梁譯如

一、 問(wèn) 題 的 提 出

以審判為中心的司法改革要求“突出法官辦案主體地位，明確法官辦案的權(quán)力和責(zé)任”，強(qiáng)調(diào)在法院系統(tǒng)內(nèi)部和訴訟活動(dòng)中保障法官的主導(dǎo)地位，*倪壽明： 《落實(shí)法官主體地位的四個(gè)著力點(diǎn)》，載《人民法院報(bào)》2014年7月1日，第002版。但在認(rèn)定事實(shí)、適用乃至解釋法律的微觀情境中，法官作為裁量主體的問(wèn)題未被深究。

季衛(wèi)東教授認(rèn)為審判裁量是司法改革的關(guān)鍵問(wèn)題。古代中國(guó)對(duì)法官裁量權(quán)的限制基于“法無(wú)二解”理念，由專(zhuān)司法律解釋的官員壟斷性地給出權(quán)威答案，限制法官對(duì)法律的解釋?zhuān)箤?shí)體規(guī)則具體化、細(xì)致化，使審判人員無(wú)法利用法律的曖昧之處行使裁量權(quán)，把法律解釋絕對(duì)化、統(tǒng)一化?，F(xiàn)代西方的做法也是追求“唯一正確的解答”，法官以三段論的思維方式將法律適用到事實(shí)中去，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的理性。這些做法可能導(dǎo)致法律的教條化和推理的機(jī)械化，因此20世紀(jì)后出現(xiàn)了法律自由化、彈性化運(yùn)動(dòng)，強(qiáng)調(diào)法官自由發(fā)現(xiàn)法律。法國(guó)出現(xiàn)了不受法律條款約束、扶持弱勢(shì)群體、制裁強(qiáng)者的馬尼奧法官，其審判方式一度受到推崇；在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)中，霍姆斯提倡實(shí)用主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)，龐德也強(qiáng)調(diào)考察法律的功能及其適用過(guò)程中的利益權(quán)衡；中國(guó)的馬錫五審判方式，強(qiáng)調(diào)調(diào)解、巡回審理、就地解決、聽(tīng)取群眾意見(jiàn)、調(diào)查研究事實(shí)，以群眾滿(mǎn)意為標(biāo)準(zhǔn)，使群眾意見(jiàn)壓倒法律，也使法官裁量權(quán)過(guò)大，使我國(guó)法律解釋呈現(xiàn)出流動(dòng)化而無(wú)堅(jiān)實(shí)制度基礎(chǔ)的特征。哈特的審判裁量學(xué)說(shuō)看到了規(guī)則的兩重性，強(qiáng)調(diào)既不能完全懷疑規(guī)則、否定其客觀性，也不能機(jī)械適用之，真理在兩者之間。只有通過(guò)解釋?zhuān)拍茉趦烧咧g找到客觀化的機(jī)制，該機(jī)制的重要構(gòu)成部分乃法律解釋的技術(shù)： 法律是開(kāi)放的，法官要行使裁量權(quán)，但要讓自己的理由經(jīng)得起各方面的質(zhì)疑，通過(guò)法律解釋的技藝使裁量的理由清晰，是限制審判裁量的重要方式。*參見(jiàn)季衛(wèi)東“法與社會(huì)”公開(kāi)課第七課、第八課，載網(wǎng)易公開(kāi)課(http: //open.163.com/special/fayushehui.html,最后訪問(wèn)時(shí)間2018-03-25)。

季衛(wèi)東教授提出限制裁量權(quán)一方面需要責(zé)任制，另一方面要考察法官的說(shuō)理過(guò)程——“不僅要有責(zé)任清單，還要有抗辯清單。當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)，法官要全部列出來(lái)，一一否定，最后留下的就是正確的東西，也是判決的基礎(chǔ)。以審判為中心的司法改革非常重要的就是說(shuō)理環(huán)節(jié)，而這很難反映到責(zé)任制這個(gè)指標(biāo)化管理過(guò)程中，所以抗辯清單非常重要?！?李陽(yáng)： 《七家試點(diǎn)法院的司改答卷——來(lái)自司法體制改革研討會(huì)的報(bào)道》，載《人民法院報(bào)》2015年12月15日，第2版。對(duì)說(shuō)理環(huán)節(jié)和抗辯清單的強(qiáng)調(diào)，也見(jiàn)于季教授提出的“議論的法社會(huì)學(xué)”范式，該范式是一種兼顧“程序—溝通—權(quán)利共識(shí)”的理論體系，“立足點(diǎn)是結(jié)構(gòu)—功能—含義三位一體的話(huà)語(yǔ)空間、抗辯和論證的正當(dāng)化機(jī)制分析以及相應(yīng)的公正性制度條件研究”，旨在“聚焦立法、執(zhí)法以及審判的溝通行為和話(huà)語(yǔ)空間及其規(guī)范的含義”，通過(guò)“對(duì)實(shí)踐中的法律意識(shí)和法律行為進(jìn)行實(shí)證分析，進(jìn)而在制度改革方面推動(dòng)政策科學(xué)研究”*季衛(wèi)東： 《法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第6期，第35頁(yè)。。本文正是這一宗旨下的經(jīng)驗(yàn)研究。

法官對(duì)上訴案件的裁量主要發(fā)生在審理訴狀與合議兩個(gè)話(huà)語(yǔ)空間中，筆者試圖通過(guò)參與觀察和非正式訪談，經(jīng)由對(duì)上訴審法官審判裁量的溝通行為和話(huà)語(yǔ)實(shí)踐(主要表現(xiàn)為合議案件)的考察，反思裁量客觀公正的可能性前提及其界限。本文的主要特點(diǎn)是運(yùn)用移情*移情： 解釋社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)認(rèn)為，由于觀察者和被觀察的對(duì)象之間有可能存在“移情作用”，因而研究者不僅可以記錄他所觀察的社會(huì)行為和態(tài)度，也能理解社會(huì)行為者的動(dòng)機(jī)并弄懂該行為對(duì)行為者的意義。正是由于觀察者和被觀察對(duì)象之間的共通性，前者能合乎情理地在純觀察之外做進(jìn)一步解釋。能夠或應(yīng)該設(shè)法從他們的觀點(diǎn)出發(fā)去理解社會(huì)現(xiàn)象。參見(jiàn)羅杰·科特威爾： 《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版。的方法，研究者切實(shí)參與進(jìn)審判裁量的過(guò)程尤其是說(shuō)理環(huán)節(jié)中，參與進(jìn)司法工作的話(huà)語(yǔ)博弈空間并切身感受到“法律議論場(chǎng)域的矛盾、沖突與張力”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第38頁(yè)。，對(duì)法律的議論和說(shuō)理進(jìn)行再思考和再議論。這是一種把研究者帶回研究場(chǎng)景的反思性方法，“研究者作為反思性的關(guān)鍵，既是反思性的承擔(dān)者，也是反思性的對(duì)象”。*林聚任： 《從話(huà)語(yǔ)分析到反思性——科學(xué)知識(shí)社會(huì)學(xué)發(fā)展的一個(gè)新趨向》，載《自然辯證法通訊》2007年第2期，第56頁(yè)。本文之所以能夠?qū)崿F(xiàn)反思性，契機(jī)在于筆者以?huà)炻毟刹可矸葸M(jìn)入A市中級(jí)人民法院，由此而獲得了觀察者和參與者亦即法社會(huì)學(xué)研究者和司法工作者的雙重身份。

需要說(shuō)明的是，筆者力圖遵循在法院里做研究而非研究法院的原則，*針對(duì)個(gè)案研究能否從特殊到一般的問(wèn)題，解釋人類(lèi)學(xué)家格爾茲強(qiáng)調(diào)，“人類(lèi)學(xué)家是在村莊里做研究，而不是研究村莊”。參見(jiàn)格爾茲： 《文化的解釋》，納日碧力戈譯，上海人民出版社1999年版。希望以移情和議論方式對(duì)個(gè)案進(jìn)行解釋?zhuān)?即先對(duì)行為、現(xiàn)象的意義進(jìn)行解讀，再對(duì)行為、現(xiàn)象之間的關(guān)系進(jìn)行因果解釋?zhuān)惏胤宸Q(chēng)之為“機(jī)制分析”。參見(jiàn)陳柏峰： 《法律經(jīng)驗(yàn)研究的機(jī)制分析方法》，載《法商研究》2016年第4期，第44～54頁(yè)。最大限度地透視法官裁量的真相。而解釋的對(duì)象，正是“議論的法社會(huì)學(xué)”視角下的審判溝通行為，話(huà)語(yǔ)空間，抗辯、論證與說(shuō)理環(huán)節(jié)。本文的田野資料是審判裁量之話(huà)語(yǔ)實(shí)踐的微觀語(yǔ)料，即那些關(guān)于權(quán)利和囿于權(quán)力的議論紛紛及其嘈雜場(chǎng)景，因此筆者盡量保留了議論中某些看似無(wú)關(guān)卻內(nèi)涵豐富的細(xì)節(jié)。在資料呈現(xiàn)上，本文將以講故事的方式描述“我”參與其中的法律議論，包括當(dāng)事人的、法官的以及“我”自己的敘事、修辭、主張、辯駁、論證、合議、異議、爭(zhēng)論、共識(shí)、字斟句酌、心證過(guò)程和裁量判決等，及其發(fā)生的特定時(shí)空情境，最后分析和議論這些議論話(huà)語(yǔ)及其場(chǎng)域，突出“我”的參與感、在場(chǎng)感、主觀性與能動(dòng)性，突出研究者與被研究者之間的互為主體性。對(duì)法律議論的再次議論，需要研究者將自身的經(jīng)驗(yàn)與理論判斷帶入其中，對(duì)建構(gòu)的話(huà)語(yǔ)和知識(shí)進(jìn)行反思，使最終的議論或敘事不僅能直觀呈現(xiàn)隱藏著的權(quán)力關(guān)系，更使話(huà)語(yǔ)空間自身的錯(cuò)綜復(fù)雜與變動(dòng)不居其義自見(jiàn)。

