馬明飛

隨著國民文化主權意識的提高，促成更多的海外流失文物回歸已成為當前社會各界的普遍共識。在現(xiàn)行文物返還國際公約框架下，由于關鍵條款措辭模糊、文物流入國加入消極或作保留聲明、條約執(zhí)行力欠佳等原因，流失文物的返還現(xiàn)狀不容樂觀。訴訟途徑追索流失文物，因其可對當事人形成法律、心理與輿論壓力，訴訟啟動后易于采取保全措施，按法律規(guī)則更有利于原告獲取證據(jù)，判決的執(zhí)行力有保證，勝訴先例對后續(xù)判決有約束力等優(yōu)勢，①已成為促成文物回歸的一種重要手段。如在佳士得拍賣圓明園獸首案、秦宮遺址被盜金箔飾片案和福建章公祖師肉身坐佛被盜案等引起國內(nèi)廣泛關注的典型案例中，訴訟中采用何種法律選擇規(guī)則確定文物權屬爭議的準據(jù)法，均對文物的最終歸屬起到至關重要的導向作用。本文通過分析物之所在地法在被盜文物返還訴訟中的適用困境，討論其他法律選擇方法適用的可行性，進而探索有利于被盜文物返還的法律適用規(guī)則，為我國被盜文物返還的法律適用規(guī)則的完善提供思路。

文物返還適用物之所在地法的源起

近代以降，西方列強在對外擴張中將被征服國的大量珍貴文物強行掠奪后，倒賣至公開流轉(zhuǎn)的市場中。嗣后“探險家”們借各國開埠與內(nèi)亂之便，巧取搜刮和走私盜掘文物的行動，比兵連禍結(jié)來得更為猛烈。②隨著舊國際殖民體系的瓦解與民族文化主權意識的提高，被盜、被劫掠的文物返還已成為國際法中的重要議題。國際民事訴訟作為一種重要的促使文物回歸的手段，被越來越多的文物流失國與原所有權人所采用。而選擇何種準據(jù)法以裁判文物的最終歸屬，則涉及不同國家間的法律選擇問題。

(一)物之所在地法在文物立法中的普遍適用

與近代西方國家對外入侵與掠奪過程比肩并起的是涉外物權沖突的法律選擇方法的逐步統(tǒng)一。其中最具代表性的是德國學者薩維尼提出的“法律關系本座說”。薩維尼反對法則區(qū)別說力主“動產(chǎn)隨人”的動產(chǎn)與不動產(chǎn)區(qū)分適用制③，而從民法體系出發(fā)，以“本座”為每一個法律關系構(gòu)建雙邊沖突規(guī)范，涉外動產(chǎn)法律適用自然也應納入“本座”規(guī)制。他不討論法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等地看待內(nèi)外國法律④，并認為物權法律關系“本座”是固定的，無論動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)，均應以物的所在地(物權客體所占空間場所)為本座而適用物之所在地法。因該理論承認各國私法的等價性和互換性，使動產(chǎn)物權法律適用的地域效力問題擺脫了國家主權和法律屬地主義的限制，同時滿足資本主義擴張下的國際貿(mào)易發(fā)展需求，受到各國立法者的青睞。自19世紀中葉以來，文物作為動產(chǎn)適用物之所在地法，已成為世界各國廣泛承認和普遍采納的立法原則。⑤

(二)物之所在地法在文物返還司法實踐中的普遍接受

文物權屬爭議訴訟的典型案例主要發(fā)生于作為文物流入國的英美國家。在這些案例當中，大多數(shù)法院將物之所在地法規(guī)則作為選擇準確法并作出判決的主要依據(jù)。在1980年英格蘭法院審理的“文克沃斯訴佳士得、曼森及伍茲公司”案中⑥，法院認為該案應適用物之所在地法規(guī)則，即該畫因在意大利進行交易而應受意大利法支配，而該國法中善意取得的構(gòu)成要件極為寬松，最終導致原告對畫作所有權的主張沒有獲得判決支持；在1973年“魏瑪博物館訴埃利克芬案”中⑦，美國法院根據(jù)被盜財產(chǎn)交易時所在地的美國法，判決魏瑪博物館擁有涉案繪畫作品的所有權；在1990年意大利法院審理的弗朗切斯一案中，駁回法國政府的請求，適用文物交易時所在地的意大利法，判決善意購買人勝訴；在2007年英國倫敦高等法院審理的“伊朗政府訴博瑞”案中，⑧雖然伊朗政府的被盜浮雕的所有權被法院認可，但根據(jù)文物交易時動產(chǎn)所在地的法國法中消滅時效制度，伊朗政府無權要求返還涉外文物。可見，物之所在地法規(guī)則已在文物返還司法實踐中被普遍接受。

