孟憲亮

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、引 言

法官作為一個(gè)特殊職業(yè)群體，在我國(guó)法律體系的建構(gòu)和完善、司法活動(dòng)的展開(kāi)與實(shí)踐中扮演著十分重要的角色，他們是司法改革浪潮中最直接的參與者*在新一輪的司法改革中，就有如法官司法責(zé)任制、省級(jí)以下法院人財(cái)物交由省級(jí)統(tǒng)管、法官員額制等事關(guān)法官切身利益的改革措施，并且這些都是核心改革措施。參見(jiàn)文獻(xiàn)[1]。。法官們通過(guò)適用抽象規(guī)則來(lái)審判具體案件，以解決各類矛盾糾紛，在息訟寧人、定紛止?fàn)幍倪^(guò)程中維護(hù)著法律的權(quán)威。如果按照韋伯(Max Weber)的說(shuō)法，法官是那些把法律事業(yè)當(dāng)成“志業(yè)”的人，是中國(guó)法治事業(yè)的“擔(dān)綱者”。在法律的帝國(guó)里，法官的地位舉足輕重。正是由于法官群體具有這樣的特殊性和重要性，了解他們?cè)诜芍贫戎兴幍牡匚缓妥饔?，解釋他們?cè)谒痉ɑ顒?dòng)中的思維與行為方式，便成為中國(guó)法學(xué)研究的有機(jī)組成部分，法官研究也因此成為觀察中國(guó)法治實(shí)踐的一個(gè)窗口。我國(guó)的法官研究始于20世紀(jì)70年代末，伴隨著中國(guó)法治事業(yè)的重建開(kāi)始，并一直延續(xù)至今。在此期間產(chǎn)生了大量的學(xué)術(shù)作品，越來(lái)越多的學(xué)者參與到法官研究中來(lái)。

綜觀國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于法官這一群體的研究，從研究方法上來(lái)看，大致可以分為三大類：比較研究、規(guī)范研究以及實(shí)證研究。

比較研究是運(yùn)用比較方法，通過(guò)觀察、分析不同時(shí)代、不同地區(qū)兩種或兩種以上的制度對(duì)象，發(fā)現(xiàn)兩者或三者之間的異同并做出選擇。比較研究又可以細(xì)化為縱向(古今)比較和橫向(中外)比較?？v向比較也稱為歷史比較，多是從法律史的角度，通過(guò)細(xì)致考察中國(guó)古代法律制度、法律文化中有關(guān)法官的一些內(nèi)容，比較傳統(tǒng)法官與現(xiàn)今法官在思維和行為上有何異同，分析傳統(tǒng)法律制度、法律文化對(duì)今天的影響。橫向比較主要是從比較法的角度，通過(guò)考察國(guó)外法律制度有關(guān)法官的規(guī)定、國(guó)外法官在本國(guó)法律制度中的地位和功能，以及國(guó)外法官具體適用法律解決糾紛的方法，來(lái)反思我國(guó)的法官制度，以期借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，移植國(guó)外的法律制度，來(lái)調(diào)整、改進(jìn)甚至拋棄我國(guó)原有關(guān)于法官的制度規(guī)定和司法審判方式。

規(guī)范研究又稱為“法條主義”研究，這種研究路徑是以規(guī)范(法條)為中心，研究法官如何通過(guò)解釋、推理等方法來(lái)適用規(guī)范審判案件。這種研究路徑試圖用概念建立一個(gè)封閉的規(guī)則體系，在這個(gè)體系內(nèi)用邏輯來(lái)研究法官的審判思維和司法行為。規(guī)范研究往往把法官當(dāng)成是被動(dòng)的規(guī)則適用者，通過(guò)運(yùn)用法律推理、法律解釋、法律論證等法學(xué)方法把法官限定在現(xiàn)有法律規(guī)范之內(nèi)。

實(shí)證研究被看作是規(guī)范研究的反動(dòng)。如果說(shuō)規(guī)范研究是從內(nèi)部、靜態(tài)角度觀察、分析法官，那么實(shí)證研究便是從外部、動(dòng)態(tài)的角度切入，思考法官在具體制度、司法實(shí)踐中的行為方式。實(shí)證研究不局限于考察法官審判案件的推理過(guò)程和適用法律規(guī)則的解釋方法，而是從外部制度環(huán)境來(lái)考察法官的動(dòng)機(jī)和行為，把法官作為獨(dú)立追逐利益的個(gè)體來(lái)研究，分析哪些因素在影響和限定法官的思考與行為。因果解釋、后果分析和類型建構(gòu)是實(shí)證研究中經(jīng)常用到的三種方法。

上述三種路徑體現(xiàn)在各類研究法官的學(xué)術(shù)文章、著作中。學(xué)者們或側(cè)重于主張借鑒、移植的比較研究，或鐘情于以法條為中心的規(guī)范研究，或偏愛(ài)于從社會(huì)真實(shí)出發(fā)的實(shí)證研究，都沒(méi)有超出這三種路徑的范疇。本文擬對(duì)這三種路徑產(chǎn)生的背景、回答的問(wèn)題以及各自存在的局限和不足進(jìn)行論述。限于篇幅，本文不可能對(duì)所有學(xué)者的研究一一進(jìn)行論述，故只選取了一些具有代表性的著作、文章做簡(jiǎn)要的分析和總結(jié)。