二、 無(wú)名者*福柯《無(wú)名者的生活》肇始于他閱讀的一份拘留記錄，“無(wú)名者”即是記錄中的那些“被權(quán)力貶得一錢(qián)不值”的越軌者；我在卷宗里則邂逅了一些并非“一錢(qián)不值”但也毫不重要的無(wú)名之輩，與?？隆盁o(wú)名者”的相似之處是同樣也“玩弄了話(huà)語(yǔ)”并“遭遇了權(quán)力”?！盎蛞蜃约合驒?quán)力呈言，用這些文字來(lái)告發(fā)、申訴、懇請(qǐng)或哀求；或因權(quán)力想要干預(yù)，用寥寥數(shù)語(yǔ)來(lái)裁決或宣判。所有這些生命，本應(yīng)注定活在話(huà)語(yǔ)不及的底層，甚至從未被提及就銷(xiāo)聲匿跡。它們只是在這次與權(quán)力稍縱即逝的接觸中才得以留下自己的痕跡，短促、深刻，像謎一樣?！蔽义忮说臒o(wú)名者或許不那么邊緣和底層，保險(xiǎn)公司還略有權(quán)勢(shì)，但在法官的裁量面前，無(wú)論怎樣言說(shuō)，他們都還是處于與權(quán)力對(duì)峙的弱勢(shì)。參見(jiàn)?？拢?《無(wú)名者的生活》，李猛譯，載《社會(huì)理論論壇》總第6期(1999) 。的訴請(qǐng)、抗辯與我的輾轉(zhuǎn)、兩難

2016年6月中旬，我到A市中院掛職第三周，庭長(zhǎng)H前來(lái)詢(xún)問(wèn)我是否辦過(guò)案，我說(shuō)沒(méi)有，他抱來(lái)一公分厚的卷宗：“你試著跟一個(gè)案子，寫(xiě)一個(gè)審理報(bào)告，意見(jiàn)也多少說(shuō)一些。”之后的一周，我不再勤快地替同屋的書(shū)記員跑腿送達(dá)文書(shū)或蓋章，而是投入了“神圣”且極具挑戰(zhàn)性的案件審理：

2014年10月，車(chē)輛I在A市界內(nèi)高速路段行駛，過(guò)隧道時(shí)前方車(chē)輛II超寬占道行駛。I車(chē)司機(jī)欲剎車(chē)時(shí)發(fā)現(xiàn)制動(dòng)失靈，于是與II車(chē)左側(cè)相撞，兩車(chē)貨物均受損；相撞后I車(chē)仍無(wú)法剎車(chē)，駛出隧道后為避免更大事故，司機(jī)I決定將車(chē)尾掛在右側(cè)山丘上，并囑咐車(chē)上貨主抓緊座位，此時(shí)二人均未系安全帶。車(chē)輛撞擊山體后得以制動(dòng)，副駕駛座上的貨主卻被甩出窗外死亡。A市交警隊(duì)認(rèn)定司機(jī)I對(duì)事故負(fù)全責(zé)，II車(chē)司機(jī)無(wú)責(zé)。司機(jī)I對(duì)該事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)提起復(fù)核，但復(fù)核期間(2015年4月)司機(jī)II及其所在物流公司向A市B縣法院起訴司機(jī)I及其掛靠公司，復(fù)核依法停止。

在該訴訟(稱(chēng)作A1)中，原告要求被告賠償車(chē)輛II全部損失，一審法院認(rèn)為車(chē)輛II超寬占道也是事故主因之一，故于2015年5月做出判決，要求被告及其保險(xiǎn)人賠償該車(chē)50%財(cái)產(chǎn)損失，剩余由原告自行承擔(dān)。原告不服判決，同年6月上訴，A市中院于2016年4月立案審理，遂成訴訟A2，其判決結(jié)果(7月結(jié)案)是維持。

事故死者即貨主的家屬于2015年6月向A市B縣法院提起訴訟(稱(chēng)作訴訟B1)，要求兩車(chē)所屬公司及其保險(xiǎn)人賠償人身?yè)p害、精神損失等費(fèi)用80余萬(wàn)元。法院于同年12月判決由I車(chē)和II車(chē)各承擔(dān)80%和20%的賠償責(zé)任，并在審理報(bào)告中寫(xiě)道：“由于原審被告不服A1的判決結(jié)果已上訴，故不考慮該判決中的責(zé)任認(rèn)定(各承擔(dān)50%的責(zé)任)。”二被告均不服判并上訴，遂成訴訟B2，于2016年6月立案(即我要審理的案件)。

就事故責(zé)任劃分問(wèn)題，我向A2的承辦人、三十多歲的女法官X請(qǐng)教，她說(shuō)當(dāng)事人多次質(zhì)疑B法院一審對(duì)案件A1和B1做出不一致的責(zé)任認(rèn)定，但她還是在A2中維持了A1五五分責(zé)的判決，這就意味著挑戰(zhàn)了B1的二八分責(zé)，她坦言這可能使將來(lái)B2的判決陷入困境： 如果B2維持原判，就與同為二審的A2前后矛盾；如果B2改判，II車(chē)一方將更不服判，影響辦案質(zhì)量。X說(shuō)A2的承辦法官確實(shí)比B2的輕松，但B2也可以不受A2影響，維持原判，因?yàn)椤皟绍?chē)對(duì)車(chē)上財(cái)物損失的責(zé)任是一樣的，但對(duì)車(chē)上貨主死亡應(yīng)負(fù)的責(zé)任可以不一樣”。

查找法律條文未果的情況下，我查閱了學(xué)術(shù)論文，有研究表明我國(guó)大陸交通事故責(zé)任認(rèn)定理論和方法的核心由“依據(jù)違法行為數(shù)量和情節(jié)認(rèn)定”逐漸向“基于當(dāng)事人行為與交通事故之間因果關(guān)系認(rèn)定”轉(zhuǎn)變，*馬社強(qiáng)、薛菁菁： 《我國(guó)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定理論和方法發(fā)展綜述》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(自然科學(xué)版)》2013年第3期，第28頁(yè)。這就支持了X的說(shuō)法。我寫(xiě)下了“維持”字樣，隨即卻發(fā)現(xiàn)“我國(guó)各省市交通事故責(zé)任認(rèn)定規(guī)則存在差異，有的省市依據(jù)違規(guī)行為與交通事故之間的因果關(guān)系認(rèn)定”，有的則不然，A市所在省份現(xiàn)行《道路交通事故當(dāng)事人責(zé)任確定規(guī)則》的規(guī)定是“……根據(jù)當(dāng)事人在道路交通事故中的過(guò)錯(cuò)行為，對(duì)照‘當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)行為分類(lèi)’表，確定過(guò)錯(cuò)行為類(lèi)別，確定當(dāng)事人責(zé)任”?；诖?，我對(duì)照‘過(guò)錯(cuò)行為分類(lèi)’表確定二人的違法數(shù)量和情節(jié)，把處理意見(jiàn)改為了“依據(jù)本省《規(guī)則》，司機(jī)I和II對(duì)事故負(fù)同等責(zé)任”，并重新計(jì)算了兩車(chē)及其保險(xiǎn)公司的賠償數(shù)額，卻又發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)公司是否需要賠償還存在爭(zhēng)議。

承保I車(chē)交強(qiáng)險(xiǎn)和商業(yè)三者險(xiǎn)的a、b兩公司認(rèn)為： 搭乘該車(chē)被摔出車(chē)外、死于車(chē)右側(cè)地上的貨主不是“第三者”；且該車(chē)未按規(guī)定年檢，保險(xiǎn)人可以免賠。a的代理人在郵寄給審判長(zhǎng)的代理詞后附有《民事審判指導(dǎo)與參考》某章的影印版，*筆者查其出處為奚曉明編： 《民事審判指導(dǎo)與參考(第43集)》，法律出版社2011年版。最高法院民一庭對(duì)處理車(chē)上人員能否轉(zhuǎn)換為第三人的問(wèn)題提供了兩種意見(jiàn)： 一種認(rèn)為“如果受害人在意外發(fā)生時(shí)已置身保險(xiǎn)車(chē)輛下，則不再屬于車(chē)上人員而是第三者。交強(qiáng)險(xiǎn)旨在避免因機(jī)動(dòng)車(chē)所有人和駕駛員沒(méi)有賠償能力而無(wú)法獲賠，其社會(huì)功能是減少和化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)公平正義”；另一種意見(jiàn)是“我國(guó)立法之所以將乘客排除在第三者之外，是因?yàn)閺?qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)制度的設(shè)立需要在參加保險(xiǎn)的普遍性、費(fèi)率的高低及賠付的可能性等諸多因素間取得平衡，需考慮賠償請(qǐng)求權(quán)的主體范圍和賠償限額。若不當(dāng)擴(kuò)大第三人范圍，可能造成整個(gè)制度不堪重負(fù)，最后不利于多數(shù)受害人受償。且乘客尚有其他方式保障，如車(chē)上人員險(xiǎn)、運(yùn)輸合同等，兩車(chē)相撞情況下本車(chē)人員尚受對(duì)方車(chē)輛強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)保障”；該庭最終的傾向性意見(jiàn)為“當(dāng)本車(chē)人員在發(fā)生交通事故時(shí)脫離了被保險(xiǎn)車(chē)輛，不能視其為機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制險(xiǎn)中的‘第三者’”。

讀完這一意見(jiàn)交鋒，我馬上認(rèn)可了有辯證精神和社會(huì)因素考量的傾向意見(jiàn)，但考慮到一旦免除兩家保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任，數(shù)十萬(wàn)的賠償款多半要出自司機(jī)I及其掛靠的物流公司，要求被掛靠公司對(duì)其掛靠人的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任本身也有爭(zhēng)議，而司機(jī)I還有一個(gè)四歲的女兒(據(jù)其在交警大隊(duì)的筆錄可知)——似乎是同情心阻止了下筆改判，我開(kāi)始思考折中辦法，第二天終于發(fā)現(xiàn)了一個(gè)漏洞： 最高院指導(dǎo)意見(jiàn)針對(duì)的是機(jī)動(dòng)車(chē)第三者責(zé)任強(qiáng)制險(xiǎn)，但商業(yè)第三者險(xiǎn)與此不同，該險(xiǎn)種無(wú)強(qiáng)制性和普遍性，保費(fèi)遠(yuǎn)高于交強(qiáng)險(xiǎn)，其賠償范圍無(wú)須過(guò)多考慮社會(huì)因素，此時(shí)依據(jù)受害人在事故發(fā)生的特定時(shí)間身處保險(xiǎn)車(chē)輛之下來(lái)判斷，就能把死者視為其“第三者”而獲得b公司的賠償。