物之所在地法適用弊端背后的理論分析

歸納物之所在地法普遍適用于文物返還訴訟的原因，一是可預測性強。爭議雙方可較輕松地預測到爭訟將適用何國法律，保證了準據(jù)法選擇的確定性。二是有利于交易安全與藝術品的自由流通。購買人的購買行為只需符合轉(zhuǎn)讓發(fā)生時文物所在地的法律，不必審慎調(diào)查該交易市場范圍之外的他國可適用法律，排除了因文物權屬瑕疵而日后產(chǎn)生爭議可能。三是符合一國根據(jù)國家主權原則管轄和規(guī)制其領域范圍內(nèi)的文物及其交易行為的現(xiàn)實需求。這看似合理的解釋，卻在當今國際文物盜掘與走私犯罪猖獗的背景下顯得矛盾重重。首先，助長對文物的非法交易之風。黑市交易商通過故意選擇在那些法律制度上傾向保護交易安全的國家進行拍賣、轉(zhuǎn)讓、贈與，最終將文物“漂白”為合法商品，實現(xiàn)高額利潤。⑨其次，顯著增加原屬國追索流失文物、管制文物進出口的難度。因文物跨境，原屬國追索工作所耗人力、物力、財力陡增，且原屬國限制文物轉(zhuǎn)移、出口控制等立法規(guī)定也無從適用。再次，忽視了文物的特殊性。武斷地把體現(xiàn)一國民族文化屬性的文物與普通商品歸為一類，均適用物之所在地法原則，否認文物與國家或特定文化間的密切聯(lián)系，實際上貶損了文化財產(chǎn)的真正價值。最后，時常導致案件結(jié)果的實質(zhì)不公正。該規(guī)則的適用很可能使得文物流入國的善意取得和時效制度成為文物現(xiàn)持有人進行抗辯的有效武器。而以上悖論產(chǎn)生的背后，隱藏著更深層的制度設計缺陷。

(一)雙重標準的西方法律制度對文物權屬的歷史占有

西方國家一邊立法對本國文物流通嚴加限制，一邊卻放任“先盜掘后走私再漂白”模式的公開市場交易，使得跨國文物追索難度劇增。深究問題的起因，在于各國對涉外文物爭議案件管轄權問題之態(tài)度高度統(tǒng)一后⑩，準據(jù)法的確定成為決定最終判決導向的關鍵一環(huán)。而正是普遍適用物之所在地法規(guī)則，才使文物流入國的國內(nèi)財產(chǎn)法中若干不利于文物返還的具體制度得以運用，共同成為排拒文物追索的武器。在實踐當中，文物被走私后，通常賣給精于計算的中間商，中間商又將文物轉(zhuǎn)手至所謂“善意”的下家。而下家或自己收藏，或待過了訴訟時效后再將其“合法化”拍賣，文物流失國或原所有權人再至文物所在地法院起訴，適用“物之所在地法”?？鐕V訟的成本之巨，其實已將昔日的文物流失國、今天的發(fā)展中國家擋在了法律門外，使數(shù)以百萬計的流失文物不得不暫時維持現(xiàn)狀。

自“二戰(zhàn)”結(jié)束后，現(xiàn)代私有產(chǎn)權制度取代了過往直接的軍事強占，已成為西方國家保護其對既有文物占有事實的穩(wěn)妥手段。這種私有產(chǎn)權體系非但不能有效地解決當下愈演愈烈的文物權屬紛爭，反而使“曾經(jīng)的盜竊合法有效”。資本主義以“戰(zhàn)爭創(chuàng)造無主財產(chǎn)”的觀念為起點，而后發(fā)展出現(xiàn)代財產(chǎn)法律理論，利用文物來源證明和權屬歷史不可能無限回溯的難點，再通過物之所在地法規(guī)則使民法體系中的善意取得與時效制度得以適用，最終構(gòu)建出全新的文物產(chǎn)權意識形態(tài)和拍賣交易市場機制?！百Y產(chǎn)階級的勝利也是一種深刻的歷史時間的勝利，因為它是不停地徹底變革社會的經(jīng)濟生產(chǎn)的時間?！钡鲜鑫鞣絿彝ㄟ^國際私法機制將文物權屬爭議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)一般民法物權問題而否認文物來源國權利的做法，雖體現(xiàn)了資本主義對特殊歷史的曲解，但卻無法回避其自身曾在國際法領域極力否認任何主體既有的歷史利益。比如，英國人雖然不懂得如何否認以“主權者占有假定”建立起的“國際法”規(guī)則，但基于自15～16世紀以來發(fā)現(xiàn)新大陸進程中的利益訴求，實踐中從不承認西班牙人獨占墨西哥灣以南全部美洲的要求，也不承認法蘭西王國獨霸俄亥俄和密西西比流域的要求?？梢?，以帶有雙重標準的歷史切割、維護既有利益為出發(fā)點而形成的這套現(xiàn)代法律適用與產(chǎn)權制度體系，為當今西方主要文物流入國抵擋文物流失國的追索提供了便利。