二、比較研究路徑

前面提到，比較研究可以細(xì)分為縱向(古今)比較和橫向(中外)比較?？v向、歷史的比較希望在繼承與批判傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對(duì)現(xiàn)行制度進(jìn)行反思和改進(jìn)，以彌補(bǔ)現(xiàn)代法官思維和行為方式上的不足。進(jìn)行歷史比較研究的學(xué)者，埋首于浩瀚的傳統(tǒng)文獻(xiàn)典籍中，試圖尋找有關(guān)法官制度的只言片語(yǔ)，然后拿來(lái)同現(xiàn)代比較。但是，令人感到疑惑的是，古代中國(guó)并沒(méi)有純粹制度意義上的法官，往往是行政官員進(jìn)行司法裁判。即便是像包公、海瑞這樣因決獄斷案而流芳百世的人，首要角色也是為政一方的行政官員，決然不同于今天的法官。如果把古代社會(huì)里的“父母官”，拿來(lái)同現(xiàn)代社會(huì)分工下的職業(yè)法官相比較，由于時(shí)代背景、人物對(duì)象、制度環(huán)境不同，難免會(huì)陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的尷尬境地。因此，在下文中筆者將不再細(xì)致分析縱向比較在法官研究中的體現(xiàn)，而把主要精力放在橫向比較研究上。*在此，筆者并不是否認(rèn)歷史研究的重要性，正如梅特蘭所說(shuō)，“我們雖然埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳?zāi)估锝y(tǒng)治我們”。歷史依然是一面明鏡，映照出時(shí)代的滄桑與變遷，我們抹不掉歷史留下的刻痕，也割不斷與歷史千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。但相對(duì)于簡(jiǎn)單的進(jìn)化論式的線性比較，筆者更傾向于實(shí)證的歷史研究，或者說(shuō)社會(huì)歷史的研究。歷史比較應(yīng)該是回到某一制度形成的時(shí)代背景中，在具體的情境中還原制度的本來(lái)面貌，發(fā)現(xiàn)某一制度形成的原因，解釋它之所以如此所受到的制約條件。

對(duì)法官進(jìn)行橫向比較研究，始于“文革”后法治事業(yè)的重建階段*其實(shí)在新中國(guó)成立的初期，國(guó)內(nèi)也曾移植借鑒過(guò)外國(guó)法官的一些經(jīng)驗(yàn)，由于特定的時(shí)代背景和意識(shí)形態(tài)因素，“以俄為師”學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的法律制度，成為當(dāng)時(shí)我國(guó)法官改革與實(shí)踐的方向和坐標(biāo)。。1979年，北京大學(xué)法律系主編的《國(guó)外法學(xué)》(《中外法學(xué)》前身)刊登了王以真翻譯的以色列學(xué)者西蒙·謝特里特的《大西洋兩岸變化的社會(huì)，變化中的法官》一文。文如其題，內(nèi)容就是圍繞英美這兩個(gè)大西洋國(guó)家中的法官，在面對(duì)不斷變化的社會(huì)時(shí)如何做出改變[2]。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這僅僅是一篇介紹性文章，根本算不上是對(duì)我國(guó)法官進(jìn)行比較研究。但文章的象征性意義卻非常大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其自身的學(xué)術(shù)價(jià)值。這是一個(gè)重要的信號(hào)，標(biāo)志著國(guó)內(nèi)學(xué)者開(kāi)始把注意力從學(xué)習(xí)蘇聯(lián)等社會(huì)主義國(guó)家的法律制度，轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方尤其是美國(guó)的法律制度，這一轉(zhuǎn)變給我國(guó)的法學(xué)研究以及司法實(shí)務(wù)都帶來(lái)了深遠(yuǎn)影響。由于當(dāng)時(shí)中國(guó)的法治建設(shè)事業(yè)剛剛起步，百?gòu)U待興，無(wú)論理論上的準(zhǔn)備，還是在實(shí)踐上的經(jīng)驗(yàn)都很不充足，顯然需要了解法治發(fā)達(dá)的歐美國(guó)家的理論和經(jīng)驗(yàn)。這種譯介性文章在之后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)不斷出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)法學(xué)期刊上。

真正稱得上對(duì)我國(guó)法官進(jìn)行橫向比較研究的文章，是賀衛(wèi)方教授于1995年發(fā)表在《法學(xué)研究》上的《對(duì)抗制與中國(guó)法官》一文(以下簡(jiǎn)稱“賀文”)，此文后來(lái)被編入其專門論述司法改革的文集《司法的理念與制度》中。在這篇文章中，賀衛(wèi)方教授首先論述了英美法律制度中的對(duì)抗制，闡述了對(duì)抗制對(duì)英美法官的各種制約，“然后比照中國(guó)法官以及司法制度的現(xiàn)狀探討引進(jìn)對(duì)抗制的可能性”，最后提出了自己的一些改革意見(jiàn)。[3]85-102

賀文發(fā)表時(shí)正值中國(guó)司法改革運(yùn)動(dòng)剛剛開(kāi)始，隨之而來(lái)便是法院審判方式的改革。這些改革對(duì)我國(guó)司法制度產(chǎn)生了巨大影響，并一直延續(xù)至今。之所以要進(jìn)行司法改革有兩方面原因。一方面是由于自1979年中國(guó)法治建設(shè)恢復(fù)以來(lái)，經(jīng)過(guò)十多年的法律實(shí)踐積累了大量司法經(jīng)驗(yàn)。其中有些經(jīng)驗(yàn)是法官們?cè)趯?shí)際工作中逐漸摸索累積形成，這些司法實(shí)踐在制度規(guī)范上往往找不到法律根據(jù)，但實(shí)際操作效果卻很好。這些好的經(jīng)驗(yàn)需要司法改革來(lái)予以確認(rèn)，并上升到規(guī)范層面，形成一般性規(guī)則，以使之能夠在更大范圍內(nèi)適用[4]。另一方面，法官們?cè)谒痉▽?shí)踐中遇到了一些新問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題還沒(méi)有找到現(xiàn)成的解決辦法，需要了解國(guó)外法官如何處理，希望能夠借鑒參考他們的經(jīng)驗(yàn)與理論來(lái)進(jìn)行改革，以解決現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中的難題。

