家的責(zé)任？

(一) 國(guó)家作為一種實(shí)踐權(quán)威

前提1和前提2屬于道德哲學(xué)的議題，前提4——“國(guó)家有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)政治共同體的共同善”——?jiǎng)t直接深入政治哲學(xué)的核心領(lǐng)域： 國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。要說(shuō)明為什么國(guó)家有責(zé)任維護(hù)政治共同體的共同善，也就是闡釋國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性來(lái)源及其目的。這一議題高度抽象以至于似乎與法律道德主義的犯罪化主張沒(méi)有直接聯(lián)系，但由于自由主義者往往采取一種釜底抽薪的反對(duì)策略，攻擊法律道德主義將國(guó)家強(qiáng)制力的邊界延伸至“防止傷害或冒犯”這一正當(dāng)范圍之外，這迫使法律道德主義者提升辯護(hù)梯度，回到國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)行使范圍這一一般性層面回應(yīng)自由主義者的挑戰(zhàn)。

有相當(dāng)一部分學(xué)者主張，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)各種實(shí)質(zhì)性的善觀念保持中立。本部分將闡述一種至善主義的國(guó)家觀，同時(shí)反駁來(lái)自中立自由主義的挑戰(zhàn)，以證立前提4。從實(shí)踐理性的角度看，國(guó)家是一種實(shí)踐權(quán)威。因此，筆者將從人類實(shí)踐開(kāi)始闡述，為理解國(guó)家提供一個(gè)框架。

人與人生活在一起，是為了通過(guò)各種形式的合作實(shí)現(xiàn)共同善，以更好追求自身的福祉。但合作可能存在多方面的障礙。首先，個(gè)體之間的品格與能力有著先天的差別，并非所有人都有能力認(rèn)識(shí)善、理解道德論證，甚至有些人會(huì)有作惡的傾向，這就可能破壞合作，惡化道德環(huán)境，影響其他人追求福祉；同時(shí)，雖然有家庭等其他小型共同體的存在，但這些小型共同體能力有限，不足以維持一個(gè)良善的道德環(huán)境，因此需要更強(qiáng)大的強(qiáng)制力來(lái)輔助。

即使人人都是完全理性和善良的，合作沖突仍然不可避免。因?yàn)榛旧剖嵌嘣豢赏s的，在如何追求個(gè)體幸福，如何追求共同善這一問(wèn)題上，存在無(wú)窮的選擇，而且沒(méi)有最優(yōu)解的存在；而且，正義對(duì)個(gè)體間的協(xié)調(diào)提出了眾多要求，個(gè)體的權(quán)利沖突也在所難免。這正是合理的價(jià)值多元性所提出的挑戰(zhàn)。因此在如何合作的問(wèn)題上，需要某種制度幫助我們進(jìn)行決斷，這便是“合作難題”。這將我們引向了權(quán)威(authority)這一概念。

拉茲提出的一階行動(dòng)理由+排他性理由的觀點(diǎn)是現(xiàn)今為止對(duì)實(shí)踐權(quán)威最好的說(shuō)明。*芬尼斯直接接受了這一定義。See John Finnis, supra note〔19〕, at 233.稱X為實(shí)踐權(quán)威，就是說(shuō)“X提出要求Y”這一事實(shí)本身就能提供一個(gè)依照Y行動(dòng)的充分理由，無(wú)論存在何種其他的相反理由。*See John Finnis, supra note〔19〕, at 233.也就是說(shuō)，該理由的約束力是獨(dú)立于內(nèi)容的。

要解決合作難題，只有兩種方法： 一是一致同意，二是權(quán)威決斷。在當(dāng)代開(kāi)放而廣泛的社會(huì)生活中，一致同意是非常困難的，因此必須依靠權(quán)威。可以說(shuō)，人的理性程度越高，社會(huì)合作越復(fù)雜，開(kāi)放程度越強(qiáng)，對(duì)權(quán)威的依賴性就越大。

由此可見(jiàn)，權(quán)威的正當(dāng)性正是根植于維護(hù)共同善的要求，依賴于以下實(shí)踐推理： 能維護(hù)和促進(jìn)共同善的事物是好的，是實(shí)踐合理性的要求；促進(jìn)共同善要求解決合作問(wèn)題，并培育良善的道德環(huán)境；有些個(gè)體或組織實(shí)際上正在以權(quán)威方式解決合作問(wèn)題，維護(hù)道德環(huán)境，維護(hù)和促進(jìn)共同善；因此，該個(gè)體或組織具有規(guī)范性權(quán)威的正當(dāng)性。也就是說(shuō)，若某一組織事實(shí)上在社會(huì)中以權(quán)威方式促進(jìn)共同善，那么在規(guī)范層面該組織就具有權(quán)威的正當(dāng)性。*See John Finnis, supra note〔19〕, at 246.

綜上，人們只有在良善的道德環(huán)境下展開(kāi)社會(huì)合作，才能夠促進(jìn)共同善，實(shí)現(xiàn)自身的福祉。實(shí)踐權(quán)威可以有效解決合作問(wèn)題，同時(shí)從四個(gè)方面幫助個(gè)體培育德性，進(jìn)而維護(hù)共同善： 第一，可以幫助個(gè)體抵御不道德行為，防止自我腐化；第二，防止壞的榜樣引誘不道德行為；第三，培育良好的道德生態(tài)；第四，教育個(gè)體明白道德對(duì)錯(cuò)；*See Robert P. George, Making Men Moral： Civil Liberties and Public Morality (Oxford： Clarendon Press, 1993), p.1.第五，對(duì)嚴(yán)重侵害共同善的行為予以懲罰。

國(guó)家是一種典型的實(shí)踐權(quán)威，至少國(guó)家自我主張是一種實(shí)踐權(quán)威。從上文可知，正是對(duì)共同善的維護(hù)和促進(jìn)賦予了實(shí)踐權(quán)威正當(dāng)性，因此國(guó)家要主張自身具有實(shí)踐權(quán)威，便有責(zé)任維護(hù)共同善。如此，前提4便得到了初步證立。但此時(shí)我們還沒(méi)有回應(yīng)前述中立自由主義的挑戰(zhàn)。因此，下文將基于至善主義的國(guó)家觀，重點(diǎn)回應(yīng)一種典型的中立自由主義主張。

(二) 國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)善觀念保持中立嗎？

1. 德沃金的中立自由主義理論

中立自由主義認(rèn)為，國(guó)家應(yīng)當(dāng)致力于在相對(duì)立的實(shí)質(zhì)善觀念之間保持中立。這被稱作國(guó)家中立原則。對(duì)該原則的一種較為常見(jiàn)的表述認(rèn)為，國(guó)家中立是指對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，意圖支持或促進(jìn)一種可允許的好的人類生活的理想而不是另一種可允許的好生活之理想，或者給予其追求者更多的協(xié)助都是不允許的。*Steven Wall, “Perfectionism”，in Gerald Gaus and Fred D’Agostino ed., The Routledge Companion to Social and Political Philosophy (Routledge, 2013).中立自由主義的典型形態(tài)包括約翰·羅爾斯(John Rawls)所提出的政治自由主義以及德沃金所提出的整全性(comprehensive)自由主義。很明顯，一旦持有中立自由主義觀點(diǎn)，則必然認(rèn)為保護(hù)個(gè)人選擇是國(guó)家的正當(dāng)性基石，進(jìn)而在犯罪化問(wèn)題上支持自由主義立場(chǎng)，反對(duì)法律道德主義立場(chǎng)。