但此時(shí)b公司的抗辯理由又令我陷入兩難： I車(chē)在事故發(fā)生時(shí)年檢已超有效期。保險(xiǎn)條款規(guī)定在這種情況下保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償，免責(zé)條款分為原因免責(zé)和損失免責(zé)兩類(lèi)，發(fā)生事故時(shí)未按規(guī)定檢驗(yàn)屬前者，即只有未按規(guī)定檢驗(yàn)是造成保險(xiǎn)標(biāo)的損失的原因時(shí)保險(xiǎn)人才能不承擔(dān)責(zé)任。交警鑒定“I車(chē)肇事前行車(chē)制動(dòng)安全技術(shù)狀況不合格”，可見(jiàn)未年檢確是事故原因，依據(jù)保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)公司可以免賠；但保險(xiǎn)公司若沒(méi)有告知被保險(xiǎn)人免責(zé)條款，也不能免責(zé)，這是保險(xiǎn)案件的普遍情況。因此我開(kāi)始尋找“已告知”的證據(jù)，打算以不履行告知義務(wù)為由駁斥保險(xiǎn)公司的抗辯，卻還是在投保單上發(fā)現(xiàn)了“投保人已經(jīng)獲知免責(zé)條款”一欄，I車(chē)掛靠的物流公司在該處蓋了公章。此時(shí)心里的天平搖擺不定，查找類(lèi)似案件后，我在審理報(bào)告里寫(xiě)下這段話(huà)：

b公司僅舉證了一份未附格式條款的投保單，也未提供能夠證明自己“已對(duì)免責(zé)條款內(nèi)容向投保人做出了明確說(shuō)明的書(shū)面或者口頭證據(jù)”，僅在保單上列有一條“投保人已經(jīng)獲知免責(zé)條款”的說(shuō)明。雖然投保人在上面蓋了章，但《保險(xiǎn)法》規(guī)定“保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說(shuō)明合同的內(nèi)容。同時(shí)要做到在保單上做出引起注意的關(guān)于免責(zé)條款的提示，且對(duì)該條款內(nèi)容向投保人做出說(shuō)明”。b的投保單上首先就未附免責(zé)條款，難以對(duì)其做出說(shuō)明。

盡管這個(gè)說(shuō)法有道理，但實(shí)際上我也大可以這樣寫(xiě)(類(lèi)似案件確實(shí)采用截然不同的判決理由做出不同的判決)：

b公司履行了告知義務(wù)，在投保單上明確標(biāo)注了“投保人已獲知免責(zé)條款”一欄，物流公司已在該處蓋章，故應(yīng)對(duì)這一行為承擔(dān)后果。

——此時(shí)作為研究者也作為司法裁判者，我陷入反思： 是非對(duì)錯(cuò)，難道全在言說(shuō)之中？

這似乎便解釋了“法律的本質(zhì)是話(huà)語(yǔ)實(shí)踐”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第25頁(yè)。。

但為了追求“唯一正確的解答”，我又仔細(xì)閱讀保險(xiǎn)合同：

下列情況下，不論任何原因造成的對(duì)第三者的損害賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人均不負(fù)責(zé)賠償(除另有約定外)……2)未按規(guī)定檢驗(yàn)或檢驗(yàn)不合格。

——“不論任何原因”排除了原因免責(zé)，似乎“顯失公平”，于學(xué)理不通，于法律有據(jù)嗎？隨即查閱保險(xiǎn)法：

采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無(wú)效： (一) 免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的；(二) 排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的……

可見(jiàn)b公司設(shè)立的免責(zé)條款本身有故意“免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、加重投保人或被保險(xiǎn)人責(zé)任”之嫌——我終于找到了讓b公司賠償?shù)姆l，但歷經(jīng)一系列追問(wèn)與反思之后，此時(shí)的判斷似乎不再是出于對(duì)司機(jī)I的4歲女兒的同情，而是基于相信存在最恰切的法律理由能夠?qū)共贿m當(dāng)?shù)睦嫠髑?，在這點(diǎn)上國(guó)家的立法果然沒(méi)有令人失望。但有一個(gè)聲音仍不時(shí)冒出來(lái)叩問(wèn)我的底線(xiàn)： I車(chē)沒(méi)有年檢，車(chē)上的司機(jī)和貨主都沒(méi)有系安全帶，難道他們不該對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)，商業(yè)保險(xiǎn)公司、政府或國(guó)家就該為其買(mǎi)單？一個(gè)成熟的合格公民能是這樣嗎？這樣的父母能教育出對(duì)自己、對(duì)國(guó)家和社會(huì)負(fù)責(zé)的下一代嗎？一個(gè)成熟的法治社會(huì)能是這樣嗎？

雖然對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)制度及其背后的家長(zhǎng)主義心態(tài)心懷警惕，對(duì)該心態(tài)下的公民社會(huì)發(fā)育與成熟心懷憂(yōu)慮，對(duì)保險(xiǎn)公司心懷歉意，但我也自視在做一件好事，如果這樣的處理意見(jiàn)被采納而成判決，會(huì)不會(huì)使該保險(xiǎn)公司甚至保險(xiǎn)行業(yè)有所反省，進(jìn)而修改免責(zé)條款并更好地履行告知義務(wù)？誠(chéng)然，案件背后的價(jià)值問(wèn)題是復(fù)雜的，我無(wú)力把握，但判決至少要實(shí)現(xiàn)法律的調(diào)整功能，我自視以上裁量過(guò)程與寫(xiě)下的判決至少是審慎的、也是完整的，是符合法律標(biāo)準(zhǔn)并接近程序正義的。由于期待判決意見(jiàn)被采納，此后兩周我都在預(yù)想該意見(jiàn)在合議中將面臨的爭(zhēng)議，并思索著應(yīng)對(duì)之策。

寫(xiě)完審理報(bào)告后，我與法官X有過(guò)一次交談：

X： 覺(jué)得法官工作怎么樣？

W*W指代筆者。： 我覺(jué)得做法官不如做律師。律師只要朝著一個(gè)目標(biāo)找證據(jù)、找法律依據(jù)就行，法官卻要在正反兩個(gè)方向上同時(shí)思考，還要考慮社會(huì)效果，心太累。

X： 你一個(gè)案子審了一周多，才有功夫左思右想，你想想我們差不多平均每天辦一個(gè)案子，根本沒(méi)時(shí)間想那么多。要迅速做決定，不能猶猶豫豫。

W： 很難決定，畢竟關(guān)系到別人的利益甚至生活。

X： 是啊，法官的權(quán)力其實(shí)真的很大。

起初我認(rèn)為“沒(méi)時(shí)間想那么多”“要迅速?zèng)Q定”只是意味著法官裁量過(guò)程的不求甚解，后來(lái)發(fā)現(xiàn)在某些情況下(尚不能確定這種情況發(fā)生的概率與頻率)，這可能意味著判決先于裁量、基于“經(jīng)驗(yàn)”，法官在傾聽(tīng)訴訟請(qǐng)求和斟酌抗辯理由前，內(nèi)心可能已經(jīng)有了期待的結(jié)果，他要做的或許只是朝一個(gè)方向上去找證據(jù)和法條。

三、 法 官 的 經(jīng) 驗(yàn)、*經(jīng)驗(yàn)： 為解決法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)背離的問(wèn)題，在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)中，龐德強(qiáng)調(diào)考察法律的功能及其適用過(guò)程中的利益權(quán)衡，霍姆斯提倡實(shí)用主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)法律的生命力與其說(shuō)在邏輯，不如說(shuō)在于經(jīng)驗(yàn)。但是對(duì)規(guī)范的質(zhì)疑和對(duì)經(jīng)驗(yàn)的強(qiáng)調(diào)，也可能導(dǎo)致法官裁量權(quán)過(guò)大。先見(jiàn)*“先見(jiàn)”可能是先見(jiàn)之明，也可能是成見(jiàn)。與決斷*“決斷”可能是“帶著枷鎖跳舞的決斷”，也可能是幾乎不帶枷鎖的。

七月下旬終于等來(lái)B2合議，時(shí)間已經(jīng)是11點(diǎn)一刻，我心懷疑慮，擔(dān)心這意味著無(wú)法進(jìn)行充分的商談議論，但事實(shí)卻不盡然：

H： 還是你們之前合議過(guò)的那個(gè)交通事故(指B1)，II車(chē)超寬占道行使，I車(chē)撞了II車(chē)……交警隊(duì)當(dāng)時(shí)認(rèn)定有一個(gè)無(wú)責(zé)對(duì)吧？

X： 對(duì)。

H： I車(chē)方申請(qǐng)復(fù)核，由于II車(chē)方上訴而終止了。終止后我們一審包括二審都認(rèn)定了雙方為同等責(zé)任……現(xiàn)在的這個(gè)呢，是因?yàn)镮車(chē)剎車(chē)失靈，撞了II車(chē)又向前行駛，沒(méi)辦法就去撞山體，就造成了……不光是他車(chē)上的貨受損，還有坐在車(chē)上的貨主。

S： 哦，挖機(jī)倒到前面把人壓死？

H： 嗯，人摔出去了，這是個(gè)問(wèn)題哦，實(shí)際上現(xiàn)場(chǎng)認(rèn)定，他不是在車(chē)上撞死的，不是死于車(chē)上，而是車(chē)下。

X： 嗯。

H： 也就是說(shuō)他的位置是關(guān)鍵問(wèn)題，不能講他是摔下去死的，也不能講他是在車(chē)上撞死的。

X： 大概情況是這樣，我印象當(dāng)中啊，先是他摔出去了，最倒霉的是他買(mǎi)的那個(gè)挖機(jī)呢從后頭又摔出來(lái)把他壓死了。

H： 把他壓死的？

X： 嗯。

H： 那么這個(gè)情節(jié)，這個(gè)事實(shí)(很重要)，因?yàn)槲铱葱×簲M的報(bào)告沒(méi)仔細(xì)到(這個(gè)細(xì)節(jié))，如果有這個(gè)細(xì)節(jié)呢，他就更是第三者。因?yàn)檫@個(gè)案子它有一個(gè)……針對(duì)是不是第三者的上訴，這個(gè)細(xì)節(jié)呢要更加把它(讓我把它寫(xiě)進(jìn)報(bào)告)。那么一審查明的事實(shí)就不講哈，就看看判決……因?yàn)檫@個(gè)(換成普通話(huà)對(duì)我說(shuō))案情大家都很熟悉，還有一個(gè)(相關(guān))案件嘛。

W： 嗯。

H： 一審法院認(rèn)為I承擔(dān)80%的責(zé)任，II承擔(dān)20%，這個(gè)呢也是一個(gè)爭(zhēng)議。上訴人就認(rèn)為，原來(lái)(A1)判的是50%，這次怎么就主次了。而一審法院認(rèn)為“……I車(chē)與山體碰撞則是司機(jī)I為避免更大事故發(fā)生……應(yīng)承擔(dān)80%”。

此處沒(méi)有停下討論，H繼續(xù)念一審法院的“認(rèn)為”： 被告保險(xiǎn)公司a、b主張免賠等抗辯理由，缺乏法律依據(jù)，依法不予支持；……依法認(rèn)定貨主某某摔下車(chē)受到再次傷害而亡，屬交通事故中的第三者，(停頓)實(shí)際上我們認(rèn)定的事實(shí)，應(yīng)該就是摔下去以后又被挖機(jī)壓死嘛？