因此，基于以上兩個(gè)原因，對(duì)于司法改革，或者說(shuō)對(duì)于對(duì)抗制便存在著兩種不同的解說(shuō)。一是總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為對(duì)抗制的改革是由中國(guó)的社會(huì)變遷和改革引起，是一種內(nèi)部自發(fā)的主動(dòng)性改革，如蘇力教授在《關(guān)于對(duì)抗制的幾點(diǎn)法理學(xué)和法社會(huì)學(xué)思考》一文中所分析的[4]。而另一種解說(shuō)便是從比較法的角度，主張借鑒或移植國(guó)外尤其是美國(guó)的司法制度，如賀文里提出來(lái)的。賀文從法官職業(yè)化出發(fā)，希望對(duì)我國(guó)的司法制度進(jìn)行改革，把法官改造為美國(guó)法官那樣中立的裁判者[3]86。讓法官在法庭上被動(dòng)、消極地裁判原被告的糾紛，而不是主動(dòng)出擊，在田間地頭、鄉(xiāng)村炕上審理案件[5]。

如果說(shuō)賀文的比較研究是從外部制度建構(gòu)來(lái)考察法官，那么之后的研究則從法官審判行為、判決說(shuō)理等更細(xì)化的角度來(lái)進(jìn)行比較。以“法官”為篇名在“中國(guó)知網(wǎng)”上搜索，引證率排在所有搜索到期刊前面的，是孫笑俠教授和熊靜波博士聯(lián)合發(fā)表的《判決與民意——兼比較考察中美法官如何對(duì)待民意》一文(以下簡(jiǎn)稱“孫文”)。這篇文章便是從更細(xì)化的角度對(duì)法官進(jìn)行比較研究。

孫文中，作者首先對(duì)法官類型進(jìn)行了“職業(yè)主義”和“民主主義”的二元?jiǎng)澐?，在這兩種主義影響下，法官在思維方式、理性要求上各不相同。職業(yè)主義要求法官要像法律人那樣思考，需要一種技藝?yán)硇裕欢裰髦髁x則需要法官具有平民化、大眾化的思維方式，需要一種普通理性。[6]中國(guó)法官的思維是平民性的，會(huì)從一般大眾的角度來(lái)考慮問(wèn)題，往往會(huì)導(dǎo)致民意左右司法。而美國(guó)法官則是職業(yè)主義的，法院在處理民意很大的案件時(shí)更謹(jǐn)小慎微。他們通過(guò)一系列制度設(shè)計(jì)來(lái)規(guī)避民意，在判決中刻意隱藏大眾情感，從而使職業(yè)主義得到落實(shí)，保證法官獨(dú)立和案件公正。孫文比較了中美法官之間的異同，指出由于美國(guó)司法發(fā)展正在從“規(guī)則中心主義”轉(zhuǎn)向“法官本文主義”，美國(guó)法官在司法過(guò)程也會(huì)考慮各種政策、原則。因此，美國(guó)法官與中國(guó)法官在某些地方存在共通的地方。同時(shí)，也由于社會(huì)體制和法律傳統(tǒng)不同，中美法官在對(duì)待民意的態(tài)度、表現(xiàn)形式、進(jìn)入司法的方式等方面存在差別。文末，孫文指出要借鑒職業(yè)主義思維來(lái)克服平民主義思維存在的缺陷。

孫文發(fā)表之時(shí)，全國(guó)統(tǒng)一司法考試已經(jīng)實(shí)施了3年，我國(guó)的法官制度也在職業(yè)化與大眾化之間搖擺著向前行走。2008年10月份，發(fā)生在重慶的一場(chǎng)有關(guān)中國(guó)法治該走人民化道路還是精英化道路的大辯論，則把職業(yè)主義(精英化)與民主主義(人民化)之間的爭(zhēng)論推向了高潮[7-11]。現(xiàn)在看來(lái)，職業(yè)主義是根據(jù)中國(guó)司法的癥候做出了西醫(yī)診斷——得做一場(chǎng)大手術(shù)，要進(jìn)行大刀闊斧的改革，堅(jiān)持西方職業(yè)化、精英化道路；而民主主義則為中國(guó)司法的病疾抓了草藥方子——需要辨證施治，要總結(jié)中國(guó)的司法經(jīng)驗(yàn)，從客觀實(shí)際出發(fā)進(jìn)行改革。但無(wú)論開(kāi)西藥還是開(kāi)中藥，職業(yè)主義和民主主義都承認(rèn)中國(guó)的司法在某些地方出現(xiàn)了問(wèn)題，需要進(jìn)行改革。只不過(guò)法律職業(yè)化的道路是一條通往城市的道路，行人都是法律職業(yè)共同體成員；而法律大眾主義則帶著泥土氣息走在鄉(xiāng)間小路上，行人是普通大眾。