(二)沖突法的發(fā)展革新未能顧及文物的特殊價值

薩維尼時代延續(xù)至今的以“本座說”為核心要素的普遍主義法律選擇方法，其理論的預設前提亦存在歷史局限性。薩氐構(gòu)建的以各國私法具有平等性和互換性為價值內(nèi)涵的涉外法律適用體系，是搭載于以羅馬法體系和基督教共同信仰為支柱的國際立法與司法實踐共同體之上的。他以康德和黑格爾為代表的古典自由主義哲學為沖突法尋找法律普遍主義的解釋，也體現(xiàn)了對科學理性和技術主義的盲目樂觀。近現(xiàn)代民族國家從本國社會情勢出發(fā)建立自身法律體系的浪潮，加之改良原教旨主義運動中的各國本土流派化，以及歐洲外其他文明的不斷復興崛起，導致普遍主義的法律沖突正義觀越來越受到質(zhì)疑。而20世紀以來資本主義數(shù)次經(jīng)濟危機的教訓和四十年冷戰(zhàn)中兩大陣營的意識形態(tài)對立，又使現(xiàn)代沖突法不斷被注入“政策”“調(diào)控”與“利益保護”等政治因素。在60年代美國的沖突法革命中，柯里就揭示了法律背后隱藏的政治利益和國家間法律的不等價性。他以政策與利益問題為理論起點，通過真假沖突分析，強調(diào)法院地法的優(yōu)先適用地位，并極力否定“單一準據(jù)法”的方法。凱弗斯更是主張用“結(jié)果選擇”“內(nèi)容導向規(guī)則”方法來取代傳統(tǒng)上尋求地理意義最適當?shù)姆?他稱之為“管轄權的選擇方法”)。經(jīng)濟社會發(fā)展的日新月異催生出更為多樣而復雜的法律關系，上述追求實質(zhì)正義的法律選擇理論，也因其符合人們的道德理念與兼顧不同主體的利益，相繼被部分國家的理論與立法實踐所借鑒和吸收，并在歐洲帶有“內(nèi)容與結(jié)果導向”的國際私法法典化運動中不斷得以體現(xiàn)。其中物之所在地法規(guī)則也得以豐富并關注物權客體的特殊性：物權變動及其公示、所有權的時效取得、第三人的物權效力等立法上出現(xiàn)分割化的走勢；不同種類與客體的物權分別適用不同的法律規(guī)則；意思自治與最密切聯(lián)系原則更多地作為“軟化條款”出現(xiàn)在各國涉外動產(chǎn)物權立法中；法律事實發(fā)生地法已不是飛行器、船舶等特殊運載工具的法律適用第一順位。

遺憾的是，在流失文物返還爭議這一特殊領域中，物之所在地法規(guī)則依然為各國立法與審判實踐所恪守。此種僵硬的沖突規(guī)則并未甄別法律選擇的后果，視文物流入國的財產(chǎn)法律和文物流失國的文物保護立法為等價且可互換。它或?qū)⑸埔赓徺I人的利益凌駕于文物流失國的文化主權利益之上，或在訴訟進程中過于保護善意購買人利益而忽視原權屬人的正當利益期望。再者，文物流入大國以“文物國際主義”理論為口號、以維持“禁止數(shù)量限制”、“流通自由”為主要基石的既成國際貿(mào)易體系為目的，將承載一國獨特歷史文化內(nèi)涵的文物視為普通動產(chǎn)而機械地適用物之所在地法，完全忽略原屬國與文物間的特殊利益聯(lián)系，否認文物的不可替代與不可再生價值。這一看似“價值中立”的法律選擇方法在諸多文物返還的司法實踐中卻未能平息爭議雙方的利益紛爭，又因其引導的判決結(jié)果往往實質(zhì)不公而飽受詬病，甚至會引發(fā)國家層面的對峙與沖突。國外文物界的從業(yè)人員也對此給予中肯的批評：“原所有權人想要重新獲得他們的藝術品是極其困難的，現(xiàn)有法律體系未能妥善應對這類主張……文物盜竊犯罪從根本上就有別于普通意義上的盜竊，但法律目前尚未充分認識到二者之間的巨大差別。”