X： 摔下去以后是不是當(dāng)場(chǎng)死亡就不清楚嘛哈……但是我印象當(dāng)中是聽(tīng)當(dāng)事人還是聽(tīng)哪個(gè)人陳述這個(gè)事情，就說(shuō)是挺倒霉，自己去買(mǎi)挖機(jī)卻被挖機(jī)壓死了。

H： 我們那個(gè)案子(X審理的A2)認(rèn)定的事實(shí)呢？

X： 沒(méi)認(rèn)定，那個(gè)不涉及人員傷亡。

H： 哦，沒(méi)認(rèn)定，如果有這個(gè)認(rèn)定……哎小梁你要看一下，因?yàn)橐粚彶槊鞯氖聦?shí)是摔下去死亡的，但我們好像有一個(gè)意見(jiàn)是他摔下去以后又有挖機(jī)壓在他身上，有沒(méi)有這個(gè)？

W： 沒(méi)有證據(jù)證明。

H： 沒(méi)有??？哦如果有這個(gè)證據(jù)，肯定更能證明、更是第三者。

S： 你看他死亡的原因鑒定是“顱腦受傷損害”，如果有壓的情況，看有沒(méi)有照片能證實(shí)壓的是哪個(gè)部位。

W： 照片是復(fù)印的，不清楚，要拿過(guò)來(lái)嗎庭長(zhǎng)？卷宗？

H： 噢沒(méi)事，不用，因?yàn)椤@一塊事實(shí)上已經(jīng)夠(證明)，它(一審法院)這個(gè)理由也是可以的；但是如果有這個(gè)事實(shí)，進(jìn)一步核實(shí)一下，更好……還有關(guān)于死者的賠償標(biāo)準(zhǔn)，就是按照城市標(biāo)準(zhǔn)，具體我不念了，保險(xiǎn)公司該承擔(dān)責(zé)任就承擔(dān)，這個(gè)各自的金額呢我說(shuō)一下……

(在具體數(shù)額計(jì)算上討論了15分鐘，過(guò)了下班時(shí)間)

H： 最后呢，案子(爭(zhēng)議)的責(zé)任劃分，一審沒(méi)問(wèn)題，針對(duì)承擔(dān)的比例，它這個(gè)判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)可以。還有小梁你講的理由(翻看報(bào)告對(duì)我說(shuō))，主要是認(rèn)為不屬于第三者，還認(rèn)為I車(chē)沒(méi)年檢，認(rèn)為各項(xiàng)賠償金過(guò)高；II車(chē)這邊請(qǐng)求按交警部門(mén)劃分的責(zé)任，還說(shuō)我們同一個(gè)案子不同判法。主要就這些？

W： 嗯(我迅速闡發(fā)自己的理由)——第三者的問(wèn)題，最高院的指導(dǎo)案例說(shuō)，車(chē)上有一個(gè)乘客看到車(chē)子發(fā)生危險(xiǎn)主動(dòng)跳車(chē)，但處于車(chē)下的他反而被翻倒的車(chē)子壓死，針對(duì)這種情況最高法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大第三者范圍，其即便下車(chē)后又被壓死也不屬于第三者，那本案就更……

H： 還有一種意見(jiàn)對(duì)吧？

W： 對(duì)，但是最后的傾向性意見(jiàn)是……

H： 它這個(gè)案子以及我們的案子，我都認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為車(chē)下人員，因?yàn)樘?chē)并不導(dǎo)致他死亡，最多說(shuō)他個(gè)人也有過(guò)錯(cuò)，嗯我個(gè)人是這樣認(rèn)為的。

X： 剛剛我們討論S的一個(gè)案件也雷同，一個(gè)人從他摩托車(chē)上摔下去被摩托車(chē)壓死。

H： 這個(gè)絕對(duì)是車(chē)下人員，還有一個(gè)案件是他摔出去的瞬間與山體相撞而死，也認(rèn)定為車(chē)下人員。省高院有過(guò)這個(gè)判決，第三者的問(wèn)題要講保險(xiǎn)事故的瞬間，死亡那一瞬間只要在車(chē)下，最高法院，哦不是，省院，省高院有過(guò)指導(dǎo)意見(jiàn)，就是(根據(jù))保險(xiǎn)事故發(fā)生瞬間所處的位置，他這個(gè)更是(第三者)，摔下去之后被壓死嘛。

W： 嗯，但庭長(zhǎng)，最高院根據(jù)社會(huì)影響，認(rèn)為如果把車(chē)上人員轉(zhuǎn)化為第三者，會(huì)造成這個(gè)制度的不堪重負(fù)。交強(qiáng)險(xiǎn)的保額本身就不太高，保險(xiǎn)公司的賠付壓力會(huì)特別大，會(huì)對(duì)整個(gè)制度……

H： 你這個(gè)是針對(duì)保險(xiǎn)公司的利益在說(shuō)話(huà)(看向我，此時(shí)仿佛形成一種從道義上批評(píng)我替強(qiáng)者說(shuō)話(huà)、沒(méi)有支持弱者的話(huà)語(yǔ)氛圍)。

W： 嗯，不過(guò)……

H： 假如站在受害人一邊，國(guó)家設(shè)立這個(gè)保險(xiǎn)制度干什么？就是最大限度地救濟(jì)受害人，它的初衷是這樣的，所以我們應(yīng)該站在受害人的角度。

X： 這個(gè)問(wèn)題，我們?nèi)绻苓_(dá)成一致就……

H： 就按這個(gè)吧(換成普通話(huà))，其他的這個(gè)比例問(wèn)題，同案不同判……

X： 哎哎，最大的障礙就在這里。

H： 這個(gè)我們要認(rèn)真對(duì)待，因?yàn)楫吘故峭黄鹗鹿?，?dāng)然交警部門(mén)的認(rèn)定書(shū)現(xiàn)在沒(méi)有效力，不作為證據(jù)，但我個(gè)人還是同意一審的意見(jiàn)……當(dāng)然有因果關(guān)系，但是不嚴(yán)重，劃個(gè)20%(合適)，如果劃成40%我個(gè)人反倒認(rèn)為高了。所以一審的結(jié)果還比較恰當(dāng)……所以我個(gè)人還是認(rèn)為，駁回上訴，維持原判。

W： 庭長(zhǎng)，關(guān)于責(zé)任認(rèn)定我個(gè)人有一個(gè)比較實(shí)在的想法哈。

我期待更接地氣地、站在法官和法院一邊說(shuō)話(huà)會(huì)獲得他們的支持，但結(jié)果證明他們的立場(chǎng)在某種程度上是變動(dòng)的，影響因素復(fù)雜，短時(shí)間內(nèi)難以把握——

H： 哎你說(shuō)。

W： 就是II車(chē)這邊，一審法院在案件B1中給他們認(rèn)定20%，他們拿出A1的50%說(shuō)法院“同案不同判”“法律史上絕無(wú)僅有”“滑天下之大稽”。那現(xiàn)在還是判20%的話(huà)，他們也不會(huì)認(rèn)同法院，還會(huì)質(zhì)疑“同案不同判”，倒不如判成50%，保持前后判決一致……

H： 不是，我們考慮的責(zé)任劃分主要看事故原因。

W： 嗯，但各省標(biāo)準(zhǔn)……

H： 導(dǎo)致車(chē)上貨主死亡的原因，你認(rèn)為是什么？是兩車(chē)相撞嗎？

他這里似乎在強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)知優(yōu)先于規(guī)范，當(dāng)我提醒存在確定的下位法依據(jù)，H直接混淆了不同省市的規(guī)定，且語(yǔ)焉不詳——

H： 我們是按……不光是按“交強(qiáng)險(xiǎn)”，不不，“交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)”，而主要是以原因力為準(zhǔn)。

W： 哦，原因?yàn)闇?zhǔn)嗎？我看學(xué)術(shù)討論說(shuō)發(fā)展趨勢(shì)是由過(guò)失行為轉(zhuǎn)為因果認(rèn)定，但咱們省……

H： 就應(yīng)該是這樣，他實(shí)際上是侵權(quán)嘛，嗯(改用當(dāng)?shù)卦?huà)問(wèn)兩位法官)看你們有沒(méi)有意見(jiàn)？(此時(shí)已12點(diǎn)，我的身份由討論參與者轉(zhuǎn)變?yōu)闀?shū)記員，兩位法官說(shuō)話(huà)方式轉(zhuǎn)變?yōu)橹鹱种鹁涞匕l(fā)表可被記錄的意見(jiàn))

X： 我認(rèn)為死者……所以本案一審的處理是正確的，可予以維持。

S： 本案……同意X法官的意見(jiàn)。

H： 那就到這里，小梁，有些問(wèn)題要是不明白，下午你來(lái)我辦公室討論。

與預(yù)想的不同，經(jīng)過(guò)加班合議，我與法官之間及三位法官之間似乎都實(shí)現(xiàn)了一定意義上的商談議論，由于在話(huà)語(yǔ)博弈中承擔(dān)作為外來(lái)者、門(mén)外漢、下屬、晚輩的多重壓力，盡管作為掛職干部和報(bào)告撰寫(xiě)者在形式上被征詢(xún)意見(jiàn)，但我也難以堅(jiān)持某些立場(chǎng)，與法官之間理性商談的空間非常有限；當(dāng)我引入最高院和學(xué)者的意見(jiàn)作為自己話(huà)語(yǔ)的正當(dāng)性來(lái)源時(shí)，法官會(huì)繞過(guò)權(quán)威的指導(dǎo)而引入其他理由。法官與法官之間的法律商談中，理性的實(shí)現(xiàn)程度似乎也不高，最終的審判結(jié)果在程序和實(shí)質(zhì)上的客觀公正性似乎都還差強(qiáng)人意。

該案合議結(jié)束后的午餐時(shí)間，S主動(dòng)前來(lái)與我交談：

S： 審理報(bào)告是你寫(xiě)的？

W： 嗯，寫(xiě)了挺久，反復(fù)斟酌來(lái)著。第三者的問(wèn)題，最高院的審判意見(jiàn)確實(shí)是不應(yīng)該不當(dāng)擴(kuò)大其范圍。