在社會(huì)分工越來(lái)越細(xì)致、人類知識(shí)越來(lái)越專業(yè)化的時(shí)代背景下，法官職業(yè)化或精英化具有一定的合理性，從一般意義上講也順應(yīng)著社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)。然而，忽略各個(gè)地方不同環(huán)境下的具體情況，而一刀切似的強(qiáng)調(diào)職業(yè)化顯然犯了教條主義毛病。鞋子合適不合適只有腳知道，不能單純?yōu)榱俗非笸昝乐贫戎械木⒒阆髯氵m履。忽略了中國(guó)社會(huì)的具體情況，帶來(lái)的結(jié)果往往是南轅北轍。美國(guó)司法職業(yè)化的產(chǎn)生和發(fā)展深深植根于其特定社會(huì)、政治、文化制度中，這些制度在支撐著精英法官們的思考與行為。如果脫離這一制度環(huán)境，法官精英化也便成為無(wú)根之木、無(wú)源之水，長(zhǎng)久不了。從抽象的形式上看，似乎全世界的案件糾紛都有原告、被告、法官。但從具體實(shí)質(zhì)來(lái)看，美國(guó)的原告顯然與中國(guó)的原告是不一樣的，俄羅斯的法官和意大利的法官也是不同的。橫向比較研究很多情況下只是形式比較，脫離了具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)質(zhì)比較往往不太可能，一方面由于具體個(gè)案太多無(wú)法一一比較，另一方面就算能夠比較，也很難有實(shí)際意義，總不能把案件當(dāng)事人由中國(guó)農(nóng)村里的老百姓變成美國(guó)德克薩斯農(nóng)場(chǎng)的工人。這就是為什么抽象的比較研究，不能很好解釋各個(gè)國(guó)家間司法制度存在差異的真正原因。

在我國(guó)法治建設(shè)事業(yè)剛剛起步階段，由于司法經(jīng)驗(yàn)不足，理論資源缺乏，這種以移植為目的的比較研究是必要的也是必需的。但是，隨著我國(guó)法治事業(yè)不斷進(jìn)步，經(jīng)驗(yàn)不斷積累，法學(xué)研究進(jìn)一步深入，中外比較研究存在的問(wèn)題便逐漸暴露出來(lái)。中國(guó)法官所要面對(duì)的，除了抽象的法律規(guī)則與具體的案件事實(shí)，還有活生生的當(dāng)事人、龐大的內(nèi)部官僚組織，以及各種的人情世故。法民關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、組織關(guān)系等都是法官不得不考慮的問(wèn)題，這些都在制約著法官的想和做[12-14]。忽略了這些現(xiàn)實(shí)，而一味尋求脫離實(shí)際的改革，結(jié)果往往是“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。移植照搬的法官制度也往往是形式上的，“葉徒相似，實(shí)味不同”。仔細(xì)看一下賀文最后提出的幾項(xiàng)具體建議，如關(guān)于各個(gè)層級(jí)法官數(shù)量的問(wèn)題，不用說(shuō)在當(dāng)時(shí)不可能，即便是在法官職業(yè)化水平更高的今天也很難實(shí)現(xiàn)[3]101。

正是由于認(rèn)識(shí)到比較研究存在這些問(wèn)題，學(xué)者們逐漸放棄了進(jìn)化論式的單線比較，拋卻了那種由低級(jí)到高級(jí)的目的論想象，基于法律移植的比較研究走向了衰落。越來(lái)越多的比較研究開(kāi)始回到制度最初產(chǎn)生的環(huán)境中去，探討“制度是如何形成的”，從具體語(yǔ)境中來(lái)把握“法律的成長(zhǎng)”。即對(duì)將要進(jìn)行比較的兩個(gè)制度的產(chǎn)生原因進(jìn)行追根溯源的研究，找出兩者之間的共性和不同，而不是基于先進(jìn)與落后的價(jià)值判斷主張移植。

三、規(guī)范研究路徑

從時(shí)間上來(lái)看，對(duì)法官進(jìn)行規(guī)范研究明顯晚于比較研究。如果說(shuō)比較研究產(chǎn)生于我國(guó)法治建設(shè)初期，那么規(guī)范研究則是在我國(guó)法治建設(shè)更加完善、法律法規(guī)逐步健全的背景下興起。大量調(diào)整各類行為的法律法規(guī)出臺(tái)，基本上實(shí)現(xiàn)了國(guó)家治理層面的“有法可依”，也實(shí)現(xiàn)了法官審判層面的“判決有據(jù)”，對(duì)法官司法活動(dòng)尤其是如何適用法律進(jìn)行研究成為新的知識(shí)增長(zhǎng)點(diǎn)。

規(guī)范研究是以法官的審判活動(dòng)(司法裁判)為研究起點(diǎn)，但主要是從法條出發(fā)，考察法官如何把法律規(guī)則適用到具體案件事實(shí)中，以得出明確的判決結(jié)論。在規(guī)范研究那里，規(guī)則是抽象的規(guī)則，法官也是抽象的法官，甚至連案件事實(shí)也是被格式化的。整個(gè)審判活動(dòng)變成了一個(gè)抽象的邏輯演繹，即抽象的法官根據(jù)被格式化的事實(shí)來(lái)適用抽象的法律規(guī)則。法官怎樣適用規(guī)則需要借助法律解釋，法官如何把案件事實(shí)與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)則需要推理與論證。由此演繹出對(duì)于具體法律條文的解釋，即法律解釋學(xué)；演繹出對(duì)法官推理過(guò)程的分析論證，即法律推理和法律論證。法律解釋和法律推理可以統(tǒng)稱為法學(xué)方法論，這是規(guī)范研究賴以發(fā)展的理論工具。他們從概念演繹推定法官的思維方式和行為模式，認(rèn)為法官在審判案件的過(guò)程中是被動(dòng)地運(yùn)用各種方法來(lái)解釋法律，以使案件的事實(shí)符合客觀規(guī)范，努力在事實(shí)與規(guī)范之間建立一種對(duì)應(yīng)關(guān)系。