因篇幅所限，不可能對(duì)諸種理論一一分析。羅爾斯的政治自由主義已經(jīng)得到過(guò)較為全面的討論，*See Robert George, “Public Reason and Political Conflict： Abortion and Homosexuality”, 106 (8) Yale Law Journal (1997) ; Martha Nussbaum, “Perfectionist Liberalism and Political Liberalism”, 39 (1) Philosophy & Public Affairs 3-45 (2011); Steven Wall, “Perfectionism, Reasonableness, and Respect”, 42 (4) Political Theory 468-489 (2014).而德沃金的整全性自由主義盡管本身蘊(yùn)含深厚的實(shí)質(zhì)倫理主張，卻在國(guó)家權(quán)力邊界問(wèn)題上走向了與至善主義截然不同的方向，個(gè)中分歧與論證尤其值得審視。因此，本部分將重點(diǎn)討論德沃金的理論。

德沃金的實(shí)踐哲學(xué)是一個(gè)整體。他認(rèn)為，“法律是政治道德的一個(gè)分支，政治道德本身是一般意義上的個(gè)人道德的一個(gè)分支，而個(gè)人道德則是更一般意義上的好好生活理論的一個(gè)分支”。*[美] 德沃金： 《刺猬的正義》，周望、徐宗立譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第3頁(yè)?！皞惱硌芯康氖牵藗?nèi)绾巫詈玫毓芾碜约汉煤蒙畹呢?zé)任；而個(gè)人道德研究的是，作為個(gè)體的每一個(gè)人對(duì)他人有什么義務(wù)；相比之下，政治道德研究的，則是當(dāng)我們代表擬制的集體人并為其利益而行動(dòng)時(shí)，我們所有人一起對(duì)作為個(gè)體的他人有什么義務(wù)。”需要強(qiáng)調(diào)的是，德沃金區(qū)分了倫理和道德，前者關(guān)乎個(gè)人應(yīng)當(dāng)如何生活，后者關(guān)乎人與人之間應(yīng)當(dāng)如何相處。

與自然法學(xué)說(shuō)將實(shí)踐合理性作為人類尊嚴(yán)的價(jià)值基礎(chǔ)不同，德沃金將人類尊嚴(yán)視作一種絕對(duì)律令，作為其全部學(xué)說(shuō)的根基，一切倫理和道德規(guī)范的源泉。他認(rèn)為，好好生活(living well)需要我們遵循兩項(xiàng)基本原則： 自尊(self-respect)原則和本真性(authenticity)原則。這是人性尊嚴(yán)最基本的要求。自尊性原則是指每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待他自己的生活，而本真性原則是指每個(gè)人都有一種特殊的道德責(zé)任，確定在他自己的生活中什么算是成功；他有一種通過(guò)他自己認(rèn)同的前后一貫的敘述或風(fēng)格創(chuàng)造這種生活的個(gè)人責(zé)任。*前注〔36〕，德沃金書(shū)，第224頁(yè)。

在德沃金看來(lái)，本真性蘊(yùn)含了道德獨(dú)立性，要求每個(gè)人對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。同時(shí)，我們認(rèn)為自己生活得如何具有客觀重要性所基于的理由，也是認(rèn)為任何人生活得如何具有客觀重要性的理由，(因?yàn)槟愕睦碛刹⒎腔谀銈€(gè)體的特殊性，而是基于人類生活的價(jià)值)，因此我們必須對(duì)他人的人格尊嚴(yán)保持同等的關(guān)切，并尊重他們的道德獨(dú)立性。*參見(jiàn)前注〔36〕，德沃金書(shū)，第285頁(yè)。作為公民集合體的國(guó)家也必須符合這兩項(xiàng)要求。故個(gè)人尊嚴(yán)的兩項(xiàng)基本要求最終成為政府的合法性判準(zhǔn)： 除非政府的政策把每個(gè)人的命運(yùn)都視為同等重要，并尊重他們負(fù)責(zé)各自人生的個(gè)人責(zé)任，否則它不能為人們創(chuàng)設(shè)義務(wù)并強(qiáng)制執(zhí)行。*參見(jiàn)前注〔36〕，德沃金書(shū)，第358頁(yè)。因此，一旦國(guó)家干預(yù)公民私人倫理，就違反了本真性要求，干預(yù)了公民負(fù)責(zé)自己人生的倫理責(zé)任，公民就不可能真正好好生活。

在此基礎(chǔ)上，德沃金提出了自己的人權(quán)理論： 基本人權(quán)，就是人們必須按照這些爭(zhēng)執(zhí)所預(yù)設(shè)的和反映出的態(tài)度來(lái)對(duì)待他們——把他們作為一個(gè)人、一個(gè)其尊嚴(yán)具有根本重要性的人，加以對(duì)待的權(quán)利?；救藱?quán)要求在個(gè)人如何生活的問(wèn)題上，國(guó)家應(yīng)當(dāng)保持中立，即使一個(gè)人道德不當(dāng)，只要無(wú)涉他人生活，國(guó)家也不能橫加干涉，因?yàn)閲?guó)家應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)人選擇自己人生的倫理責(zé)任，這種責(zé)任是個(gè)人尊嚴(yán)不可分離的一部分。

此時(shí)德沃金面臨一種反駁，即國(guó)家的大部分行動(dòng)會(huì)對(duì)社會(huì)的倫理環(huán)境、進(jìn)而對(duì)個(gè)體的倫理選擇產(chǎn)生影響，因而德沃金所設(shè)想的國(guó)家中立是不可能的。

對(duì)此，德沃金指出，并非任何影響個(gè)人選擇的國(guó)家行為都侵犯了個(gè)體的倫理獨(dú)立性。只有兩類行為危害了倫理獨(dú)立性： 一類行為不承認(rèn)人們有權(quán)自行決定基本的倫理問(wèn)題，也就是相關(guān)問(wèn)題本身的性質(zhì)決定了這是國(guó)家所不能干涉的，無(wú)論國(guó)家出于何種理由。例如關(guān)于宗教信仰和私密行為的法律。另一類則是這樣一些行為，政府實(shí)施這些行為的動(dòng)機(jī)在于認(rèn)為某些倫理價(jià)值存在優(yōu)勢(shì)，也就是其動(dòng)機(jī)否定了個(gè)體的倫理獨(dú)立性。因此，一些政府行為雖然可能對(duì)個(gè)體的倫理選擇造成實(shí)質(zhì)上的干涉，但只要并不涉及基本的倫理問(wèn)題，且動(dòng)機(jī)并非干預(yù)個(gè)體的倫理生活，那么就不構(gòu)成對(duì)個(gè)體倫理獨(dú)立性的侵犯。通過(guò)這種區(qū)分，德沃金試圖捍衛(wèi)其基本觀點(diǎn)，主張國(guó)家應(yīng)當(dāng)充分尊重個(gè)體倫理獨(dú)立性，在個(gè)人倫理問(wèn)題上保持中立，換句話說(shuō)，個(gè)體能夠主張國(guó)家具有不干涉其倫理生活的義務(wù)，因而具有“做錯(cuò)事的權(quán)利”。