S： 《審判指導(dǎo)》只是指導(dǎo)，不能作為法律依據(jù)。

W： 你覺(jué)得法官應(yīng)該向弱者一方傾斜嗎？

S： 是啊，法官是個(gè)良心活兒……一個(gè)案件能有很多種處理結(jié)果的。

W： 所以我寫(xiě)審理報(bào)告時(shí)非常糾結(jié)，覺(jué)得正反都有道理，很難下決定。

S： 你的審理報(bào)告太長(zhǎng)了，尤其寫(xiě)判決書(shū)的時(shí)候不能那么多，只寫(xiě)一種觀點(diǎn)。

W： 嗯。我覺(jué)得做法官挺辛苦的。

S： 干這行經(jīng)驗(yàn)最重要。

反復(fù)玩味他最后這句話(huà)，我發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)似乎可以在兩種意義上起作用，一是幫助法官把案件分門(mén)別類(lèi)，并對(duì)不同類(lèi)別案件的判法形成某種直覺(jué)性的傾向，由此迅速預(yù)設(shè)相應(yīng)的判決結(jié)果，減輕做決定的壓力；二是規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，由于經(jīng)驗(yàn)可以在一定范圍內(nèi)共享(共享的判決傾向可能比法律知識(shí)更簡(jiǎn)單易得，也更實(shí)用，當(dāng)然后者是理性的，前者則是非理性的；后者遵循嚴(yán)格論證的法律標(biāo)準(zhǔn)，前者則遵循經(jīng)驗(yàn)習(xí)慣或“案結(jié)事了”標(biāo)準(zhǔn))。同樣值得注意的是他們對(duì)于“法官應(yīng)該偏向弱者”這一命題的不假思索的認(rèn)同，但這一命題似乎有違形式理性和價(jià)值無(wú)涉的客觀性倫理要求。

合議之后的當(dāng)天下午，H庭長(zhǎng)與我談話(huà)：

H： 小梁報(bào)告寫(xiě)得不錯(cuò)，總結(jié)了一共有，嗯五個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，一是責(zé)任劃分，然后是保險(xiǎn)公司的理由……三是精神損失費(fèi)是否合理，四是賠償金按城市還是農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)，哦后面兩點(diǎn)你跟我們意見(jiàn)一致。

W： 對(duì)，我是從社會(huì)效果的角度出發(fā)，因?yàn)樯婕俺鞘谢^(guò)程中……

H： 這個(gè)第三者的問(wèn)題啊，你不能站在保險(xiǎn)公司的角度……

W： 我覺(jué)得站在整個(gè)保險(xiǎn)制度的角度也有道理，不能……

H： 這個(gè)免責(zé)條款，他們保險(xiǎn)公司也得經(jīng)過(guò)保監(jiān)會(huì)，不能任意寫(xiě)的，一定要保障受害人的利益。

W： 嗯，最高院那個(gè)指導(dǎo)意見(jiàn)……

H： 最高院那些人和保險(xiǎn)公司都是打交道的，我們這里還是要站在受害人的角度。你就按今天的意見(jiàn)，再寫(xiě)一個(gè)判決書(shū)好吧，不用寫(xiě)那么多分析理由，要簡(jiǎn)單。

S和H 都提醒“判決書(shū)要簡(jiǎn)單”，X后來(lái)也說(shuō)，“你判決書(shū)里寫(xiě)得越詳細(xì)，越容易被當(dāng)事人挑毛病，不能給他解釋那么多”。我還是一一駁斥了四個(gè)上訴人的理由，在其他爭(zhēng)議點(diǎn)上都寫(xiě)得簡(jiǎn)單，但對(duì)保險(xiǎn)公司提出的“I車(chē)未年檢，根據(jù)免責(zé)條款可以免除賠償”這項(xiàng)抗辯保留了詳細(xì)的駁斥理由，希望判決書(shū)能對(duì)保險(xiǎn)公司有所啟發(fā)；但H刪除了該內(nèi)容，最終的判決理由全部與一審雷同。上訴人看到判決書(shū)后應(yīng)當(dāng)質(zhì)疑法官是否看過(guò)上訴狀。法官的判決在實(shí)質(zhì)上是否公正很難議論，先見(jiàn)和決斷本身不可能完全避免。但在本案中，先見(jiàn)是成見(jiàn)還是先見(jiàn)之明？決斷是帶著枷鎖跳舞的決斷還是輕易的武斷？經(jīng)驗(yàn)助力了審判，還是助長(zhǎng)了裁量的任意？如果主審法官閱覽過(guò)卷宗，筆者就不能妄下任何結(jié)論，但事實(shí)是自分案至退卷，真正要簽字負(fù)責(zé)的案件經(jīng)辦人始終未曾審閱卷宗。

四、 總 結(jié) 與 討 論

“法律的行為主體只有有限的資源，卻對(duì)法律的執(zhí)行擁有裁量權(quán)，而且在執(zhí)行法律時(shí)會(huì)考慮他們自身的利益。絕對(duì)的‘客觀公正’在法律實(shí)踐中更多是一種目標(biāo)和理想，并非現(xiàn)實(shí)狀況。”*劉思達(dá)： 《美國(guó)“法律與社會(huì)運(yùn)動(dòng)”的興起與批判——兼議中國(guó)社科法學(xué)的未來(lái)走向》，載《交大法學(xué)》2016年第1期，第24頁(yè)。批判視角下的大量研究早已證明了司法現(xiàn)實(shí)與理想間的差距，即便是同時(shí)作為研究者和審判者的筆者，在完全利益無(wú)涉且無(wú)辦案壓力的情況下，有意識(shí)地實(shí)踐書(shū)本上的法律文本、原則和法學(xué)理論，盡可能地審慎裁量，甚至實(shí)驗(yàn)式地在自己行使審判權(quán)的過(guò)程中時(shí)時(shí)內(nèi)省，環(huán)環(huán)反思，對(duì)當(dāng)事人的訴請(qǐng)一一辯駁，卻還要考慮自己的意見(jiàn)能不能被法官接受，無(wú)法做到價(jià)值中立，做出的判斷不可能絕對(duì)客觀。何況就法官的日常而言，“關(guān)于法律和正義可以有多種多樣的看法,但只能做出一個(gè)決定”，當(dāng)事人雙方的一系列不同的權(quán)利主張及其論證夾雜著大量的敘事和修辭,真相總在背面，在這樣的話(huà)語(yǔ)博弈中抉擇,“必須對(duì)復(fù)數(shù)的解答不斷進(jìn)行斟酌、權(quán)衡以及說(shuō)服的作業(yè)”——不斷斟酌權(quán)衡似乎已是法官裁量的較理想類(lèi)型，至少能夠達(dá)至程序正義；但由于議論由復(fù)數(shù)立論組成，辯駁必須通過(guò)反證檢驗(yàn)而正當(dāng)化，因此判決必須盡量考慮各種不同主張及其理由，以便說(shuō)服社會(huì)，這個(gè)說(shuō)服社會(huì)的過(guò)程，使得實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷與法律的形式邏輯相伴相生，于是出現(xiàn)法官不成熟的社會(huì)福利觀念逾越法條法理，道德說(shuō)教替代法言法語(yǔ)。

正如季衛(wèi)東教授指出的，“論證性對(duì)話(huà)以及抗辯的活潑化勢(shì)必不斷凸顯價(jià)值和立場(chǎng)的差異……法律關(guān)系在關(guān)于正義、道德及社會(huì)福利的層出不窮的辯駁中難以穩(wěn)定”。*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第37頁(yè)。盡管作為職業(yè)司法者，本文研究的法官在處理案件時(shí)卻更多地使用一套社會(huì)福利與道德話(huà)語(yǔ)；作為暫時(shí)的司法者，筆者自己則在法律、道德和社會(huì)福利的各種話(huà)語(yǔ)力量拉扯下倍感糾結(jié)。“法官必須不斷面對(duì)各種各樣的主張、論證及解釋之間的競(jìng)爭(zhēng)，也不斷面對(duì)自反性悖論”，“為了跳出這個(gè)悖論的陷阱，法官有時(shí)不得不利用裁量權(quán)自己進(jìn)行決斷”，季稱(chēng)之為“帶著枷鎖跳舞的決斷主義”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第38頁(yè)。。

筆者發(fā)現(xiàn)在實(shí)際審判權(quán)力運(yùn)行中，“帶著枷鎖跳舞的決斷主義”似乎已經(jīng)是法官審判裁量的較理想類(lèi)型——現(xiàn)實(shí)中的法官(在筆者觀察到的范圍內(nèi))恰恰缺乏這樣一種“帶著枷鎖跳舞”的沉重感、痛感與負(fù)擔(dān)。他們的負(fù)擔(dān)來(lái)自工資數(shù)額與案件數(shù)量，但很少來(lái)自案件本身。有經(jīng)驗(yàn)的法官可以將法律議論場(chǎng)域中的矛盾、沖突與張力化解于漫不經(jīng)心之中，甚至也就屏蔽了這個(gè)張力拉扯的場(chǎng)域。而支撐其經(jīng)驗(yàn)與決斷的，似乎就是法官直覺(jué)的道德感和不成體系的社會(huì)福利觀。在本研究中，存在國(guó)家、社會(huì)和市場(chǎng)三者的博弈問(wèn)題(體現(xiàn)在交強(qiáng)險(xiǎn)的設(shè)立宗旨和實(shí)際運(yùn)作中)，但與其說(shuō)國(guó)家和政府權(quán)力在場(chǎng)影響了法官的裁量，不如說(shuō)法官主體在彌散的國(guó)家、地方、機(jī)構(gòu)、資本以及文化等權(quán)力的形塑下，形成的國(guó)家觀、市場(chǎng)觀、社會(huì)觀、道德觀、傳統(tǒng)觀念和特定法律意識(shí)等，對(duì)法官審判裁量的影響之大，可能不亞于專(zhuān)業(yè)知識(shí)與職業(yè)倫理對(duì)其形成的影響。

雖然年輕法官受專(zhuān)業(yè)知識(shí)而非經(jīng)驗(yàn)支配的可能性更大，但仍非常受制于各種觀念，并且都傾向于為自己減輕決策負(fù)擔(dān)并規(guī)避責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。責(zé)任制有時(shí)不一定直接保障公正，因?yàn)榉ü倏赡軙?huì)出于責(zé)任壓力，做出最討巧而非最公道的判決。無(wú)怪乎季衛(wèi)東教授指出，“以審判為中心的司法改革，不僅要有責(zé)任清單，還要有抗辯清單”*前注〔3〕，李陽(yáng)文。。法官在議論與裁量中，會(huì)策略性地選擇某些論據(jù)而回避另外一些，以此來(lái)合理化自己的減負(fù)與免責(zé)傾向，相當(dāng)于給自己的目的合理性補(bǔ)充一個(gè)價(jià)值合理性，*參見(jiàn)[德] 馬克斯·韋伯： 《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱等譯，陜西師范大學(xué)出版社2006年版。進(jìn)而形成自身的乃至群體的合法性認(rèn)同。這種集體認(rèn)同及其所依靠的直覺(jué)的道德感和不成體系的社會(huì)福利觀，筆者稱(chēng)之為“半洞察”*半洞察：“partial penetration”，威利斯在研究“工人階級(jí)子弟為什么還想當(dāng)工人”時(shí)，發(fā)現(xiàn)了階級(jí)再生產(chǎn)的一個(gè)主要原因，是工人子弟部分洞察了教育的弊端和階級(jí)不平等，并形成本階級(jí)的文化認(rèn)同；但當(dāng)他們放棄學(xué)校教育和文憑這一上升途徑，從事體力勞動(dòng)后，才會(huì)發(fā)現(xiàn)這一選擇不盡如人意，原先對(duì)世道的洞察只能算是“半洞察”。參見(jiàn)威利斯： 《學(xué)做工： 工人階級(jí)子弟為何繼承父業(yè)》，秘舒、凌旻華譯，譯林出版社2013年版。(“洞察的偏見(jiàn)”)，這種半洞察往往禁不住進(jìn)一步反思和推敲，往往囿于結(jié)構(gòu)，與主體在結(jié)構(gòu)或場(chǎng)域中的位置相關(guān)；但這樣一種局限性，卻又支配著法官的司法裁量，恰恰生產(chǎn)出裁量的任意性。