對物之所在地法的改進理論與來源國法的適用

20世紀90年代以來，被盜文物的非法流轉(zhuǎn)與交易之勢迅速抬頭，并愈演愈烈。為合法有效地追回流失文物，訴訟手段被越來越多的國家及民間組織所重視和采用。但物之所在地法規(guī)則的廣泛適用，卻在法律層面上助推了文物“合法化漂洗”之勢的蔓延，慫恿不法交易商向公共機構(gòu)或私人收藏者肆意兜售被盜文物。為有效克服該法律機制的上述弊端，使文物爭議案件的法律適用更趨向?qū)嵸|(zhì)正義并兼顧利益平衡，理論界提出改進方案并適用于司法實踐之中。

(一)最密切聯(lián)系原則和帶有實體法色彩的沖突規(guī)則

最密切聯(lián)系原則反對建立機械的法律選擇規(guī)范體系，而強調(diào)一切爭議由法院依據(jù)具體情況或在立法者提供某些標志的指導下而自由裁量作出判斷。該理論已在當今各國合同與侵權領域的立法和司法實踐中被廣泛采納，并逐漸滲入到物權領域。具體到文物爭議領域，美國審判實踐中引入“政府利益分析說”的方法，強調(diào)沖突規(guī)則與實體規(guī)則結(jié)合使用，即如果善意取得人與原所有權人存在“真實法律沖突”，則應進行以考察文物來源地、當事人所在地、文物交易發(fā)生地、訴訟時文物所在地等連接點的沖突性測試，并對購買人善意程度進行實體性測試，而后由法官以實質(zhì)正義為標準來確定與個案最密切聯(lián)系的準據(jù)法。在美國紐約東區(qū)法院審理“魏瑪博物館訴埃里克芬”一案中，法院雖仍適用物之所在地法，但亦分析說明了紐約同是最密切聯(lián)系地，最終適用了紐約州法而非德國法；在“塞浦路斯希臘東正教堂訴戈登堡”案中，美國印第安納州聯(lián)邦法院因該州尚無追索動產(chǎn)之訴的法律適用規(guī)則，轉(zhuǎn)而適用侵權之訴的法律適用規(guī)則，并將“侵權損害發(fā)生地”作為最密切聯(lián)系地而確定準據(jù)法。在解釋文物交易地的瑞士與該案僅有“偶然和暫時”的聯(lián)系后，又綜合考慮加害行為地、當事人與公司的住所與國籍等多種因素，最終適用了印第安納州法律；在“巴卡拉訴瓦拉”案中，初審法院認定作為文物交易地的瑞士與該案有更高程度的聯(lián)系，而第二巡回上訴法院則認為紐約州的聯(lián)系程度要高于瑞士而最終適用紐約州法。

上述理論與司法實踐雖然保證了法律適用的靈活性、體現(xiàn)了對個案公正與實質(zhì)正義的追求，但也存在無法回避的缺陷。第一，最大的弊端在于犧牲了法律適用的確定性，增加了判決的任意性。該理論與法官自由裁量權的行使密不可分，而將文物購買人與交易情況統(tǒng)統(tǒng)納入案件考慮范圍，法官因不同的法律素養(yǎng)、文化觀念與實務經(jīng)驗，可能對相同事實作出不同的認定與解釋，從而最終造成法律適用選擇上的差異和不可預見性。第二，無法排除法官為維護本國政策利益，而擴大法院地法的適用范圍。由相關案例可知，盡管審判過程論理精湛、邏輯清晰，但最終適用的都是美國的法院地法，不能排除法院將本國政府利益凌駕于當事人利益之上的嫌疑，這種司法實踐亦暗合了催生最密切聯(lián)系原則的政府利益理論。第三，因該理論主觀性強、彈性空間大、操作較復雜，且成文法國家對法律適用確定性要求較高，并對法官自由裁量權的行使與規(guī)制相當謹慎，導致這一理論并未在實踐中得以廣泛運用。

(二)意思自治介入文物返還爭議的利弊考量

意思自治原則因蘊含著克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化、有助于對弱者與受害人的保護、增強法律適用的可預見性與一致性的價值取向，被當今各國引入立法與司法實踐中，且其影響亦在逐步滲透至物權領域。因此有學者提出，賦予當事人在文物來源國不能保護善意購買人時選擇法律的權利，以平衡雙方當事人的利益，實現(xiàn)法律選擇上的公平。筆者以為，將意思自治引入到文物返還爭議中是不可取的，這是由物權的本質(zhì)屬性、文物的特殊價值和司法的運行規(guī)律所共同決定的。