以上論述可以重述為一個(gè)完整的中立自由主義論證。人格尊嚴(yán)為我們每個(gè)人提出了本真性的要求，同時(shí)也要求我們尊重其他個(gè)體的本真性。由于政府是個(gè)人的集合體，因此把每個(gè)人的命運(yùn)都視為同等重要、并尊重他們負(fù)責(zé)各自人生的個(gè)人責(zé)任是政府行為的合法性判準(zhǔn)，要求政府不干涉?zhèn)€人倫理生活是每個(gè)個(gè)體的基本人權(quán)，這意味著即使個(gè)體在個(gè)人倫理事務(wù)上行錯(cuò)誤之事，政府也應(yīng)當(dāng)尊重個(gè)體的倫理獨(dú)立性，不得橫加干涉。因此，個(gè)體對(duì)政府有了相應(yīng)的主張權(quán)，也就是“做錯(cuò)事的權(quán)利”。由于犯罪化是政府行為的一種表現(xiàn)形態(tài)，因此同樣受到個(gè)體的“做錯(cuò)事的權(quán)利”的限制，對(duì)無(wú)涉他人的道德不當(dāng)行為(也就是德沃金說(shuō)的倫理)進(jìn)行干涉是不正當(dāng)?shù)?。具體就侮辱尸體這類行為而言，德沃金會(huì)主張這類行為雖然道德上不當(dāng)，但并未對(duì)其他個(gè)體產(chǎn)生影響，而只是個(gè)體倫理事務(wù)上的錯(cuò)誤，因此基于對(duì)個(gè)體倫理獨(dú)立性的尊重，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)之保持中立，不應(yīng)以任何強(qiáng)制或非強(qiáng)制手段干涉?？梢?jiàn)，該論證對(duì)法律道德主義有著根本性的威脅。

2. 對(duì)德沃金的反駁

我對(duì)德沃金的反駁基于以下兩點(diǎn)理由： 第一，國(guó)家中立是不可能的，國(guó)家不可避免地會(huì)對(duì)社會(huì)倫理環(huán)境產(chǎn)生積極影響，德沃金對(duì)此批評(píng)的辯解也是失敗的，我將這稱為“不可能性反駁”；第二，國(guó)家積極影響倫理環(huán)境并不一定等于不尊重個(gè)體的倫理獨(dú)立性，相反國(guó)家積極維護(hù)良善的倫理環(huán)境更是尊重個(gè)體倫理獨(dú)立性的體現(xiàn)，我將這稱為“不沖突反駁”。

德沃金在回應(yīng)“不可能性反駁”時(shí)稱，的確，大部分國(guó)家行為都會(huì)對(duì)個(gè)體的選擇產(chǎn)生影響，但并非這些行為都侵犯了公民的倫理獨(dú)立性，僅有兩類國(guó)家行為會(huì)侵犯?jìng)€(gè)體倫理獨(dú)立性： 一類行為不承認(rèn)人們有權(quán)自行決定基本的倫理問(wèn)題；另一類行為在動(dòng)機(jī)上代替?zhèn)€體對(duì)倫理價(jià)值做出了判斷。史蒂文·沃爾(Steven Wall)指出，在這里德沃金實(shí)際上區(qū)分了兩對(duì)概念： 被道德理由證成的國(guó)家行為和基于倫理考慮的國(guó)家行為；國(guó)家有意造成的對(duì)倫理環(huán)境的影響和作為國(guó)家行為副產(chǎn)品的倫理環(huán)境影響。*See Steven Wall, “Enforcing Morality”, 7 Criminal Law and Philosophy 455-471 (2013).如果一個(gè)國(guó)家行為基于道德理論而非倫理考慮，那么即使其行為結(jié)果對(duì)倫理環(huán)境產(chǎn)生影響，也不違反國(guó)家中立原則，進(jìn)而保障了對(duì)個(gè)體人格尊嚴(yán)的尊重。

但我們有必要審視這一主張的理由。如果尊重倫理獨(dú)立性意味著國(guó)家在諸種善觀念之間保持中立，那么為什么一個(gè)國(guó)家行為，實(shí)質(zhì)上影響了倫理環(huán)境，僅僅因?yàn)檫@一后果并非其行為動(dòng)機(jī)，就不構(gòu)成對(duì)國(guó)家中立原則的違反呢？行為的動(dòng)機(jī)是否有著決定性的重要性？

我認(rèn)為，德沃金對(duì)動(dòng)機(jī)的強(qiáng)調(diào)并無(wú)充分的理由。社會(huì)倫理環(huán)境并非完全獨(dú)立自由的個(gè)體在原初狀態(tài)下自發(fā)實(shí)踐的產(chǎn)物，相反，其自始至終都是國(guó)家政治行為的產(chǎn)物。如果國(guó)家能夠認(rèn)識(shí)到某項(xiàng)行為會(huì)產(chǎn)生某一倫理后果，僅僅依據(jù)這一后果并非其行為動(dòng)機(jī)就主張自身對(duì)于諸倫理態(tài)度是中立的，這顯然難以自洽。沃爾舉了一個(gè)例子： 如果一個(gè)法律政策能夠有效遏制賣(mài)淫行為，而不采取這一政策會(huì)使得社會(huì)對(duì)性行為的倫理態(tài)度惡化，且政府對(duì)這些都非常清楚，那么無(wú)論政府是否采取該項(xiàng)政策，都不可能主張自身的中立。*See Steven Wall, supra note 〔40〕, at 455-471.再例如，如果國(guó)家完全放任市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)，這是否意味著國(guó)家保持中立呢？恰恰相反，只要國(guó)家意識(shí)到完全市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的后果是強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱，而放任這種狀態(tài)出現(xiàn)，這本身就體現(xiàn)了國(guó)家的相應(yīng)傾向態(tài)度。

因此，德沃金對(duì)“國(guó)家有意造成的對(duì)倫理環(huán)境的影響”和“作為國(guó)家行為副產(chǎn)品的倫理環(huán)境影響”這一區(qū)分對(duì)于捍衛(wèi)國(guó)家中立原則并無(wú)助益，他不可能合理地一方面主張尊重倫理獨(dú)立性意味著國(guó)家在諸種善觀念之間保持中立，另一方面主張?jiān)S多會(huì)對(duì)倫理環(huán)境產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的國(guó)家行為并不違反中立原則。但是，筆者并不主張這一區(qū)分是無(wú)意義的，在其他問(wèn)題上，國(guó)家的動(dòng)機(jī)本身可能是道德評(píng)價(jià)的重要因素，在這里筆者僅僅主張，不論國(guó)家動(dòng)機(jī)如何，只要意識(shí)到其可能的倫理后果，就無(wú)法主張其在諸倫理態(tài)度之間保持中立。