在進(jìn)行規(guī)范研究的學(xué)者這里，雖然他們號(hào)稱是研究法官適用法律審理案件的司法活動(dòng)，是研究司法解釋、司法推理和司法論證，但在他們的分析中卻常?？床坏剿痉ɑ顒?dòng)的主體——法官們的身影，看到的只是一大堆諸如“涵攝”、“形式邏輯”、“設(shè)證”、“內(nèi)部證成”、“實(shí)踐理性”等抽象概念和術(shù)語(yǔ)，以及一系列諸如“拉倫茨”、“阿列克西”、“考夫曼”、《法學(xué)方法論》、《法律論證理論》等外國(guó)人名和著作。規(guī)范研究者們把這些概念術(shù)語(yǔ)和人名著作交織在一起，在“學(xué)理”上對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行系統(tǒng)性和嚴(yán)密性的論證，以追求一種規(guī)范上的邏輯自洽。法官們好比是一臺(tái)臺(tái)審判案件的電腦，規(guī)范研究者則在用0和1進(jìn)行編程，試圖發(fā)現(xiàn)他們?cè)谒痉▽徟羞^(guò)程中的思維活動(dòng)。

在此，細(xì)心的讀者可能注意到，規(guī)范研究和比較研究在某種程度上合謀了。兩者都是在移植，都主張“拿來(lái)主義”(魯迅語(yǔ))，只不過(guò)比較研究移植的是國(guó)外一些制度和規(guī)定，而規(guī)范研究移植的則是學(xué)說(shuō)與理論。而無(wú)論何種移植，兩種研究路徑都帶著些許異域風(fēng)情，并試圖在這片土地上落地生根。然而，由于規(guī)范研究多是抽象的概念演繹，尋求一種自洽的邏輯體系，缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)來(lái)支撐，以至于被學(xué)者批評(píng)為是“一個(gè)理論神話”[15]。法學(xué)方法在司法實(shí)踐活動(dòng)中影響力低微，也使得一些規(guī)范研究者不得不重新反思這一路徑存在的問(wèn)題。有的學(xué)者由原來(lái)只關(guān)注單純文本解釋，轉(zhuǎn)向了文本與事實(shí)之間的互動(dòng)，主張一種實(shí)用的法學(xué)方法論。[16-17]有的學(xué)者則主張一種后果主義推理方式，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)規(guī)范研究的不足。[18]雖然這些學(xué)者修正或改進(jìn)了規(guī)范研究的理論，但仍然看不到法官這個(gè)應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)的司法主體，即便在場(chǎng)也是被高度抽象化的、機(jī)械化的、靜態(tài)的法官。

由此，規(guī)范研究給司法改革開(kāi)藥方，往往是從規(guī)范體系的邏輯出發(fā)，得出一個(gè)抽象概念或理想，期望改革者也能按照這種從邏輯推論得出來(lái)的結(jié)果來(lái)進(jìn)行改革。但邏輯的世界并不等于世界的邏輯，學(xué)者頭腦中想象的世界并不是真實(shí)的世界。在實(shí)踐中這種基于邏輯的改革建議往往很難實(shí)現(xiàn)。一方面由于太過(guò)理想，常常使改革者不知道從哪里開(kāi)始下手進(jìn)行改革，有如老虎吃天無(wú)從下口；另一方面，即便是排除萬(wàn)難強(qiáng)推改革也并不一定會(huì)帶來(lái)好的后果，反而由于不尊重事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)耗費(fèi)大量改革成本，導(dǎo)致更壞的結(jié)果。

規(guī)范視角下的法官是被排除了種種制約因素的理想型法官，這樣概念中構(gòu)造的法官角色被認(rèn)為是借助三段論來(lái)進(jìn)行司法審判：首先根據(jù)案件事實(shí)這一小前提來(lái)適用法律規(guī)則這一大前提，進(jìn)而得出判決結(jié)論。即便是法官有著自己的個(gè)人價(jià)值取向和偏見(jiàn)，也被一種解釋、推理或論證的法學(xué)方法論包裝起來(lái)，以客觀公正的角色出現(xiàn)。于是，這種理想型法官便掌握了諸如法律解釋、法律推理、法律論證等技巧，與普通人的思維產(chǎn)生了差異，法官便更趨向于專業(yè)化和職業(yè)化(在此，我們又看到了規(guī)范研究和比較研究的合流)。由于在規(guī)范研究那里法官是抽象的，故不會(huì)考慮他們由于處理的案件不同、接觸的當(dāng)事人不同、所在的法院審級(jí)不同而導(dǎo)致的司法知識(shí)和司法行為的不同。規(guī)范研究沒(méi)有把法官納入到具體的司法等級(jí)(如基層法院、中級(jí)法院、高級(jí)法院)、空間位置(如東部、西部，城市、農(nóng)村)等限定要素內(nèi)考慮，沒(méi)有把法官作為一個(gè)獨(dú)立的、同其他普通人一樣有著個(gè)人欲望的自然人(如對(duì)于薪水、職業(yè)升遷、榮譽(yù)等的追求)來(lái)詳細(xì)分析。正如王晨光教授在一篇文章里提到的，職業(yè)化和精英化意味著法官群體的同質(zhì)化，雖然法官的同質(zhì)化對(duì)于維護(hù)國(guó)家一元化法律的統(tǒng)一和保持司法的一致性具有積極意義，但由于法律并非存在于社會(huì)中的孤立規(guī)范，法律與社會(huì)生活息息相關(guān)，需要不斷從社會(huì)中吸取新的生命和活力，法官應(yīng)當(dāng)理解和反映當(dāng)代社會(huì)的價(jià)值和關(guān)注問(wèn)題。[19]法官群體并不是一個(gè)抽象的概念集合體，而是存在于具體制度中的活生生的人。