首先，導致物權準據(jù)法的分割化，徒增法律適用的不確定性。國際私法中的意思自治原則就其本源看實為民法上私法自治的延伸，因合同、夫妻財產(chǎn)、遺囑、侵權等民法領域內(nèi)任意性規(guī)范居多，國際私法在以上法律關系中可以較多的存在意思自治。物權制度承擔著維護交易安全的重要功能，其自身的絕對性、對世性與公示性，均要求各國確立以強制性規(guī)范為主的物權法定主義。以國際動產(chǎn)買賣關系為例，少數(shù)國家的立法允許買賣雙方可協(xié)議選擇標的物權的準據(jù)法。從物權基本法理看，則物權關系分為內(nèi)部關系和外部關系，內(nèi)部關系適用當事人意思自治；外部關系以保障第三人權益為衡量尺度，因動產(chǎn)公示效力范圍須及于動產(chǎn)所在地，故應適用物之所在地法。由此，動產(chǎn)物權的準據(jù)法很可能同時受到兩個國家法律的調(diào)整和支配，物權關系將更為復雜，況且物權內(nèi)部關系準據(jù)法適用的有效性還取決于第三人權利是否受到侵害，增加了意思自治原則適用的不確定性。實踐中的相關立法運行并不理想，因此將意思自治原則引入文物返還爭議的解決并非最佳選擇。

其次，不同于合同與侵權領域的訴訟運行，文物爭議領域的意思自治只會發(fā)生于文物現(xiàn)身后的訴訟階段。民間層面上，被盜文物時常與原所有人具有特殊的情感聯(lián)系，這使其通常對文物懷有強烈的追討情緒和虔誠訴求，而文物持有人一般均花費不菲而購得文物，雙方很難有意愿進行法律適用的協(xié)議選擇；國家層面上，流失文物往往具有極高的藝術價值或民族象征屬性，文物來源國提起訴訟后，抑或根據(jù)本國立法主張無條件返還文物，抑或依其判斷的準據(jù)法而積極作相關應訴準備，客觀上很難與文物現(xiàn)持有人覓得意思自治的空間。

最后，司法的實際運行排斥意思自治介入文物所有權爭議的解決。由前文可知，文物返還爭議一般由訴訟時文物所在國法院管轄。允許爭議雙方選擇其他與文物有聯(lián)系的法律適用，看似符合實質(zhì)正義和尊重主體意愿，但所引起的域外取證或查明外國法上的障礙很容易導致將案件一拖數(shù)年得不到及時審結(jié)；同時，法院基于爭議雙方選擇適用的外國法對位于其境內(nèi)的文物糾紛予以裁決，而該準據(jù)法與涉案文物所在地法又存有矛盾，則該裁判的域外承認和執(zhí)行將會面臨更大困難。

(三)文物來源國法的適用及發(fā)展趨勢

文物所有權爭議案件中，原所有人可能有正當理由而未發(fā)現(xiàn)文物失竊，更不知曉文物已跨境轉(zhuǎn)移至他國的事實。實質(zhì)正義要求法律適用規(guī)則應對無過錯所有權人加以保護。但物之所在地法、最密切聯(lián)系原則的適用均會導致不被原所有權人所熟悉的外國法確定為準據(jù)法，漠視原所有權人的利益訴求。近年來理論界提倡適用文物原屬國法律的呼聲漸高。美國的約翰·梅里曼教授針對文物非法流轉(zhuǎn)案件，支持在特定條件下適用來源國的法律，同時強調(diào)須兼顧對善意購買人的保護。國際著名法學家西蒙也對適用來源國法規(guī)則持積極態(tài)度，認為當適用法律出現(xiàn)沖突時，選擇適用文物所在地的法律是合理的，特別是文物的被盜竊地或被非法轉(zhuǎn)移地。實踐中，國際法學會在1991年的巴塞爾會議上通過的《文化遺產(chǎn)保護視角下的國際藝術品買賣決議》規(guī)定：“屬于文物來源國的藝術作品所有權的轉(zhuǎn)移權，應該由來源國的法律所管轄”。2004年7月頒布的《比利時國際私法典》第90條規(guī)定，如果被一國列入其文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)于出境時根據(jù)該國法律乃非法，則該國要求返還該財產(chǎn)的權利由此時在該國施行的法律決定，或者該國可以選擇適用要求返還時該財產(chǎn)所在地國家的法律。2014年歐盟頒布的“關于返還從成員國境內(nèi)非法轉(zhuǎn)移的文物的指令”在重申其“93年指令”關于文物返還爭議應適用來源國法律的同時，進一步放寬指令適用的文物范圍，適當延長訴訟時效且明確了善意購買人的認定標準，強化了成員國在文物返還方面的行政合作。