既然國(guó)家中立是不可能的，那么是否任何國(guó)家行為都會(huì)侵犯?jìng)€(gè)體的倫理獨(dú)立性？并非如此。這里的關(guān)鍵在于，如何定義對(duì)個(gè)體倫理獨(dú)立性的“尊重”。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)倫理獨(dú)立性的尊重，意味著要尊重其做出的任何倫理判斷，不得對(duì)其進(jìn)行干涉。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)倫理獨(dú)立性的尊重，不是尊重個(gè)體所做出的任意倫理判斷，而是尊重其做出倫理判斷的理性能力以及自我修正的能力。*See Perfectionism in Moral and Political Philosophy, Stanford Encyclopedia of Philosophy.因此，國(guó)家并不需要對(duì)個(gè)體做出的任何倫理判斷都保持沉默，而是應(yīng)當(dāng)支持合理的倫理判斷，并努力為自己的行為提供合理的理由。

第一種觀點(diǎn)可捍衛(wèi)國(guó)家中立原則，但后一種觀點(diǎn)顯然更具有說(shuō)服力。我們首先需要思考，為什么家長(zhǎng)對(duì)孩子的支配不侵犯其倫理獨(dú)立性？因?yàn)楹⒆拥睦硇阅芰ι形唇∪?。也就是說(shuō)，倫理獨(dú)立性的根源在于人的理性能力，不具備理性能力的人無(wú)法為自己的人生承擔(dān)責(zé)任，不具備倫理獨(dú)立性。尊重人的理性要求政府行為時(shí)提出正當(dāng)?shù)睦碛?，并提供良好的倫理環(huán)境使得人的理性能力能充分發(fā)展，而不是對(duì)個(gè)人非理性的判斷沉默不語(yǔ)。

對(duì)此，第一種觀點(diǎn)可能提出修正： 對(duì)倫理獨(dú)立性的尊重，意味著要尊重其做出的任何倫理判斷，只要其對(duì)善的判斷是其理性能力適當(dāng)運(yùn)用的結(jié)果。這一修正看似很有吸引力，因?yàn)榧词菇?jīng)過(guò)理性判斷，也并不一定能得出完全正確的結(jié)論，但此時(shí)的結(jié)論既然是理性推理的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

但這一主張可能陷入兩難。“理性能力的適當(dāng)運(yùn)用”如何解釋？理論上至少存在三種標(biāo)準(zhǔn)：

完全合理性： 一個(gè)善觀念是合理的，如果判斷主體接受了充分的相關(guān)信息并進(jìn)行了充分的批判反思。

適度合理性： 一個(gè)善觀念是合理的，如果判斷主體有相應(yīng)的證據(jù)，并且其主張是融貫的和一致的。

最低限度的合理性： 一個(gè)善觀念是合理的，如果該觀念是判斷主體主動(dòng)追求其人生價(jià)值過(guò)程的產(chǎn)物。*這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分見(jiàn)前注〔42〕。

可見(jiàn)，如果采前兩個(gè)合理性標(biāo)準(zhǔn)，則實(shí)質(zhì)上導(dǎo)向了第二種觀點(diǎn)，無(wú)法為國(guó)家中立原則本來(lái)的目標(biāo)服務(wù)，而如果采最低的合理性標(biāo)準(zhǔn)，又無(wú)法與第一種觀點(diǎn)的原始主張相區(qū)別，會(huì)受到前述的攻擊。因此，對(duì)個(gè)體倫理獨(dú)立性的“尊重”的第二種觀點(diǎn)更具有說(shuō)服力。

同時(shí)，在第三部分已經(jīng)論證了，人類尊嚴(yán)的規(guī)范性來(lái)源是人類的實(shí)踐合理性能力，而實(shí)踐合理性的完全實(shí)現(xiàn)需要滿足其九個(gè)基本要求。因此，國(guó)家在適當(dāng)情形下輔助個(gè)體糾正不合理的觀念和行為，將其引導(dǎo)至實(shí)踐合理性的要求，并非對(duì)其道德主體資格和倫理獨(dú)立性的否定，而恰恰是國(guó)家的正當(dāng)職責(zé)，因?yàn)榉穸ㄆ溴e(cuò)誤的觀念和行為并非否認(rèn)其人格本身，而恰恰是對(duì)個(gè)體自身所蘊(yùn)含的理性能力的尊重。

既然尊重個(gè)體倫理獨(dú)立性不要求對(duì)個(gè)體做出的任意倫理價(jià)值判斷都保持中立，那么并非任何涉及倫理判斷的國(guó)家行為都會(huì)侵犯?jìng)€(gè)體的倫理獨(dú)立性，國(guó)家的至善主義立場(chǎng)與個(gè)體的倫理獨(dú)立性是兼容的?；蛘咭部梢哉f(shuō)，尊重個(gè)體的倫理獨(dú)立性并不具有德沃金所稱的強(qiáng)烈的排他性質(zhì)，并不是超越具體價(jià)值判斷至上的絕對(duì)要求，將其理解為一種基于實(shí)踐合理性的實(shí)質(zhì)性價(jià)值能夠更加自洽。

綜上，本節(jié)對(duì)德沃金的論證給出了兩個(gè)反駁，首先，國(guó)家的中立是不可能的，德沃金的回應(yīng)是失敗的；其次，國(guó)家對(duì)倫理的干涉未必侵犯?jìng)€(gè)體的倫理獨(dú)立性。國(guó)家的確在很多情形下不應(yīng)當(dāng)干涉私人倫理，但這并非因?yàn)閭€(gè)體有做錯(cuò)事的絕對(duì)權(quán)利，而更多是基于各類價(jià)值的綜合權(quán)衡。既然個(gè)體在倫理事務(wù)上不具備對(duì)抗國(guó)家的絕對(duì)權(quán)利，法律道德主義就成為一種可能的選項(xiàng)。

通過(guò)以上論證，證明了國(guó)家作為一種實(shí)踐權(quán)威，有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)共同善，同時(shí)這并不侵犯?jìng)€(gè)體的倫理獨(dú)立性。因此，就在一般性的政治哲學(xué)層面回應(yīng)了自由主義者對(duì)于法律道德主義的挑戰(zhàn)： 如果國(guó)家權(quán)力的邊界不僅僅局限于防止對(duì)個(gè)體的傷害和冒犯，如果國(guó)家能夠正當(dāng)干涉?zhèn)€體的某些道德錯(cuò)誤行為，法律道德主義犯罪化理論就具備了堅(jiān)實(shí)的政治哲學(xué)基礎(chǔ)。