此外，當(dāng)規(guī)范分析在處理一些并非是規(guī)范性的司法活動(dòng)時(shí)，如調(diào)解，其解釋力明顯感到不足。調(diào)解似乎并沒(méi)有什么規(guī)范可以依據(jù)，也沒(méi)有具體司法裁量權(quán)的限制?！耙婪ā闭{(diào)解往往只是規(guī)定了調(diào)解是法官司法活動(dòng)的一種方式，調(diào)解成功要制定調(diào)解文書等，而沒(méi)有規(guī)定法官怎樣去說(shuō)服當(dāng)事人達(dá)成和解，故很少有學(xué)者發(fā)表文章或著作來(lái)分析調(diào)解的法律解釋、法律推理、法律論證問(wèn)題。如作為典型以調(diào)解為中心的馬錫武審判方式、楓橋經(jīng)驗(yàn)等司法活動(dòng)，很難從規(guī)范角度來(lái)進(jìn)行分析。即便是在嚴(yán)格適用法律規(guī)范的刑事案件中，“刑事和解”的存在，也很難從規(guī)范上做出很好的分析，更多則是借鑒社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等其他學(xué)科的知識(shí)和方法進(jìn)行解釋[20-21]。

法條主義研究關(guān)注的是法官如何處理一般類型的案件，考慮的是在司法常態(tài)背景下法官的行為。不可置否，這類分析是有益的，但往往也是短期有益的，因?yàn)橐话惆讣膶徟须m然是司法常態(tài)，但法律規(guī)則的發(fā)展是動(dòng)態(tài)的，是在對(duì)那些突破常規(guī)的疑難復(fù)雜案件進(jìn)行研究、分析中逐漸完善的。靜態(tài)的規(guī)范研究往往把法官放在一個(gè)概念化的平行體系中，而忽略法官在不同審級(jí)體系、法院結(jié)構(gòu)中的特定地位，得出的研究結(jié)論往往并未反映法官的真實(shí)面貌。

四、實(shí)證研究路徑

實(shí)證研究是我國(guó)法官研究的第三種路徑，是國(guó)內(nèi)學(xué)者突破法條主義研究的一種積極的學(xué)術(shù)嘗試。實(shí)證研究主張研究真實(shí)的世界，有別于語(yǔ)詞構(gòu)成的概念世界或由信條構(gòu)成的理論世界。[22]這種研究路徑直接面向具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)，通過(guò)對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的考察和分析，提煉、總結(jié)出具有理論意義的一般命題，來(lái)解釋某一具體社會(huì)現(xiàn)象背后的發(fā)生原因，并預(yù)測(cè)處理這種社會(huì)現(xiàn)象可能會(huì)帶來(lái)什么樣的后果。

本文在一開(kāi)始提到，相對(duì)于規(guī)范研究從抽象規(guī)則出發(fā)，分析法官如何適用法律和進(jìn)行說(shuō)理，實(shí)證研究主要是從外部視角來(lái)研究法官。實(shí)證研究把法官納入到整個(gè)制度環(huán)境中來(lái)考察，對(duì)不同審級(jí)中的法官或者同一審級(jí)內(nèi)審理不同案件的法官進(jìn)行分類，把制約法官思維和行為的因素和條件都納入到研究框架之內(nèi)，努力解釋法官行為(包括職業(yè)選擇、司法審判等)與這些制約因素之間的因果關(guān)系，并對(duì)法官如此行為將要產(chǎn)生的影響和后果進(jìn)行預(yù)測(cè)。同時(shí)，外部研究視角不僅僅考慮制度本身對(duì)法官的制約，還考慮法官作為獨(dú)立的個(gè)人(有著自我利益需求的自然人)與制度之間的互動(dòng)。外部視角研究法官首先會(huì)把法官限定在一定制度范圍之內(nèi)，并按照那些與制度相關(guān)的具體要素來(lái)對(duì)法官進(jìn)行分類，例如是否是某一審級(jí)的法官，是否是審理某類案件的法官等。

分類研究或者說(shuō)“類型化”研究是實(shí)證研究中經(jīng)常運(yùn)用的一種研究方法。實(shí)證研究從社會(huì)真實(shí)出發(fā)，通過(guò)細(xì)致分析各種不同的具體材料對(duì)象，找出它們的共性，然后再根據(jù)共性把它們綜合進(jìn)一個(gè)特定的“類型”當(dāng)中，從而建構(gòu)起一個(gè)源于經(jīng)驗(yàn)材料的“理想類型”。這種建構(gòu)的類型一方面考慮到了具體情況、特定的群體，因此沒(méi)有對(duì)所有法官都適用一種標(biāo)準(zhǔn)，避免了只見(jiàn)森林不見(jiàn)樹(shù)木；另一方面又考慮到了某一類型的整體性，“物以類聚，人以群分”，之所以能夠分類是因?yàn)樗麄冇泄残?，分享了一般特征?/p>