筆者起初發(fā)現(xiàn)合議庭對(duì)自由議論存有包容，不同年齡、資歷、性別的審判員之間有自由爭(zhēng)論的空間，年輕法官在庭長(zhǎng)面前也能夠發(fā)表自己的見(jiàn)解；但隨后卻又發(fā)現(xiàn)這個(gè)話(huà)語(yǔ)空間實(shí)際上張力不足，充滿(mǎn)了既定的公認(rèn)成見(jiàn)與共同的法律意識(shí)盲點(diǎn)?？梢哉f(shuō)在筆者觀察到的范圍內(nèi)，法律議論場(chǎng)域未經(jīng)良性建構(gòu)，更像是一個(gè)討價(jià)還價(jià)的意見(jiàn)市場(chǎng)，缺乏實(shí)踐程序公正和科學(xué)論證環(huán)節(jié)。在本文論述的交通事故責(zé)任糾紛案的合議中，表面的允許協(xié)商背后，是正統(tǒng)的法官群體用經(jīng)驗(yàn)、先見(jiàn)和道德觀排斥年輕學(xué)生對(duì)法條的死磕與深究；在筆者參與合議的一個(gè)撤銷(xiāo)勞動(dòng)仲裁案(本文未介紹，但作為筆者的田野資料，對(duì)本文的發(fā)現(xiàn)和觀點(diǎn)的提出具有重要意義)中，一位女法官言說(shuō)策略精妙，成功扭轉(zhuǎn)了同事的判斷，改變了判決結(jié)果，然而其說(shuō)話(huà)技巧有余，專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)不足，商談議論看似民主充分，得到的卻可能是有失公平的判決；在另一個(gè)土地糾紛案(同上)中，X法官維護(hù)正義的主張被打壓，但她已然從心底里習(xí)慣了行政權(quán)力的壓制，雖然合議中有所反駁，對(duì)體制卻無(wú)反抗，對(duì)判決結(jié)果不抱希望，只求在合議筆錄中記錄自己的異議，似乎要保障自己在錯(cuò)案追責(zé)時(shí)能有所抗辯。

法官內(nèi)部的合議尚且不平等，何況在法官與當(dāng)事人及其律師權(quán)力地位明顯不對(duì)等的庭審中進(jìn)行的商談。例如我旁聽(tīng)了一次借款糾紛案的開(kāi)庭審理，最直觀的印象就是法官非常強(qiáng)勢(shì)，一再使用“與本案無(wú)關(guān)”“不該你說(shuō)話(huà)”等維持法庭秩序的話(huà)語(yǔ)打斷當(dāng)事人發(fā)言，一次次“與本案無(wú)關(guān)”的聲明，在田野調(diào)查者或法律實(shí)證主義者的眼中大概都意味著對(duì)案件細(xì)節(jié)亦即事實(shí)真相的忽略。我們可以理解法庭資源有限、法官時(shí)間有限，但以法律和法庭嚴(yán)肅性的名義，就能輕視老百姓的日常表達(dá)嗎？我發(fā)現(xiàn)法官對(duì)喜歡說(shuō)大白話(huà)和“大實(shí)話(huà)”但因此顯得話(huà)太多、不守規(guī)矩的當(dāng)事人尤其表現(xiàn)出不滿(mǎn)，愈發(fā)限制其發(fā)言；而老練的律師似乎深諳此道，因此言語(yǔ)不多，非常守規(guī)矩，幾乎只是念讀已經(jīng)寫(xiě)好的材料，未見(jiàn)其任何試圖爭(zhēng)辯的跡象。這樣的場(chǎng)域中，哈貝馬斯意義上的商談對(duì)話(huà)和程序正義似乎根本就不存在，取而代之的是法官以程序的名義，劃清了其自身與生活世界和尋常百姓之間的界線(xiàn)。我所觀察到的審判權(quán)力就是在這樣的語(yǔ)境中運(yùn)行，商談與議論(不論來(lái)自法官內(nèi)心、法官群體間、法官之外的法律人如學(xué)者與法官之間或是法律人共同體外部如媒體、社會(huì)輿論與法官之間)恐怕都難以觸及核心，對(duì)促進(jìn)司法裁量之客觀公正所能發(fā)揮積極作用的空間難以生長(zhǎng)，程序何以助益公正？

當(dāng)前的司法改革強(qiáng)調(diào)“員額制”“案件終身責(zé)任制”“案件流程管理”等一系列制度性措施，旨在“突出法官辦案主體地位，明確法官的權(quán)力和責(zé)任”，以期構(gòu)建良性的審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。然而前述制度措施能否真正實(shí)現(xiàn)法官的主體地位和責(zé)任承擔(dān)？朱孝清將司法這一解決微觀具體個(gè)案、在認(rèn)定個(gè)案事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律、以定紛止?fàn)幓驔Q定是否追究刑事責(zé)任的過(guò)程類(lèi)比醫(yī)生看病，“醫(yī)生只有親力親為，深入病房、接觸病人，查明病因，才能對(duì)癥下藥，司法工作也然”*參見(jiàn)朱孝清： 《司法的親歷性》，載《中外法學(xué)》2005年第4期，第919～937頁(yè)。。由于個(gè)案事實(shí)往往千差萬(wàn)別，一個(gè)細(xì)節(jié)，都有可能對(duì)整個(gè)案件產(chǎn)生影響。所以“司法人員只有深入到具體案件之中，親力親為，親自審查各種證據(jù)，才能對(duì)事實(shí)做出正確的判斷，并進(jìn)而依法做出正確處理”。*參見(jiàn)前注〔24〕，朱孝清文，第919～937頁(yè)。雖然朱孝清指出法官親歷性主要適用于一審案件，主要強(qiáng)調(diào)開(kāi)庭審理的直接言詞原則，但針對(duì)以書(shū)面審理為主要職責(zé)的二審法官，從筆者自身經(jīng)歷的交通事故責(zé)任糾紛案中也能看出親歷性的必要性——不閱卷而下判決，只能助長(zhǎng)法官用經(jīng)驗(yàn)和成見(jiàn)來(lái)決斷，使得審判裁量的決定性因素成了不成體系的社會(huì)福利觀念和淺層的道德感，而非法律規(guī)范。

親歷性也意味著從審查材料到庭審到撰寫(xiě)審理報(bào)告和判決書(shū)的整體性，頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳斷不能為好醫(yī)生，法官亦然；而親歷性與整體性也在保障法官的主體性。當(dāng)今中國(guó)社會(huì)法官所面臨的困境，表面上是收入低、工作量大、社會(huì)地位不高，但波斯納指出，“如果大幅度提高法官薪水，不一定會(huì)引來(lái)更多能干并喜歡司法的人進(jìn)入法院，而可能引來(lái)貪圖高薪卻未必喜歡司法的人進(jìn)入法院；如果閑暇太多，就會(huì)引來(lái)更多看重閑暇的法律人加入法院”。*蘇力： 《經(jīng)驗(yàn)地理解法官的思維和行為——波斯納〈法官如何思考〉譯后》，載《北方法學(xué)》2009年第1期，第107頁(yè)。法官缺失的可能不主要是財(cái)富、地位、閑暇，更重要是以親歷性為基礎(chǔ)的對(duì)案件的整體把握及其在此基礎(chǔ)上的成就感與責(zé)任感，以及與當(dāng)事人的互動(dòng)感，這些在筆者看來(lái)恰恰構(gòu)成法官的主體性?，F(xiàn)代社會(huì)之主體性困境與人的異化，往往源自機(jī)械的制度對(duì)人生活世界的入侵與切割。許多學(xué)者指出，員額制改革方案可能是一套未經(jīng)充分論證便在全國(guó)范圍內(nèi)推廣的并不成熟的改革方案，存在難以調(diào)和的矛盾。陳永生和白冰認(rèn)為，我國(guó)本次司法改革將法官員額確定為不得超過(guò)中央政法專(zhuān)項(xiàng)編制的39%,存在不少問(wèn)題。首先可能導(dǎo)致許多年富力強(qiáng)但沒(méi)有行政職務(wù)的法官被“降格”為法官助理，以致離職率大幅上升，人均辦案數(shù)進(jìn)一步上升,在立案登記制的雙重夾擊下,法官不堪重負(fù)；重壓之下,承辦法官可能千方百計(jì)簡(jiǎn)化開(kāi)庭審判程序,主要依靠法官助理、書(shū)記員庭外閱卷來(lái)裁決案件，以致“以審判為中心”的司法改革永遠(yuǎn)如水月鏡花。*參見(jiàn)陳永生、白冰： 《法官、檢察官員額制改革的限度》，載《比較法研究》2016年第2期，第41頁(yè)?？梢?jiàn)現(xiàn)今嘗試的員額配置模式不能保障法官的辦案時(shí)間和對(duì)案件的親歷，卻可能分割審判裁量的整體性，切斷庭審與書(shū)面審理的聯(lián)系，切斷辯駁說(shuō)理過(guò)程與最終判決之間的聯(lián)系，法官將可能缺乏對(duì)案件全貌的把握，也可能會(huì)缺失以親歷感和整體感為基礎(chǔ)、以責(zé)任感和成就感為歸屬、以互動(dòng)性與交往行動(dòng)為外在表現(xiàn)的主體性。