五、 國(guó)家何時(shí)應(yīng)當(dāng)用刑法維護(hù)共同善？

(一) 犯罪與共同善

前面僅僅是從一般層面說(shuō)明國(guó)家有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)共同善，但沒(méi)有解釋為什么嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)這一侵害共同善的行為應(yīng)當(dāng)用刑法規(guī)制。國(guó)家權(quán)力有多種行使方式，其中刑法手段具有謙抑性，一般性的調(diào)整更多是通過(guò)民事法律和行政法規(guī)進(jìn)行，甚至還可能通過(guò)教育、宣傳等非法律手段進(jìn)行。因此前提5仍有待證立。我將從犯罪的本質(zhì)出發(fā)，闡述為什么嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)這一侵害共同善的行為應(yīng)當(dāng)用刑法規(guī)制。

一般認(rèn)為，犯罪首先是一種公共不當(dāng)行為(public wrongdoing)*通譯為公共不法行為，但“不法”易使人誤解為“違法”，故在此使用“不當(dāng)”一詞。,也就是說(shuō),一種道德不當(dāng)行為，只有具備了公共性，才可能成為犯罪。而對(duì)于公共性有兩種理解方式，一種是“受害人模式”，即當(dāng)?shù)赖虏划?dāng)行為侵害了共同體的利益，或其行為表達(dá)了對(duì)共同體所珍視價(jià)值的蔑視時(shí)，共同體成為受害者，因此有權(quán)動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制和懲罰。這種理解模式實(shí)際上將共同體等同于私法上的被侵權(quán)人，因其遭受侵害或侮辱而有權(quán)做出反應(yīng)。但這一解釋與刑事法律制度的運(yùn)作是沖突的： 國(guó)家無(wú)權(quán)選擇是否啟動(dòng)刑事程序，打擊犯罪、啟動(dòng)刑事審判是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的職責(zé)，而非權(quán)利。也就是說(shuō)，國(guó)家之所以動(dòng)用刑法，不是因?yàn)槠溆袡?quán)利選擇這么做，而是因?yàn)槠溆胸?zé)任必須這么做。

因此，作為公共不當(dāng)行為的犯罪，只能被理解為應(yīng)當(dāng)由共同體負(fù)責(zé)懲罰的道德不當(dāng)行為，而不是理解為針對(duì)共同體的不當(dāng)行為。*對(duì)此觀點(diǎn)更加詳盡的論述，參見(jiàn)[英] 格蘭特·拉蒙德： 《什么是犯罪》，張磊譯，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2016年卷，法律出版社2016年版。這與我們前面對(duì)實(shí)踐權(quán)威正當(dāng)性的分析結(jié)論也是一致的，即實(shí)踐權(quán)威的正當(dāng)性在于維護(hù)和促進(jìn)共同善，因此任何政治實(shí)體若主張具有實(shí)踐權(quán)威，就有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)共同善。

這一定義實(shí)際上將我們引向了一種報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀。*報(bào)應(yīng)主義是當(dāng)今英美刑罰哲學(xué)領(lǐng)域的主流思潮，本文在此不詳盡論述報(bào)應(yīng)主義與功利主義之爭(zhēng)，僅簡(jiǎn)要闡述功利主義的缺陷： 功利主義邏輯上無(wú)法排除某些不正義刑罰的可能性，例如懲罰無(wú)辜者或酷刑。對(duì)此，部分功利主義者修正自身的主張，引入一些報(bào)應(yīng)主義的因素來(lái)彌補(bǔ)理論缺陷。例如哈特和哈伯特·帕克(Herbert Packer)認(rèn)為，刑罰的總的目的是促進(jìn)社會(huì)福利，但在刑罰的分配問(wèn)題上則需要引入報(bào)應(yīng)主義邏輯。這也被稱作消極報(bào)應(yīng)主義立場(chǎng)。但這就需要說(shuō)明，為什么在刑罰分配和總的目的上采取兩種不同的邏輯，而不是一以貫之采取報(bào)應(yīng)主義思路；同時(shí)也無(wú)法抵御另外一種反駁： 功利主義將人僅僅視作達(dá)致目的的工具，沒(méi)有保持對(duì)每個(gè)個(gè)體同等的尊重，侵犯了人的尊嚴(yán)。因此，功利主義理論存在難以彌補(bǔ)的缺陷。接下來(lái)的問(wèn)題在于： 第一，何種行為應(yīng)受懲罰？第二，何種行為應(yīng)由國(guó)家進(jìn)行懲罰？本文無(wú)法完整全面回答這兩個(gè)問(wèn)題，在此將結(jié)合“共同善”概念初步闡述，旨在說(shuō)明為什么貶損人類尊嚴(yán)的行為應(yīng)當(dāng)由國(guó)家懲罰。

這里首先對(duì)懲罰下一個(gè)最大公約數(shù)意義上的定義： 任何一種懲罰，都蘊(yùn)含一定程度的道德譴責(zé)，并包含痛苦或其他通常被認(rèn)為不利的后果。本質(zhì)上，懲罰是一種表達(dá)，即對(duì)公共不當(dāng)行為的一種回應(yīng)： 將被懲罰者隔離在共同善之外，使他在一定程度上喪失從共同善中建立完整人生規(guī)劃從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人福祉的機(jī)會(huì)，這種隔離是對(duì)他破壞共同善的恰當(dāng)回應(yīng)。*參見(jiàn)鄭玉雙： 《犯罪的本質(zhì)與刑罰的證成——基于共同善的重構(gòu)》，載《比較法研究》2016年第5期。這實(shí)際上是一種自然法理論化的溝通報(bào)應(yīng)主義立場(chǎng)。溝通報(bào)應(yīng)主義認(rèn)為，刑罰的功能是表達(dá)對(duì)犯罪者的譴責(zé)，使犯罪者明白自身的錯(cuò)誤。國(guó)家對(duì)公民做出承諾，要捍衛(wèi)某些重要的價(jià)值，因而要用懲罰的形式表明對(duì)這些價(jià)值的捍衛(wèi)及對(duì)犯罪者的譴責(zé)。本文無(wú)法詳盡分析各種報(bào)應(yīng)主義立場(chǎng)的優(yōu)劣，相關(guān)討論參見(jiàn)許家馨： 《應(yīng)報(bào)即復(fù)仇？——當(dāng)代應(yīng)報(bào)理論及其對(duì)死刑意涵初探》，載《中研院法學(xué)期刊》第15期。

任何一個(gè)共同體的共同善都可以分為兩類： 第一類是構(gòu)成性的或第一性的，即任何良善生活都不可缺少的普遍性價(jià)值，缺少此種價(jià)值則共同體必然瓦解，個(gè)人福祉無(wú)法實(shí)現(xiàn)；第二類是非構(gòu)成性的或第二性的，即不影響共同體的存在，但對(duì)共同體有益的價(jià)值。*在此借鑒了John Kekes的劃分。See John Kekes, “The Enforcement of Morality”, 37 (1) American Philosophical Quarterly (Jan., 2000).不尊重第一性的共同善的故意行為，通常都應(yīng)當(dāng)受到懲罰。例如，夫妻忠誠(chéng)是婚姻的構(gòu)成性共同善，如果一方以出軌的形式表達(dá)了對(duì)該種共同善的不尊重，行為人就應(yīng)當(dāng)遭受道德譴責(zé)，并承受某種不利后果。