適用文物來源國法能夠最大程度地保護文物來源國和原所有權人的利益，也可響應當前國際社會對改善文物返還爭議法律適用機制的呼聲。對于該規(guī)則的優(yōu)勢，筆者做以下解讀：(1)兼顧文物所有權爭議雙方的利益。一般均認為在來源國未能對善意購買人提供妥善法律保護時，善意購買人可以主張適用文物所在地法；(2)有利于促使文物來源國完善國內(nèi)立法有關善意購買人的規(guī)定，使其不斷與國際公約、區(qū)域性條約中相關內(nèi)容接軌。同時，購買人因擔心未來可能發(fā)生的糾紛，也會對文物進行審慎調(diào)查，在交易環(huán)節(jié)中抵制文物走私倒賣之風；(3)增強了法律的確定性，避免了物之“所在地”交易中涉及多個地點而導致的對規(guī)則的理解不同；(4)該規(guī)則的適用具有可行性。傳統(tǒng)上視他國文物保護立法為公法而不予承認與執(zhí)行的觀點，正在被新近的立法與判例所否定。近二十年來相關國際或區(qū)域條約均越來越傾向鼓勵一國文物保護立法在他國應得到尊重與承認。在2007年“伊朗政府訴巴拉卡特美術館”案中，英國法院承認伊朗依其國內(nèi)法對涉案18件文物的所有權，并認為伊朗有關立法并不違反英國的公共政策。我國目前正積極推動1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權的辦法的公約》的改革，并已經(jīng)作為主要參與人起草了該公約的操作指南，在主張文物流失國話語權的同時，兼顧條款修改涉及的各方利益，著力解決條款措辭模糊、文物流入大國簽署有限與執(zhí)行效果欠佳等問題。這反映了我國主張適用文物來源國法律的堅定立場與推進世界各國在此問題上達成共識的不懈努力。

文物爭議沖突規(guī)范立法的中國局限與優(yōu)化進路

我國作為世界上文物流失最嚴重的國家之一，這些文物不但所處年代跨度長久、涵蓋種類繁多、數(shù)量巨大，且其中不乏珍品重器。在和平與發(fā)展成為世界主題的今天，于國際法框架下主張適用文物來源國法處理文物追索訴訟的同時，我國亦應改進與完善國內(nèi)涉外物權沖突立法，以求構(gòu)建出內(nèi)外呼應、一致不悖的文物返還爭議解決的沖突規(guī)范體系。然而，現(xiàn)行《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)中存在不利于文物返還爭議解決的制度缺陷，尤其是意思自治原則在文物返還爭議解決中的適用。

(一)《法律適用法》對動產(chǎn)物權意思自治擴大化及其弊端

現(xiàn)代國際私法上的意思自治原則始于16世紀法國學者杜摩蘭在其著作《地方法則和習慣總結(jié)》中提出的“在當事人意愿有關的領域，應遵循當事人意欲適用的法律”的觀點。自20世紀80年代以來，這一思潮最終使意思自治體現(xiàn)在部分國家調(diào)整后的物權沖突規(guī)范條文中。我國理論界亦受此影響，在近20年來不乏學者提倡物權自由主義，即將意思自治原則介入民法物權領域。這些主張或從實質(zhì)正義角度證明引入意思自治以提高物權沖突的解決效率，或從現(xiàn)代社會的物權債權化與債權物權化之趨勢論證債權與物權的內(nèi)在密切聯(lián)系，抑或從為避免物權類型不斷豐富導致的傳統(tǒng)沖突規(guī)范僵硬化來闡釋物權自由主義的合理性。

我國2010年頒布的《法律適用法》就是一部帶有強烈的物權自由主義色彩的立法。盡管物之所在地法仍然作為涉外物權關系法律適用的一般原則，但卻在第37條“涉外動產(chǎn)物權變動模式”方面不加限制地引入當事人意思自治原則，大大突破了物之所在地法作為物權法律適用的一般原則。此規(guī)定除前文所述的導致物權準據(jù)法分割化和因公示瑕疵對第三人公信力不足外，還存在嚴重的法理矛盾與實踐隱患。如上所述，由于被盜文物的所有人與文物持有人很難進行法律適用的協(xié)議選擇，加之司法實踐過程中對意思自治原則的限制與排斥，使得意思自治原則在文物返還爭議解決中無法得到有效適用。而實際上，《法律適用法》在物權的法律適用立法模式采用了一般規(guī)定與特殊規(guī)定相結(jié)合的方式，即立法者在對物權的法律適用規(guī)則作出一般規(guī)定之后，又對運輸中動產(chǎn)等作出了特殊規(guī)定。鑒于文物作為物的特殊性，建議應采用特殊規(guī)定的方式，對文物的法律適用規(guī)則作出單獨規(guī)定，并排除意思自治原則的適用。