類型建構(gòu)的方法體現(xiàn)在各類實(shí)證研究的著作和文章里。如在《初審法院和上訴法院》一文中，蘇力教授區(qū)分了上訴法院和初審法院兩種類型，進(jìn)而指出這兩類法院下法官在司法審判上的不同：初審法院法官多處理事實(shí)問(wèn)題，上訴法院法官多處理法律問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上又細(xì)致分析了在作為“初審法院”的基層法院里，法官們是怎樣處理案件的事實(shí)問(wèn)題，由此來(lái)觀察基層法官所運(yùn)用的司法知識(shí)和司法技藝。[23]左衛(wèi)民教授等在《中基層法院法官任用機(jī)制研究》一書中也是運(yùn)用了類型化的方法，把中基層法院法官分為三大類型：業(yè)務(wù)型普通法官、業(yè)務(wù)型領(lǐng)導(dǎo)法官、政治型領(lǐng)導(dǎo)法官，再根據(jù)各類型法官的任用標(biāo)準(zhǔn)、任用程序來(lái)細(xì)致分析各個(gè)法官選任上的異同[24]。陳瑞華教授在一篇文章里，也以類型學(xué)的方法對(duì)法官的責(zé)任制度進(jìn)行了劃分，把我國(guó)的法官責(zé)任制度劃分為三種模式：結(jié)果責(zé)任模式、程序責(zé)任模式和職業(yè)倫理責(zé)任模式，然后又仔細(xì)分析了各種責(zé)任模式的利弊優(yōu)缺點(diǎn)，為進(jìn)一步認(rèn)識(shí)我國(guó)法官責(zé)任制度提供了參照[25]。

類型建構(gòu)，在陳瑞華教授看來(lái)是學(xué)者在實(shí)證研究中“驚心動(dòng)魄的跳躍”，[26]是從經(jīng)驗(yàn)上升到理論的高級(jí)階段。類型化的實(shí)證分析可以說(shuō)是利用了分析—綜合—再分析的研究過(guò)程，首先分析每個(gè)個(gè)體的特點(diǎn)，然后再把其中共有的成分綜合為一個(gè)類型，最后再通過(guò)分析來(lái)考察研究對(duì)象如法院或法官的特征。以此建構(gòu)的類型雖然是一種理想的類型，但對(duì)于現(xiàn)實(shí)世界卻相當(dāng)具有解釋力。

實(shí)證研究雖然也分析法官如何在具體案件中適用抽象規(guī)則，但不同于規(guī)范研究從邏輯角度進(jìn)行邏輯演繹，而是試圖用一種因果解釋理論分析哪些因素在制約法官的審判行為，法官為什么會(huì)做出如此判決，不是分析他們的思維過(guò)程，而是分析影響他們做出判決的各種因素。因此，因果解釋方法是實(shí)證研究中經(jīng)常用到的另一種方法。因果解釋是對(duì)某一社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生的原因進(jìn)行說(shuō)明并加以解釋，但這種解釋并不一定要是找出決定此事實(shí)發(fā)生的唯一因素，發(fā)現(xiàn)一種普遍的規(guī)律，而是要找出更多具體的因素，正如韋伯所言，“因果問(wèn)題并不是一個(gè)規(guī)律的問(wèn)題，而是具體的因果聯(lián)系的問(wèn)題”[27]。某一結(jié)果的發(fā)生是各個(gè)因素統(tǒng)一結(jié)合所造成的，是具體的多元因果關(guān)系的問(wèn)題，是在各種有可能影響結(jié)果的變量之間做出選擇。

許多學(xué)者在分析法官時(shí)運(yùn)用到了多元因果解釋的方法。例如蘇力教授在分析基層法官所具有的司法知識(shí)時(shí)，就沒(méi)有說(shuō)是某個(gè)單一的因素決定了基層法官的司法知識(shí)和技術(shù)，而說(shuō)是由多種因素共同造成的，如基層法官審理的案件多是事實(shí)問(wèn)題、案件當(dāng)事人很多文化水平并不高、不同法官具有不同經(jīng)驗(yàn)、司法行政化帶來(lái)的后果……正是各種因素的綜合才導(dǎo)致了基層法官司法知識(shí)不同于上一級(jí)法院的法官。[23]264-295侯猛博士在分析最高院法官們的知識(shí)生產(chǎn)、決策過(guò)程和群體角色時(shí)，也是運(yùn)用了因果分析的方法來(lái)說(shuō)明哪些因素決定了法官們的知識(shí)生產(chǎn)、決策過(guò)程和群體角色。[28]如同類型分析一樣，因果解釋在實(shí)證研究中扮演著重要的角色。

如果說(shuō)類型建構(gòu)需要學(xué)者實(shí)現(xiàn)“驚心動(dòng)魄的一躍”，那么因果解釋則需要學(xué)者發(fā)揮他的“想象力”。這種想象力不僅是一種對(duì)充分占有的材料進(jìn)行重新編排組合，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)前后因果關(guān)系的能力，還是一種對(duì)司法裁判做出后或制度改革推行后可能帶來(lái)什么后果進(jìn)行預(yù)測(cè)的能力。由此，后果分析便走進(jìn)了實(shí)證研究者的視線里。