那么，何時(shí)應(yīng)由國(guó)家負(fù)責(zé)任進(jìn)行懲罰？根據(jù)前面的說(shuō)明可以得出，當(dāng)某種公共不法行為嚴(yán)重到表達(dá)了對(duì)政治共同體有責(zé)任捍衛(wèi)的重要價(jià)值的侵犯時(shí)，國(guó)家有責(zé)任對(duì)其進(jìn)行懲罰，以表達(dá)對(duì)行為人的譴責(zé)和對(duì)共同善的捍衛(wèi)。而侵犯政治共同體構(gòu)成性共同善的行為顯然是嚴(yán)重的公共不法行為，因?yàn)槠渫{了共同體的根基，損害了每個(gè)個(gè)體的福祉。

而根據(jù)之前對(duì)共同善的闡釋，尊重人類尊嚴(yán)源自實(shí)踐合理性的要求，是人類福祉的內(nèi)在組成部分，更是任何共同體都必須遵守的第一原則。因此，人類尊嚴(yán)屬于構(gòu)成性或第一性的共同善。所以，嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)的行為是對(duì)政治共同體之共同善的嚴(yán)重侵犯，國(guó)家有責(zé)任對(duì)其施以懲罰，將之隔離于共同善之外，以回應(yīng)該嚴(yán)重公共不當(dāng)行為。至此，前提5得以初步證立。

(二) 侵犯自主性(autonomy)？

1. 拉茲的立場(chǎng)

對(duì)此可能有一種反對(duì)意見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，雖然國(guó)家有責(zé)任維護(hù)實(shí)質(zhì)的人類善，輔助公民追求個(gè)人福祉，但基于對(duì)自主性價(jià)值的保護(hù)，不得使用刑罰手段干涉不會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害的道德不當(dāng)行為。例如侮辱尸體這一類貶損人類尊嚴(yán)的行為，雖然是對(duì)共同善的嚴(yán)重侵害，但并未侵害任何人的自由和權(quán)利，國(guó)家用刑法干預(yù)會(huì)貶損行為人的自主性，使之無(wú)法追求自身的福祉，因此是不正當(dāng)?shù)摹＿@種理論以自主性價(jià)值為基礎(chǔ)，重構(gòu)損害原則，反對(duì)法律道德主義，被稱作至善主義的自由主義立場(chǎng)。

拉茲是這一立場(chǎng)的代表。拉茲與德沃金的區(qū)別在于，他不反對(duì)甚至支持國(guó)家對(duì)個(gè)體道德生活的積極介入，但他主張這種介入應(yīng)當(dāng)是非強(qiáng)制性的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)鼓勵(lì)、教育、譴責(zé)等方式進(jìn)行引導(dǎo)。因此我們有必要仔細(xì)審視其論證。拉茲認(rèn)為，政府的主要目的，是幫助人民過(guò)上追求人類福祉的生活。之所以要防止損害，是因?yàn)閭η趾α俗灾?，而自主是人類福祉不可缺少的一部分。但自主唯有在追求有價(jià)值的目標(biāo)時(shí)才是有價(jià)值的，這就要求政府積極作為，創(chuàng)造有價(jià)值的機(jī)會(huì)，減少無(wú)價(jià)值的機(jī)會(huì)，從而維護(hù)個(gè)體自主。自主原則是一種至善主義原則，因此政府可以為了他人或某人將來(lái)的更重要的自主而證成對(duì)此人的強(qiáng)制，但同樣基于對(duì)自主的保護(hù)，不能以其他理由對(duì)個(gè)體進(jìn)行強(qiáng)制。也就是說(shuō)拉茲并不反對(duì)推行正當(dāng)?shù)膫惱韮r(jià)值是政府的目的，僅僅反對(duì)以強(qiáng)制作為手段推行，因?yàn)檫@侵犯了自主的價(jià)值。

在拉茲看來(lái)，自主是人類福祉的內(nèi)在組成部分，其體現(xiàn)的是這樣一種理念： 人應(yīng)當(dāng)是自己生活的創(chuàng)造者，在某種程度上掌控自己的命運(yùn)，通過(guò)連續(xù)的決定塑造自我。*See Joseph Raz, The Morality of Freedom (Oxford University Press, 1986), p.369.實(shí)現(xiàn)自主的價(jià)值需要滿足三個(gè)條件： 適當(dāng)?shù)男闹悄芰?、充分的選擇范圍以及獨(dú)立性。

基于對(duì)自主的強(qiáng)調(diào)，拉茲的至善主義理論并沒(méi)有倒向法律道德主義立場(chǎng)。他認(rèn)為，政府雖然應(yīng)當(dāng)努力維護(hù)良善的倫理環(huán)境，但不應(yīng)當(dāng)使用刑法手段，除非被強(qiáng)制者自身侵犯了他人的自主。因?yàn)閺?qiáng)制是將他人當(dāng)作物的表現(xiàn)，是一種對(duì)待他人的不適當(dāng)方式，損害了他人的獨(dú)立性。而獨(dú)立性是自主的一部分，自主具備重要的內(nèi)在價(jià)值，因此用強(qiáng)制手段推行無(wú)害倫理是不正當(dāng)?shù)摹?See Joseph Raz, supra note 〔49〕, at 377-378.

據(jù)此，拉茲提出了基于自主的自由觀，以自主價(jià)值作為傷害原則的基石，提出了傷害原則的修正版本。在他看來(lái)，傷害原則的目的是保護(hù)人的自主，因此僅允許政府依據(jù)以下兩種目的使用強(qiáng)制： 一是防止對(duì)自主的侵害，二是強(qiáng)迫人們采取必要行動(dòng)以增進(jìn)他們自己的選擇和機(jī)會(huì)。*See Joseph Raz, supra note 〔49〕, at 416.就侮辱尸體行為而言，拉茲會(huì)同意國(guó)家有責(zé)任采取各種非強(qiáng)制手段幫助糾正行為人的道德錯(cuò)誤；但同時(shí)他會(huì)基于對(duì)個(gè)體自主的保護(hù)，反對(duì)將此類行為犯罪化，因?yàn)樵谒磥?lái)只有自主才能限制自主，侮辱尸體行為并不構(gòu)成對(duì)他人自主的侵害，因此國(guó)家不能夠?qū)ζ涫褂脧?qiáng)制。

拉茲的觀點(diǎn)與前述德沃金的觀點(diǎn)有一定相似性，但相對(duì)而言更加溫和。一方面，拉茲承認(rèn)國(guó)家的至善主義角色，反對(duì)的僅僅是強(qiáng)制的手段而非推行道德這一目的；另一方面，他將自主歸于人類福祉的一個(gè)組成部分而不是獨(dú)立于人類善的絕對(duì)權(quán)利，并將獨(dú)立性作為自主價(jià)值的一個(gè)方面，這就降低了獨(dú)立性的理論地位。但他反對(duì)用法律推行無(wú)害道德這一觀點(diǎn)決定了他的反法律道德主義立場(chǎng)。