審判權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革的重點(diǎn)是“突出法官辦案主體地位，明確法官辦案的權(quán)力和責(zé)任”。法官作為主體的人，在審判裁量過(guò)程包括開(kāi)庭、心證以及合議各個(gè)環(huán)節(jié)的商談、論證中，真實(shí)感受到的或喜悅或糾結(jié)的心緒，或許才正是主體性的體現(xiàn)。換言之，法官對(duì)主體性最直接的體驗(yàn)可能就來(lái)自裁量權(quán)運(yùn)行過(guò)程中進(jìn)行的說(shuō)理、議論、商談和說(shuō)服作業(yè)，而裁量的主要構(gòu)成部分是書(shū)面審理和合議?！白寣徖碚卟门?，讓裁判者負(fù)責(zé)”——審，理，裁，判——可以理解為： 庭審，書(shū)面審理(梳理事實(shí)和法律依據(jù)，列出抗辯清單，將當(dāng)事人的訴求和主張一一列出、一一駁斥，論證說(shuō)理)，裁量(辯駁、論證、心證與權(quán)衡、合議、說(shuō)服)，判決。審理、裁判這兩個(gè)詞、四個(gè)步驟，實(shí)際上是一個(gè)前后粘連、不可分割的整體過(guò)程。庭審后要親自梳理事實(shí)和法律，開(kāi)庭和書(shū)面審理后要在內(nèi)心及共同體內(nèi)部裁量與權(quán)衡，在此基礎(chǔ)上做出判決，對(duì)充分發(fā)揮主體性后做出的判決終身負(fù)責(zé)。這應(yīng)當(dāng)是一個(gè)閉合的審判權(quán)力運(yùn)行環(huán)，司法公正在此環(huán)內(nèi)得以保障。

審理與裁判中的“理”與“裁”都強(qiáng)調(diào)說(shuō)理、論證與思量，彼此界限模糊、相互重合，因而不可分割。員額制在劃分法官和法官助理職責(zé)范圍時(shí)，似乎試圖在此做一切割，但由于內(nèi)在的矛盾，形成的可能始終是一個(gè)界限不清的分工模式： 法官負(fù)責(zé)庭審和合議庭評(píng)議，制作審理報(bào)告和裁判文書(shū)，共同簽署并簽發(fā)裁判文書(shū)；法官助理的主要職責(zé)是審查訴訟材料，整理訴訟爭(zhēng)點(diǎn)，準(zhǔn)備案件相關(guān)參考資料等。但撰寫(xiě)一份審理報(bào)告的完整流程是： (1) 根據(jù)證據(jù)查明事實(shí)；(2) 根據(jù)上訴狀和答辯狀整理訴訟爭(zhēng)點(diǎn)，此間可能與當(dāng)事人溝通；(3) 參考法律條文適用法律，在此基礎(chǔ)上；(4) 形成判決意見(jiàn)水到渠成。完成整個(gè)過(guò)程，才能實(shí)現(xiàn)書(shū)面審理的司法親歷性。員額制下，上述完整的審判過(guò)程卻似乎被分割為兩部分，前三項(xiàng)由法官助理完成，第四項(xiàng)判決權(quán)力則歸于入額法官。表面的制度安排是“法官制作審理報(bào)告”，但試問(wèn)法官助理“審查訴訟材料”時(shí)是否要記錄下“對(duì)事實(shí)的認(rèn)定”；“整理訴訟爭(zhēng)點(diǎn)”時(shí)是否要判別“爭(zhēng)議焦點(diǎn)”；“準(zhǔn)備案件相關(guān)參考資料”時(shí)是否要篩選法條依據(jù)。至此，案件審理報(bào)告是否已經(jīng)完成了四分之三不止、只剩幾行判決呢？姑且不論法官助理與入額法官在工作量和工資水平上可能存在的不對(duì)等問(wèn)題，筆者此處旨在討論將審理作業(yè)與判決作業(yè)分割開(kāi)來(lái)的內(nèi)在矛盾與弊端，即其可能對(duì)司法親歷性原則的背離、對(duì)法官及法官助理主體性的分割以及對(duì)審判裁量公正性可能造成的負(fù)面影響。

回到本文的起點(diǎn)，審判裁量問(wèn)題是司法改革的關(guān)鍵問(wèn)題，對(duì)法官裁量權(quán)的約束一方面需要責(zé)任制，另一方面要考察法官說(shuō)理過(guò)程——“不僅要有責(zé)任清單，還要有抗辯清單。當(dāng)事人提出的主張和證據(jù)，法官要全部列出來(lái)，一一否定，最后留下的就是正確的東西，也是判決的基礎(chǔ)。以審判為中心的司法改革非常重要的就是說(shuō)理環(huán)節(jié)，而這很難反映到責(zé)任制這個(gè)指標(biāo)化管理過(guò)程中，所以抗辯清單非常重要。”*前注〔3〕，李陽(yáng)文。但在員額制改革背景下，有一個(gè)問(wèn)題凸顯出來(lái)了： 將來(lái)是誰(shuí)在書(shū)寫(xiě)抗辯清單？似乎是未入額的法官助理而不是入額法官。換言之，限制法官裁量權(quán)或法官裁量公正性的問(wèn)題，是否會(huì)轉(zhuǎn)變成法官跳過(guò)具體的裁量過(guò)程，直接根據(jù)其助理的報(bào)告下判決的問(wèn)題？

本文旨在探討法官裁量之不確定性的根源和司法公正之可能性界限，并不深究員額制等制度性措施存在的問(wèn)題。但是，即便本文不能提出更加切實(shí)有效的措施與方案，我們?nèi)杂斜匾诜此家延兄贫确桨傅幕A(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)法律商談議論的核心與關(guān)鍵之所在。以季衛(wèi)東教授提出的“議論的法社會(huì)學(xué)”理論范式為基礎(chǔ)，立足于“法律的本質(zhì)是話(huà)語(yǔ)實(shí)踐”這一命題，本文考察了法官在審判裁量中的話(huà)語(yǔ)實(shí)踐，嘗試發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有程序和制度設(shè)置的缺陷，也期待探尋法律議論場(chǎng)域何以良性建構(gòu)。文章開(kāi)篇和結(jié)尾相互呼應(yīng)了一個(gè)本文隱含的核心概念，即法官的主體性。這與本文考察法官話(huà)語(yǔ)實(shí)踐及探究司法裁量公正的可能性、法律議論場(chǎng)域何以良性建構(gòu)之間有什么關(guān)系呢？主體性問(wèn)題是支撐西方近代以來(lái)思維方式的主要問(wèn)題，在近現(xiàn)代語(yǔ)境中表達(dá)為認(rèn)知主體性，即理性。但當(dāng)“人的理性能力被無(wú)止境地推崇，最終成為主宰一切、唯我獨(dú)尊的力量，個(gè)體的人最終降格為與物相同的、理性實(shí)現(xiàn)自身的一個(gè)工具或環(huán)節(jié)”*郭晶： 《現(xiàn)當(dāng)代主體性哲學(xué)的合理形態(tài)》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2012年第3期，第33頁(yè)。，便是人的異化。在高度分化的現(xiàn)代社會(huì)，作為手段的暴力(哈貝馬斯所說(shuō)的“事實(shí)”)與作為目的的規(guī)范是分離的，法律往往淪為暴力手段，不具備解釋主體性而只能機(jī)械適用法律的法官，在科層體制下易于淪為審判機(jī)器，或說(shuō)在流程化管理和表面的程序化控制下淪為生產(chǎn)線(xiàn)上的工人。法律的事實(shí)性和有效性變得難以統(tǒng)一，法官面對(duì)紛繁復(fù)雜的案件，內(nèi)心形成確信的過(guò)程是艱難的，其判決所依托的資源是有限的，若非親歷性地把握案件整體、能動(dòng)性地解釋法律并列出“抗辯清單”、對(duì)當(dāng)事人的主張一一辯駁否定、從而逐步推導(dǎo)出正義，恐怕就難以獲得審判者應(yīng)有的主體性，就面臨主體性異化的危機(jī)，當(dāng)然也無(wú)法實(shí)現(xiàn)司法公正?！爸黧w間性”問(wèn)題就是在主體自由失落的現(xiàn)代語(yǔ)境下提出的，以哈貝馬斯為代表的主體間性理論關(guān)注的就是主體之間話(huà)語(yǔ)溝通的倫理價(jià)值取向。

季衛(wèi)東教授指明，哈貝馬斯在價(jià)值與事實(shí)之間構(gòu)建的商談理論與“議論的法社會(huì)學(xué)”的宗旨非常接近,只是前者更側(cè)重社會(huì)的理性—德性溝通過(guò)程、后者更強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)部—外部溝通過(guò)程而已。哈貝馬斯認(rèn)為，為了矯正極端客觀主義的社會(huì)科學(xué)的流弊,需要反過(guò)來(lái)發(fā)揚(yáng)主觀精神,但又不能放棄理性的立場(chǎng),于是需要在合理性的語(yǔ)境里重構(gòu)道德話(huà)語(yǔ)。“為了防止法律體系的保守化、維護(hù)批判精神，哈貝馬斯引進(jìn)了道德話(huà)語(yǔ)，并把導(dǎo)致討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的交涉這一政治性契機(jī)也嵌入獨(dú)立自洽的規(guī)則體系之中。然而哈貝馬斯還是堅(jiān)持道德只有轉(zhuǎn)譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果，這意味著要把公民自主的溝通活動(dòng)加以程序化。但在平面化的相互主觀性溝通活動(dòng)中,雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止不確定性問(wèn)題,但為達(dá)成共識(shí)而促進(jìn)反復(fù)議論的理想條件卻面臨時(shí)間壓力以及無(wú)法做出決定的壓力,應(yīng)該如何克服這類(lèi)困難？”季衛(wèi)東教授認(rèn)為這些問(wèn)題正是“議論的法社會(huì)學(xué)”所必須面對(duì)和進(jìn)一步尋求答案的。*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第25～41頁(yè)。

“法律的本質(zhì)是話(huà)語(yǔ)實(shí)踐”這一命題本身就超越了某些固有制度的建設(shè)視域，將批判反思的觸角深入法律中人的日常實(shí)踐與話(huà)語(yǔ)言說(shuō)之中。在這種法學(xué)研究的語(yǔ)用學(xué)轉(zhuǎn)向中，自然內(nèi)涵著對(duì)主體性的關(guān)懷與反思理性的精神，這何嘗不是解決當(dāng)代具體法治問(wèn)題的應(yīng)有之義？因此“議論的法社會(huì)學(xué)”研究作為季衛(wèi)東教授提倡的一種新的“范式”，或許不能直接指導(dǎo)法律實(shí)務(wù)與實(shí)踐，不能就司法改革中存在的諸多問(wèn)題直接給出答案，但其期待迸發(fā)的應(yīng)當(dāng)是一種范式轉(zhuǎn)換的力量。這一新的范式，既啟發(fā)司法實(shí)務(wù)，也要求新的法學(xué)研究方法。本文借鑒的主要是突出反思性的拓展個(gè)案方法和定性定量相結(jié)合的實(shí)證研究方法。