(二)化解現(xiàn)有文物爭議沖突規(guī)范中的邏輯矛盾與制度隱患

因我國尚無專門針對文化財產(chǎn)爭議的沖突規(guī)則，因此梁慧星教授對物權自由主義引入我國的擔憂，在《法律適用法》之中體現(xiàn)的尤為明顯。我國在對外積極參與修改相關文物返還的國際公約、主張文物爭議適用文物來源國法之時，卻同時因為國內(nèi)動產(chǎn)物權沖突規(guī)則的不足而受到牽制。《法律適用法》第37條中只規(guī)定了“當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權適用的法律；沒有協(xié)議選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地的法律”。首先，一旦出現(xiàn)被盜文物跨國所有權糾紛，若國內(nèi)的文物原所有權人在我國法院以國外的購買人為對象提起文物返還之訴，因該原所有權人沒有參與不法分子與購買人的移轉(zhuǎn)被盜文物的交易之中，原所有權人并非該合同的當事人，根本無法決定該被盜文物所有權移轉(zhuǎn)合同所適用的法律，此種情形下第37條的規(guī)定無從適用；其次，在排除協(xié)議選擇的情況下，由于不法之徒在選擇交易地點時已作精心挑選，加之拍賣行等中間商的把關不嚴，往往使購買人依交易所在地法可獲得有效的所有權。我國法院此時只能依“法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地的法律”的法律適用規(guī)則進行審理，客觀上再次確認購買人的所有權而否認文物原所有人的權利。以上悖論的產(chǎn)生，反映出意思自治在我國動產(chǎn)物權沖突規(guī)則上的錯誤安排和變相承認物之所在地法對文物適用的邏輯混亂。

考慮到現(xiàn)行立法狀況與我國追索流失文物的形勢，應從以下兩個方面對現(xiàn)行立法進行解釋和完善。首先，對該條文進行縮限解釋：(1)借鑒瑞士與俄羅斯立法條款，將第37條所規(guī)定的“當事人”僅限于國際貨物買賣合同；(2)應當特別明確當事人所選擇的法律不得對抗第三人，并且不知道或不應當知道當事人的法律選擇，以此保護我國文物原所有權人的利益。其次，利用公共秩序保留條款限制意思自治。我國《法律適用法》第5條規(guī)定的公共秩序保留條款，其在國際私法上范圍小于民法上的社會公共利益，更多體現(xiàn)為國家利益。雖然最高人民法院因其屬于彈性概念而一直主張“慎用或不用”，但若涉案標的物為重要且珍貴的文物，不妨適用該條款以彰顯其“安全閥”作用，制止不法分子通過約定這些文物所有權適用外國法律以規(guī)避我國文物保護法監(jiān)管的行為。

長遠來看，為加強對我國文物的保護力度，遏制日益猖獗的文物盜掘走私行為，彰顯文物不同于普通動產(chǎn)的特殊價值，與我國倡導的文物法律適用規(guī)則相呼應，更宜針對被盜文物權屬爭議的法律適用問題作出新的立法規(guī)定。具體而言，該規(guī)定的基本精神應是，在發(fā)生流失文物返還爭議糾紛時，若不存在雙邊或多邊條約、協(xié)定的特殊規(guī)定情況下，應適用文物最初來源國法律。同時，為配合我國主導修改的相關國際公約條款并兼顧文物流入國所注重的對善意購買人利益之保護，其一，可在堅持適用文物最初來源國法的前提下，明確對善意購買人作適當補償；其二，可在條文中增設“但書”項，指明在原所有權人怠于行使自身權利且購買人的購買行為秉承善意時，適用訴訟時爭議文物所在地法律。

(三)突破有關地域效力范圍的單邊思維與立法技術窠臼

由于歷史原因，我國立法與理論界長期存在著適用外國法律可能有損國家主權的慣性思維，近十數(shù)年來制定的幾乎所有民事法律都包含一項以屬地主義為基礎的地域適用范圍條款。我國在涉外民事法律關系的立法內(nèi)容中過度引入意思自由主義，卻在民事基本法的立法技術上堅持單邊主義傳統(tǒng)。新近頒布的《民法總則》第12條規(guī)定：“中華人民共和國領域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睆膰栏襁壿嬐评沓霭l(fā)，若在我國領域內(nèi)的民事活動含有涉外因素而依據(jù)國際私法原理最終適用外國法，顯然出現(xiàn)了立法的前后矛盾。民法界學者通常認為《法律適用法》即指第12條中的但書項，其與《民法總則》乃一般與特別規(guī)定之關系，但此種解釋并不周延。首先，按現(xiàn)行司法解釋，受《法律適用法》調(diào)整的“涉外民事關系”并不能完全等同于“在中華人民共和國領域內(nèi)”的除外情形。其次，第12條中“中華人民共和國法律”和“法律”關系混亂?！斑m用中華人民共和國法律”從邏輯上應包括《法律適用法》和其他國際私法法規(guī)，則在我國境內(nèi)的民事活動因亦須適用國際私法而顯然不合常理。若將“中華人民共和國法律”僅理解為實體法而非《法律適用法》，則但書中“法律”不知何指。