2. 對(duì)拉茲的反駁

我認(rèn)為，拉茲的反法律道德主義立場(chǎng)存在重大缺陷，本文所闡述的法律道德主義立場(chǎng)更具備融貫性和理論說(shuō)服力。

首先，拉茲對(duì)自主價(jià)值的論述是不融貫的。拉茲一方面主張自主是人類福祉的內(nèi)在構(gòu)成部分，但另一方面又認(rèn)為自主是一種工具性價(jià)值，只有當(dāng)人們致力于追求可接受的和有價(jià)值的目標(biāo)和關(guān)系時(shí)，自主的生活才是有價(jià)值的，也就是說(shuō)，當(dāng)自主無(wú)助于人類福祉的實(shí)現(xiàn)時(shí)，自主本身并不值得追求。出現(xiàn)這種矛盾的根源在于，拉茲一方面堅(jiān)持至善主義理論基礎(chǔ)，認(rèn)為國(guó)家應(yīng)當(dāng)致力于促進(jìn)人類福祉，一方面又想捍衛(wèi)自由主義的信念，擔(dān)心國(guó)家過(guò)度干預(yù)。但這樣反而削弱了其理論的論證力度?？梢源_定的是，既然拉茲理論的根基是客觀的人類福祉，那么當(dāng)一種自主選擇的生活不能促進(jìn)人類福祉的實(shí)現(xiàn)時(shí)，自主必然是無(wú)價(jià)值的。如果自主具有內(nèi)在價(jià)值，那么就意味著自主能夠成為獨(dú)立的規(guī)范性行動(dòng)理由，但顯然自由選擇本身不能為我們的行動(dòng)提供實(shí)質(zhì)性的指引。羅伯特·喬治(Robert George)指出，拉茲實(shí)際上是混淆了自主和實(shí)踐合理性，后者才是人類福祉的內(nèi)在組成部分，是客觀的基本善，自主僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)踐合理性的一個(gè)條件，不具備內(nèi)在價(jià)值。*See Robert P. George, Making Men Moral： Civil Liberties and Public Morality (Oxford： Clarendon Press, 1993), pp.178-180.

前文已述，在自然法傳統(tǒng)中，實(shí)踐合理性就是個(gè)體運(yùn)用理性去決策、選擇生活方式、塑造個(gè)人性格的狀態(tài)。實(shí)踐合理性本身就是基本善之一，是人類福祉的一部分，能夠成為獨(dú)立的行動(dòng)理由。可見(jiàn)，如果拉茲的自主指的是具有強(qiáng)規(guī)范性的實(shí)踐合理性，那么在很多情形下，對(duì)選擇為惡的個(gè)體進(jìn)行強(qiáng)制就不侵犯?jìng)€(gè)體的自主性，因?yàn)檫@些惡行多半違反“在每一行動(dòng)中尊重每一基本價(jià)值”這一要求；如果拉茲的自主指的是“自由選擇”本身，那么他就不能融貫地主張自主具備內(nèi)在價(jià)值，能夠作為傷害原則的基礎(chǔ)。

第二，對(duì)倫理不當(dāng)行為進(jìn)行法律強(qiáng)制不一定侵犯自主。這一理由與前文反對(duì)德沃金的第二個(gè)理由是一樣的。法律不可能保護(hù)任意的選擇，因此一個(gè)合理的自主概念不能等同于自由選擇本身。而要充實(shí)自主的概念，必然會(huì)倒向“實(shí)踐合理性”這一概念，而實(shí)踐合理性允許對(duì)一些倫理不當(dāng)行為進(jìn)行強(qiáng)制。前文已述，此處不再重復(fù)。

因此，拉茲基于自主性價(jià)值的反法律道德主義論證是失敗的，一種融貫的至善主義理論必然支持法律道德主義。也就是說(shuō)，拉茲混淆了自主與實(shí)踐合理性，前者本身不具備內(nèi)在價(jià)值，而是實(shí)現(xiàn)后者的一個(gè)條件，不能成為獨(dú)立的行動(dòng)理由。因此，不能以尊重自主為由反對(duì)以刑法這一強(qiáng)制性手段回應(yīng)嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)的道德不當(dāng)行為。由于嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)的行為違背了實(shí)踐合理性最根本的要求，動(dòng)搖了人類生活的根基，嚴(yán)重侵害了共同善，因此國(guó)家有責(zé)任對(duì)之施以懲罰，將行為人隔離于共同善之外，以表達(dá)對(duì)此類嚴(yán)重道德不當(dāng)行為的回應(yīng)。

六、 結(jié)　　論

至此，法律道德主義論證的前提1、2、4、5都得以證立。在此我再將該論證完整復(fù)述一遍：

1. 對(duì)人類尊嚴(yán)的嚴(yán)重貶損是對(duì)政治共同體共同善的嚴(yán)重侵犯。

2. 奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對(duì)人類尊嚴(yán)的嚴(yán)重貶損。

3. 因此，奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為是對(duì)政治共同體共同善的嚴(yán)重侵犯。

4. 國(guó)家有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)政治共同體的共同善，回應(yīng)破壞共同善的行為。

5. 針對(duì)嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)這一類侵犯共同善的行為，刑法是國(guó)家回應(yīng)此類行為的適宜手段。

6. 因此，國(guó)家有責(zé)任將嚴(yán)重貶損人類尊嚴(yán)的行為犯罪化。

7. 因此，國(guó)家有責(zé)任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

共同善，最抽象地說(shuō)，就是整個(gè)共同體的利益，或共同體成員共享的、使之行動(dòng)協(xié)調(diào)一致的共同目標(biāo)。人類尊嚴(yán)源自實(shí)踐合理性的要求，是人類福祉的基本構(gòu)成之一，因此是非常重要的共同善。尊重人類尊嚴(yán)，不僅僅要求尊重活著的個(gè)體，也要求尊重與人類尊嚴(yán)存在緊密聯(lián)系的象征符號(hào)。尸體是死者和作為整體的人類的符號(hào)性代表，對(duì)尸體進(jìn)行奸淫和分解表達(dá)了對(duì)人類尊嚴(yán)的侮辱。因此，侮辱尸體侵犯了政治共同體的共同善。根據(jù)至善主義的國(guó)家觀，國(guó)家有責(zé)任維護(hù)和促進(jìn)政治共同體的共同善，回應(yīng)破壞共同善的行為；而基于溝通報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀，對(duì)于侵犯人類尊嚴(yán)這一類嚴(yán)重的公共道德不當(dāng)，國(guó)家有責(zé)任以刑法手段對(duì)其進(jìn)行回應(yīng)，通過(guò)國(guó)家懲罰表達(dá)對(duì)其道德上的強(qiáng)烈譴責(zé)。因此，國(guó)家有責(zé)任將奸尸、肢解等侮辱、毀壞尸體行為犯罪化。