五、 對(duì)反思性研究方法的反思

季衛(wèi)東教授提出：“研究方法的重點(diǎn)應(yīng)該從結(jié)構(gòu)和功能轉(zhuǎn)移到涵義上來(lái)，聚焦溝通行為，立足主觀間性和話(huà)語(yǔ)博弈，建立一個(gè)兼顧程序、溝通以及權(quán)利共識(shí)指向的理論體系，并對(duì)實(shí)踐中的法律意識(shí)和法律行為進(jìn)行實(shí)證分析，進(jìn)而在制度改革方面推動(dòng)政策科學(xué)研究?！?前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第35頁(yè)。

本文是對(duì)法官審判裁量情境中的話(huà)語(yǔ)實(shí)踐的考察，同時(shí)注重對(duì)研究方法的探索和反思。筆者嘗試運(yùn)用反思性方法以及敘事性、也是議論性的寫(xiě)作手法，盡可能使用原始語(yǔ)料以保留其深層結(jié)構(gòu)與內(nèi)在豐滿(mǎn)，通過(guò)將解釋穿插其中而令其豐富的意義世界得以呈現(xiàn)。但為了不囿于個(gè)案、得出偏見(jiàn)，筆者瀏覽了該法院2011年到2016年間當(dāng)事人包含保險(xiǎn)公司的機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任糾紛上訴案四百多件，保險(xiǎn)公司敗訴三百多件，勝訴不到100件，其中勝訴的七十多件是保險(xiǎn)公司被上訴，即判決結(jié)果是維持原判；換言之，共有五十多次改判，三百多次維持原判，其中保險(xiǎn)公司上訴被駁回的有近300件。這在一定程度上佐證了本文的觀點(diǎn)，即經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值判斷很大程度上影響了法官裁量。此處對(duì)數(shù)據(jù)的使用雖然簡(jiǎn)易，但是有意將定量和定性的實(shí)證研究方法相結(jié)合，使研究發(fā)現(xiàn)從特殊到一般。

布洛維的拓展個(gè)案法*拓展個(gè)案法給出了具體的四個(gè)步驟： (1) 從觀察者拓展到參與者；(2) 對(duì)時(shí)間和空間觀察上的拓展；(3) 從過(guò)程拓展到力量；(4) 理論的拓展。參見(jiàn)[美]麥克·布洛維： 《公共社會(huì)學(xué)》，沈原等譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版。則是在定性研究?jī)?nèi)部，將反思性科學(xué)應(yīng)用到田野調(diào)查當(dāng)中，以實(shí)現(xiàn)從特殊中抽取一般、從微觀移動(dòng)到宏觀，并將現(xiàn)在和過(guò)去連接起來(lái)預(yù)測(cè)未來(lái)。就本文對(duì)該方法的使用，第一，筆者參與到自己所研究的法官自由裁量情境中，在審理案件過(guò)程中扮演法官角色，移情至司法裁量場(chǎng)域并以法官身份進(jìn)行議論，在卷宗里與當(dāng)事人議論，傾聽(tīng)控辯雙方的論辯與對(duì)抗；在合議庭傾聽(tīng)法官間的商談，與法官進(jìn)行議論；在法庭和質(zhì)證中(由于篇幅限制，本文并未論及庭審中的話(huà)語(yǔ)實(shí)踐，該問(wèn)題需在后續(xù)研究中進(jìn)一步探討；但筆者在田野調(diào)查中已經(jīng)少量參與觀察了庭審和質(zhì)證，對(duì)此獲得了一定的認(rèn)知)，傾聽(tīng)法官與當(dāng)事人的議論攻防和語(yǔ)言博弈；在法官的判決書(shū)中，發(fā)掘他與自身的議論及他與權(quán)力的對(duì)話(huà)；同時(shí)在寫(xiě)審理報(bào)告時(shí)，傾聽(tīng)自己在研究者與裁判者雙重身份下與自我認(rèn)同的撕扯、辯證，在此基礎(chǔ)上反思這些矛盾重重與議論紛紛，并在反思中讓自己也與權(quán)力遭遇并對(duì)話(huà)或?qū)χ拧@便是筆者自身從觀察者到參與者的拓展。

第二，筆者嘗試從時(shí)間和空間兩個(gè)維度上將情境“拓展”出去，田野調(diào)查地點(diǎn)是A市中院，田野作業(yè)時(shí)間是2016年6月到11月，但經(jīng)由查閱中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)和本院判決書(shū)及其電子卷宗，本文的觀察拓展到了基層法院和高院，拓展到地方和國(guó)家的聯(lián)結(jié)地帶。例如筆者查閱B鎮(zhèn)法院對(duì)案件A1、A2的全部審理過(guò)程，包括較詳細(xì)的合議庭筆錄，也查閱了向高院請(qǐng)求再審的類(lèi)似案件及其判決。本文的視野隨泛黃的證據(jù)卷宗去到肇事司機(jī)在交警大隊(duì)做筆錄的現(xiàn)場(chǎng)，也隨律師提交的材料去到最高院討論“第三者”問(wèn)題的場(chǎng)景。同時(shí)，筆者與合議庭三位法官私下的交流，與對(duì)B1案件的審理及合議共同形成一個(gè)完整的敘事，成為整個(gè)組合事件發(fā)展的情境性因素。最終，通過(guò)對(duì)案件卷宗、證據(jù)材料、法律條文、訴狀、判決和對(duì)法官日常話(huà)語(yǔ)實(shí)踐的剪輯、拼接，筆者嘗試將“各種共同在場(chǎng)的關(guān)系”放置在同一情景下，最終實(shí)現(xiàn)把參與者與觀察者之間的對(duì)話(huà)嵌入到地方過(guò)程和外部力量之間的第二個(gè)對(duì)話(huà)內(nèi)部，*參見(jiàn)前注〔32〕，麥克·布洛維書(shū)。即從過(guò)程向力量拓展。

布洛維追求的個(gè)案比較和理論拓展在本文短短萬(wàn)言間還不能體現(xiàn)，不過(guò)本文力求與“議論的法社會(huì)學(xué)”理論形成對(duì)話(huà)。從某種意義上講，法官反思能力的欠缺是導(dǎo)致法律議論場(chǎng)域張力不足的重要根源，與此同時(shí)，法學(xué)領(lǐng)域何嘗不欠缺社會(huì)科學(xué)視角下對(duì)個(gè)案的拓展性與反思性研究呢？季衛(wèi)東教授提倡以“法律議論”為路徑的“程序—溝通—權(quán)利共識(shí)”模式在實(shí)踐(實(shí)務(wù))中的實(shí)現(xiàn)還有很長(zhǎng)的路要走，這需要更多關(guān)于“議論實(shí)效化程序條件”的研究，主要包括研究“參加議論的動(dòng)力或誘因體系”“確保論證性對(duì)話(huà)”“議論與法律判斷及制度改革之間的關(guān)系”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第36頁(yè)。。本文嘗試把“議論的法社會(huì)學(xué)”的關(guān)懷與中國(guó)本土經(jīng)驗(yàn)結(jié)合，對(duì)該理論理解得不到位或使用不當(dāng)之處，或有待進(jìn)一步商榷；但個(gè)案之所以能被拓展，為規(guī)范主義的法學(xué)研究者所不易接受的日常對(duì)話(huà)甚至當(dāng)?shù)胤窖?、真?shí)的生活世界及其嘈雜之所以值得書(shū)寫(xiě)，在于其背后的理論依托。本文的目的不是講述一個(gè)法官審理和合議案件的故事，且附上事無(wú)巨細(xì)的對(duì)話(huà)，讓不了解司法運(yùn)作的讀者獵奇，而是期待實(shí)現(xiàn)從特殊到一般、從微觀到宏觀、從事實(shí)到理論和規(guī)范的關(guān)照。

確立一個(gè)新的跨學(xué)科知識(shí)領(lǐng)域即“議論的法社會(huì)學(xué)”，是季衛(wèi)東教授對(duì)當(dāng)代中國(guó)法的社會(huì)科學(xué)研究范式轉(zhuǎn)移的基本認(rèn)識(shí)。他認(rèn)為“法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新應(yīng)該聚焦涵義之網(wǎng)和溝通活動(dòng)，進(jìn)而對(duì)法律意識(shí)、法律知識(shí)及法律思考形態(tài)進(jìn)行深入考察、分析及解釋?zhuān)谛纬蓹?quán)利共識(shí)的同時(shí)加強(qiáng)規(guī)范的反思理性”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第36頁(yè)。。反思性的態(tài)度，其本身助益于法官踐行司法公正，同時(shí)也為研究者所必須，從反思性科學(xué)視角來(lái)看，反思既不從一個(gè)外在于時(shí)間和空間的阿基米德點(diǎn)突然發(fā)力，也不創(chuàng)造像白板一樣干凈的知識(shí)和理論。它的出發(fā)點(diǎn)，一方面是學(xué)術(shù)理論的某一傳統(tǒng)，另一方面則是既存的民間理論或本土敘事；而在真實(shí)世界當(dāng)中，這兩個(gè)方面一直互動(dòng)不斷。*參見(jiàn)前注〔32〕，麥克·布洛維書(shū)。法律似乎也是如此，一端是確定性的法律條款和法教義，另一端是不確定性的民間傳統(tǒng)和文化、道德，二者如何互動(dòng)平衡從而達(dá)至正義？季衛(wèi)東教授提出“作為中介的法社會(huì)學(xué)定位”——中介“意味著個(gè)別之物通過(guò)政治的、實(shí)踐的調(diào)解以及法律程序中的溝通行為等互動(dòng)關(guān)系而實(shí)現(xiàn)不斷變化的各種因素的動(dòng)態(tài)均衡”*前注〔4〕，季衛(wèi)東文，第27頁(yè)。。法社會(huì)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)與布洛維意義上的反思性科學(xué)似乎是一致的，是法教義學(xué)與法律實(shí)務(wù)及日常生活中的法律實(shí)踐之間、即事實(shí)與規(guī)范之間的“互動(dòng)不斷”。反思性科學(xué)要求一種自覺(jué)的自我指涉，以研究者“對(duì)自身及其在社會(huì)世界中的位置的知識(shí)”為中心，將其主我作為反思對(duì)象。*參見(jiàn)前注〔32〕，麥克·布洛維書(shū)。法律議論的社會(huì)科學(xué)也離不開(kāi)自我指涉和互為主體的認(rèn)知方式。對(duì)于包含法官、檢察官、律師和法學(xué)學(xué)者在內(nèi)的法律職業(yè)共同體*吳玲： 《我國(guó)法律職業(yè)共同體研究》，載《中國(guó)律師》2016年第1 期。以及訴訟雙方和大眾輿論而言，在司法場(chǎng)域內(nèi)，似乎人人都需要這樣一種反思性的立場(chǎng)，將自身參與立法、司法、解釋法、言說(shuō)法的過(guò)程均納入反思，既解釋和議論法律，也對(duì)自身的解釋和議論進(jìn)行反思，從而盡可能地減少對(duì)正義的半洞察甚至偏見(jiàn)。