更為重要的是，第12條未能顧及“中國領域外的民事活動”中的當事人向中國法院起訴或適用我國法律的情形，存在立法空白。這就為我國民事法律適用于境外文物返還爭議案件設置了障礙。作為文物流失大國，我國追索被盜文物的絕大多數(shù)訴訟案件受文物所在地的國外法院管轄。國外法院即使按照我國主張的適用文物來源國法規(guī)則或由爭議雙方當事人選擇適用我國法律而進行裁判，但《民法總則》第12條這一保守的單邊主義立法，可能造成因未能明確規(guī)定中國領域外的民事爭議能否適用中國法律，使我國民法制度中有利于我國當事人的文物所有權條款(尤其是對盜贓物不能以善意取得方式獲得所有權)無法得以施展的情況。對于我國這樣一個正致力于“增強文物返還國際話語權”的國家而言，拋棄單邊沖突規(guī)范的立法技術，走出屬地主義的自我桎梏，從而鼓勵外國法院在文物爭議訴訟中適用中國民法，相較于在國際公約層面主張適用文物來源國法的努力同樣重要。

①參見霍政欣《追索海外流失文物的法律問題》，中國政法大學出版社2013年版，第199頁。

②以我國為例，作為文物流失大國，共遭受過三個階段的文物流失浪潮：第一階段肇始于第二次鴉片戰(zhàn)爭及八國聯(lián)軍侵華戰(zhàn)爭，除劫掠圓明園與京畿地區(qū)外，各國“探險隊”對我國西北地區(qū)文物肆意盜搶；第二階段從20世紀30年代至新中國成立前，侵華日軍有計劃地搜刮珍貴文物運往本土，同時歐美國家閑置資本對藝術品的投資狂熱助長了中國民間的盜墓之風；第三階段自改革開放近40年來，大量文物被非法盜掘并通過港澳走私到歐美，此為文物流失最嚴重的階段。

③意大利學者巴托魯斯提出法則區(qū)別學說，按性質(zhì)將法律規(guī)則區(qū)分為“人法”“物法”和“混合法”。該學說進一步主張用物法處理位于一國域內(nèi)不動產(chǎn)的一切權利。而動產(chǎn)的所在地常隨所有人而異，為使準據(jù)法相對固定以確保法律關系的穩(wěn)定，宜適用動產(chǎn)所有人的住所地法，即“動產(chǎn)隨人”“動產(chǎn)附之于骨”。

④韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2014年版，第41頁。

⑤如1898年與2006年《日本法例》第10條、第13條，1939年《泰國國際私法》第16條第1款，1978年《意大利民法典》第22條，1978年《奧地利國際私法》第31條第1款，1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第1款，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第99條和第100條，1999年《德國關于非債務關系和物權方面的國際私法》第43條，均反映出物權關系統(tǒng)一適用之立場。

⑥審理該案的法官補充道：“如果法院在審理個案時舍棄原則而適用英格蘭法，僅因案件恰巧與英格蘭有數(shù)個連結(jié)因素，那么，就會產(chǎn)生在法律上無法容忍的不確定性……在本案中適用英格蘭法，而不考慮其他因素，會摧毀國際私法的根基?！盬inkworthv.Christie,Mason&WoodsLtd. [1980] 1 Ch. at 512.

⑦KunstsammlungenzuWeimarv.Elicofon, 478 F. 2d 231 (2d C ir) (1973).

⑧TheIslamicRepublicofIranv.DenyseBerend, [2007] EWHC 132 (QB).

⑨文物原所有權人即使手握所有權相關證明，也很可能不知道被盜文物究竟在何處。而買受人通常并不會花費精力去調(diào)查該文物是否為被盜物，一是買受人預判原所有權人無法知曉該文物所在何處，二是審慎調(diào)查只會把中間商推向別的買家那里。參見斯蒂文·沙維爾《法律經(jīng)濟分析的基礎理論》，趙海怡、史冊、寧靜波譯，中國人民大學出版社2013年版，第47～49頁。

⑩文物返還之訴由訴訟時文物所在國法院管轄，被各國立法與司法實踐普遍認可，原因有二。其一，大陸法系國家對民事訴訟管轄權奉行“原告就被告原則”和普通法系國家“對物訴訟”中一般以財產(chǎn)處于法院地國境內(nèi)或被告住所處于該國境內(nèi)作為管轄權依據(jù)；其二，實際層面考慮，文物所在地國的司法機關能對文物進行有效控制，便于判決的執(zhí)行，且文物所在地國基于與文物歸屬有較大利益與密切關系，亦不愿放棄管轄權。