實(shí)證研究強(qiáng)調(diào)在制定和貫徹任何改革措施之際，都應(yīng)當(dāng)基于日常的經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)科學(xué)的研究對(duì)可能發(fā)生的后果做出盡可能細(xì)致的預(yù)測(cè)，[29]在對(duì)法官進(jìn)行分析研究之時(shí)也不例外。在考察一項(xiàng)有關(guān)法官切身利益的改革時(shí)，如現(xiàn)在熱火朝天的法官員額制改革，就要從改革之后可能會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果來(lái)仔細(xì)評(píng)斷這項(xiàng)改革實(shí)施的必要性，后果分析關(guān)系到改革的成敗。后果分析之于法官改革，好比“廟算”之于古代行軍打仗*《孫子兵法·始計(jì)第一》：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝少算，而況于無(wú)算乎！吾以此觀之，勝負(fù)見(jiàn)矣?！?。法官審理具體案件尤其是疑難、復(fù)雜、重大的案件時(shí)，后果分析表現(xiàn)出更重要的作用，法官要考慮案件對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生的影響。[30]

應(yīng)該看到，實(shí)證研究的興起是中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型和法學(xué)研究的必然發(fā)展階段。社會(huì)環(huán)境的急劇變化和革新使得各種矛盾糾紛日益繁多復(fù)雜，對(duì)于這些不斷涌現(xiàn)的屬于法學(xué)領(lǐng)域的新問(wèn)題往往并沒(méi)有現(xiàn)成理論能夠給予指導(dǎo)。即便是考慮到經(jīng)濟(jì)全球化等普遍性因素所導(dǎo)致的某些矛盾糾紛在各個(gè)地區(qū)日趨一致，但由于解決糾紛的主體、對(duì)象往往都是在不同的政治社會(huì)環(huán)境下，問(wèn)題一致并沒(méi)有代表解決問(wèn)題的方式也是一致的[23]152。由此看來(lái)，只是從規(guī)范到規(guī)范、從概念到概念的邏輯演繹，并不能解決實(shí)踐中存在的問(wèn)題，而基于特定環(huán)境特定語(yǔ)境的實(shí)證分析顯然對(duì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題更具有解釋力。

但是，實(shí)證研究并不是完美無(wú)缺，也存在著局限與不足。由于實(shí)證研究追求一種趨于預(yù)測(cè)性的后果分析，要求法官們對(duì)將要發(fā)生的結(jié)果做更細(xì)致的考慮，通過(guò)對(duì)事后可能發(fā)生的結(jié)果的預(yù)測(cè)來(lái)決定應(yīng)做出怎樣的判決，是從將來(lái)的結(jié)果推導(dǎo)出現(xiàn)在的行為。后果分析可以讓法官、改革者更謹(jǐn)慎更有效率地做出判斷，以達(dá)到更好的社會(huì)效果。但后果分析不可避免地帶來(lái)的問(wèn)題是，基于“想象”的后果是否一定能夠發(fā)生呢？這樣基于后果的分析是否會(huì)成為法官或者改革者在做出判斷時(shí)的掣肘呢？后果分析是從將來(lái)推測(cè)現(xiàn)在，從無(wú)中推測(cè)有，難免面對(duì)改革更趨于保守和多疑。此外，后果主義的考量有時(shí)候難免會(huì)突破原有法律限定的框架，把更多法律之外的因素如“常識(shí)”、“個(gè)人的正義觀念”、“公共政策”考慮進(jìn)來(lái)。正如麥考密克所分析的，“法律規(guī)則必須被視為承載著某種理性的目的，這些目的包括保障社會(huì)福祉或者防止社會(huì)性罪惡等與人的正義觀念相一致的一些目的。而且，追求這些價(jià)值的過(guò)程必須表明一種合理的一致性，亦即一個(gè)特定判決的后果應(yīng)當(dāng)與相關(guān)的法律原則的目的相協(xié)調(diào)一致”[31]。這樣看來(lái)，在后果主義的理論下，法官要通過(guò)不斷地往法律規(guī)范里添加各種要素，以使規(guī)則能夠適應(yīng)不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。這種情況下，法官的角色發(fā)生了變化，由司法者變成了立法者，他們?cè)诳紤]后果的過(guò)程中創(chuàng)造新法律。不要忘記最早提出法律是一種預(yù)測(cè)的霍姆斯就是英美法中有權(quán)造法的大法官。

五、結(jié) 語(yǔ)

根據(jù)我國(guó)法學(xué)界有關(guān)法官的研究，本文歸納了三種不同的研究路徑。正如在前面引言部分所說(shuō)，限于篇幅，不可能對(duì)所有學(xué)者有關(guān)法官的研究一一羅列評(píng)述。因此，本文據(jù)以分析的材料必定是不完整的，而且?guī)в泻艽蟮膫€(gè)人偏見(jiàn)。在筆者看來(lái)，即便能夠完全占有材料也是沒(méi)有必要的，因?yàn)楸疚膶?duì)法官研究三種路徑的分析本來(lái)就是一種類型建構(gòu)，一種理想劃分。在一些研究中，可以看到這三種路徑并存，只是有的會(huì)對(duì)某一路徑有所偏重，一方面是由于學(xué)者個(gè)人偏好、知識(shí)傳統(tǒng)帶來(lái)的路徑依賴，另一方面則是由于學(xué)者所處理的具體問(wèn)題不一樣。無(wú)論比較研究、規(guī)范研究，還是實(shí)證研究，都是我國(guó)學(xué)者為促進(jìn)中國(guó)法學(xué)研究的繁榮發(fā)展所做出的努力。三種研究路徑都有各自產(chǎn)生的時(shí)代背景，都回應(yīng)著不同的問(wèn)題，也都有著各自的缺陷與不足。通過(guò)梳理我國(guó)法官研究的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，總結(jié)相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，筆者希望可以為將來(lái)的法官研究提供一些經(jīng)驗(yàn)。

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