本文論證的重點(diǎn)在于說(shuō)明只有借助新自然法理論框架才能為侵犯人類尊嚴(yán)行為的入刑提供最佳辯護(hù)，進(jìn)而捍衛(wèi)法律道德主義犯罪化命題。在當(dāng)代，大多數(shù)理論家都認(rèn)可人類尊嚴(yán)的根本重要性，但什么是人類尊嚴(yán)的規(guī)范性本質(zhì)，如何尊重和捍衛(wèi)人類尊嚴(yán)，仍然存在較大爭(zhēng)議。本文提出，在對(duì)貶損人類尊嚴(yán)行為的犯罪化問(wèn)題上，我們會(huì)在兩個(gè)層面遭遇人類尊嚴(yán)： 第一個(gè)層面的問(wèn)題是，侮辱尸體行為本身是否侵犯人類尊嚴(yán)；第二個(gè)層面的問(wèn)題是，即使第一個(gè)問(wèn)題成立，將侮辱尸體行為犯罪化本身是否貶低了行為人的尊嚴(yán)，損害了其倫理獨(dú)立性。只有當(dāng)?shù)谝粋€(gè)問(wèn)題回答“是”而第二個(gè)問(wèn)題回答“否”時(shí)，侵害人類尊嚴(yán)的行為才能被正當(dāng)犯罪化。自由主義雖然在第一個(gè)問(wèn)題上可能給出肯定回答，但由于其固守國(guó)家中立原則或自主性價(jià)值，在第二個(gè)問(wèn)題上亦會(huì)持肯定立場(chǎng)，因此無(wú)法解釋侮辱尸體罪的正當(dāng)性，本文通過(guò)對(duì)德沃金和拉茲理論的分析與反駁說(shuō)明了這一點(diǎn)。

當(dāng)然，自由主義者可能聲稱，人類尊嚴(yán)是一個(gè)例外，由于人類尊嚴(yán)是如此基礎(chǔ)和重要，即使無(wú)法依賴于損害原則和冒犯原則，亦能夠?qū)⑶址溉祟愖饑?yán)的行為正當(dāng)犯罪化；或者進(jìn)一步主張自由主義原則上就不受限于損害原則和冒犯原則。但問(wèn)題在于這一主張如何在自由主義理論框架下得以融貫解釋。自由主義者如果試圖捍衛(wèi)侮辱尸體罪的正當(dāng)性，又不訴諸損害原則和冒犯原則，則勢(shì)必主張一種較為厚實(shí)、蘊(yùn)含了較高道德要求的合理性觀念，認(rèn)為由于某些道德不當(dāng)行為具備高度的非理性，因此對(duì)其施加干涉并不損害其倫理獨(dú)立性，而這將導(dǎo)致自由主義自身立場(chǎng)向至善主義的傾斜。*努斯鮑姆(Nussbaum)對(duì)羅爾斯的合理性概念有過(guò)類似批評(píng)。See Martha Nussbaum, “Perfectionist Liberalism and Political Liberalism”, Philosophy & Public Affairs(2011).也就是說(shuō)，此時(shí)的自由主義實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為一種法律道德主義，法律道德主義者將很樂(lè)意看到這一結(jié)果?；蛟S正是考慮到這一點(diǎn)，范伯格這一典型的自由主義理論家方才固守?fù)p害原則和冒犯原則，明確反對(duì)將私下的侮辱尸體行為犯罪化。

與之相對(duì)，新自然法理論明確主張人類尊嚴(yán)是實(shí)踐合理性這一基本善的內(nèi)在組成部分，因此屬于最重要的共同善，而在國(guó)家權(quán)力邊界問(wèn)題上，持鮮明的至善主義的立場(chǎng)，主張國(guó)家可以采用包括強(qiáng)制手段在內(nèi)的各種方式輔助和引導(dǎo)個(gè)體的道德觀念，以維護(hù)和促進(jìn)共同善。因此，基于新自然法理論的法律道德主義最為融貫和合理，可以避免自由主義面臨的內(nèi)部不一致性難題，是一種最佳的法律道德主義形態(tài)，從而為侮辱尸體罪提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

在證立侮辱、毀壞尸體罪的同時(shí)，法律道德主義也為侮辱、毀壞尸體罪提供了規(guī)范性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，提高了入罪的門(mén)檻。該罪針對(duì)的是對(duì)人類尊嚴(yán)嚴(yán)重貶損的行為，也就是說(shuō)，該行為必須能夠體現(xiàn)行為人貶損人類尊嚴(yán)的態(tài)度，因此，有些行為，表面上符合毀壞尸體罪的主客觀要件，但卻是由當(dāng)?shù)靥厥鈫试犸L(fēng)俗所致，體現(xiàn)了對(duì)死者的尊重，則不成立本罪。例如西藏部分地區(qū)存在天葬習(xí)俗，依其宗教觀將尸體放置于空地上任鳥(niǎo)啄食，若行為人出于尊重死者的理由采取此類行為，則不成立侮辱、毀壞尸體罪(當(dāng)然這在具體案件中要經(jīng)過(guò)非常復(fù)雜的認(rèn)定和推理)。但這并非是說(shuō)要成立本罪必須基于明確的貶損人類尊嚴(yán)的目的，只要行為人有意對(duì)尸體進(jìn)行侮辱和分解，同時(shí)并非基于任何正當(dāng)理由，就是對(duì)尸體所象征的人類尊嚴(yán)的蔑視，應(yīng)當(dāng)入罪。

最后要說(shuō)明的是，有一種反對(duì)意見(jiàn)認(rèn)為，主張法律道德主義會(huì)危害思想自由，導(dǎo)致專制，成為統(tǒng)治者強(qiáng)制推行自身價(jià)值偏好、干涉公民生活的借口。這是不成立的，第一： 法律道德主義并不主張懲罰思想，而只懲罰對(duì)共同善嚴(yán)重侵犯的公共不當(dāng)行為；第二，法律道德主義要求在推行道德時(shí)對(duì)相應(yīng)的善和道德規(guī)范進(jìn)行實(shí)踐理性推理，只有通過(guò)實(shí)踐理性推理證成的道德真理才可能被推行。同時(shí)，還需要與其他價(jià)值與規(guī)范進(jìn)行權(quán)衡，并非認(rèn)為各類道德都應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)制執(zhí)行。

可見(jiàn)，法律道德主義是一種合乎中道的主張，捍衛(wèi)一種溫和的有限政府觀念。因?yàn)槠湟环矫娣磳?duì)對(duì)國(guó)家的權(quán)力界限施加一種過(guò)于狹窄的限制，另一方面主張公民的自由仍然是國(guó)家在考慮法律強(qiáng)制時(shí)的一個(gè)重要權(quán)衡因素。同時(shí)，法律道德主義要求任何國(guó)家行為都必須為自己進(jìn)行理性辯護(hù)，只有在前提為真且論證有效的情形下才能使其行為正當(dāng)化。

綜上，本文結(jié)論是，損害原則與冒犯原則不足以窮盡一切犯罪化正當(dāng)依據(jù)，以共同善為核心建構(gòu)的法律道德主義立場(chǎng)能夠被證立，并能為侮辱尸體罪提供充分的辯護(hù)。公眾對(duì)于侮辱尸體罪深思熟慮的判斷，最終得以與尊重人類尊嚴(yán)這一抽象的道德原則達(dá)成一致，實(shí)現(xiàn)直覺(jué)與抽象原則之間的反思平衡。