劉 亮

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

一、引 言

從十八屆四中全會決定的“保障軍人合法權(quán)益”，到十九大報告的“維護軍人軍屬合法權(quán)益，讓軍人成為全社會尊崇的職業(yè)”，足見軍人權(quán)益保障的重要性。從世界范圍內(nèi)看，隨著人權(quán)和法治觀念的傳播，軍人權(quán)益保障理念不斷加強，軍人權(quán)益正獲得越來越健全的保障。在我國，之所以提出“保障軍人合法權(quán)益”*本文所謂軍人權(quán)益包括預(yù)備役軍人、現(xiàn)役軍人、退役軍人和軍屬的權(quán)益。，蓋因現(xiàn)有保障不足，還是旨在錦上添花？顯然，若不能對我國軍人權(quán)益保障體系做系統(tǒng)性的檢視，明確問題之癥結(jié)所在，“保障軍人(軍屬)合法權(quán)益”只得淪為空談。

法治國家建設(shè)的背景下，軍人權(quán)益保障規(guī)范的健全和實施是軍人權(quán)益保障的關(guān)鍵，系統(tǒng)性的檢視包括對于法律法規(guī)以及其實施情況的檢視。當(dāng)然，凡事過猶不及，“保障軍人合法權(quán)益”應(yīng)有必要的限度，軍人是“穿著軍服的公民”[1]158。我國《憲法》強調(diào)“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，同時規(guī)定“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，意味著在保障軍人權(quán)益的同時，不可將軍人扶持為特權(quán)階層，社會權(quán)利總量一定的情況下，軍人權(quán)益的過度保障實質(zhì)上是對普通公民權(quán)益的掠奪。因此，亦應(yīng)檢視軍人權(quán)益保障是否溢出了其必要限度。

軍人權(quán)益大致上可概括為精神方面的權(quán)益、人身方面的權(quán)益和經(jīng)濟物質(zhì)方面的權(quán)益。[2]軍人權(quán)益的保障包括軍人一般權(quán)利行使的保障、賦予軍人及其親屬的特殊權(quán)利的保障以及軍人權(quán)利不當(dāng)限制的禁止。因此，可從三個角度進行檢視：(1)軍人一般權(quán)利的規(guī)范和實踐；(2)軍人特殊權(quán)利的規(guī)范和實踐；(3)軍人義務(wù)的規(guī)范和實踐。相應(yīng)的問題為：我國軍人的一般權(quán)利是否得到保障？我國軍人的特殊權(quán)利是否合理以及是否得到保障？我國軍人的特殊義務(wù)是否必要以及針對義務(wù)之違反所采取的懲處手段是否合理？

二、一般權(quán)利：規(guī)范完善，救濟堪憂

目前，我國已經(jīng)初步建立起以憲法為核心，以法律為主體，以行政法規(guī)、軍事法規(guī)和規(guī)章為補充的軍人權(quán)益保障法律體系。軍人權(quán)利依據(jù)其來源可分為一般權(quán)利和特殊權(quán)利。一般權(quán)利是指其作為中華人民共和國公民，“不能因為成了現(xiàn)役軍人和預(yù)備役人員，而削弱他們所享有的憲法和法律規(guī)定的公民權(quán)利”[3]。特殊權(quán)利是指基于軍人特殊身份而擁有的權(quán)益。

現(xiàn)行《憲法》并未基于身份因素區(qū)分普通公民與軍人享有基本權(quán)利的類型，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。從《憲法》關(guān)于公民選舉權(quán)與被選舉權(quán)的規(guī)定看，“民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限”不構(gòu)成權(quán)利區(qū)分的基準。盡管我國釋憲機制尚未真正啟動，這一平等規(guī)定是否可以推及選舉權(quán)之外的其他基本權(quán)利，從人權(quán)保障的精神看，應(yīng)無疑義。軍人與普通公民相比，僅是職業(yè)的差異，不構(gòu)成軍人基本權(quán)利限制的依據(jù)，因此，軍人具備《憲法》所保障的普通公民所享有的基本權(quán)利。某些法律法規(guī)對于軍人一般權(quán)利的規(guī)定，如《現(xiàn)役軍官法》第40條規(guī)定：“軍官享受休假待遇。”并非賦予特權(quán)，如同《教師法》第26條規(guī)定，“中小學(xué)教師和職業(yè)學(xué)校教師享受教齡津貼和其他津貼”，并非是賦予教師享有獲得津貼的特權(quán)，僅是對其財產(chǎn)權(quán)、獲得勞動報酬權(quán)利的具體規(guī)定。顯然，休假并非軍人的特殊權(quán)利，中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。《人民解放軍紀律條令》規(guī)定了軍人權(quán)益救濟的權(quán)利和部分程序，其第163條規(guī)定：“軍人對違法違紀者有權(quán)提出控告；認為給自己的處分不當(dāng)或者合法權(quán)益受到侵害，有權(quán)提出申訴?？馗婧蜕暝V應(yīng)當(dāng)忠于事實。”同樣，凡是中華人民共和國公民均有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利?，F(xiàn)行憲法法律并未剝奪軍人作為公民所享有的基本權(quán)利。

如前所述，軍人的合法權(quán)益受到侵犯時，可向軍隊內(nèi)部各級首長和機關(guān)進行申訴控告，也可采用訴訟程序維護其合法權(quán)益。為了處理軍內(nèi)糾紛，維護軍人合法權(quán)益，《憲法》賦予軍事法院審判權(quán)，賦予軍事檢察院檢察權(quán)。對于雙方當(dāng)事人均為軍人或軍隊單位的案件、軍隊設(shè)立選舉委員會的選民資格案件、營區(qū)內(nèi)無主財產(chǎn)案件等存在侵犯軍人一般權(quán)利可能性的案件，軍人可向軍事法院提起訴訟。其他一些侵犯軍人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件，軍人既可向軍事法院尋求救濟，也可向地方法院尋求救濟。在我國，于軍人而言，存在兩套救濟體系，分別為軍內(nèi)和軍外。就軍內(nèi)而言，其救濟過程所遵循的公開原則是有限的公開，即在軍隊內(nèi)部選擇性公開，軍外則無從得知，因此筆者僅能對軍內(nèi)救濟做規(guī)范分析。

一般民事侵權(quán)案件與刑事案件由軍事法院審理，軍事法院作為居中裁判者，其公正性有一定保障，軍人的權(quán)利能夠得到司法救濟。針對軍事行政機關(guān)侵犯軍人的行為而言，行政訴訟法將“國防、外交等國家行為”排除在行政訴訟受案范圍之外，意味著軍事行政機關(guān)以國防行為或國家軍事行為為由可排除司法審查。而針對軍隊行政機關(guān)的處分，從《紀律條令》的規(guī)定來看，受到權(quán)利侵犯的軍人只能“提出申訴”。從該條令的下文可知，受處分軍人乃是向“各級首長和機關(guān)”進行申訴。就一般處分而言，軍隊內(nèi)部行政機關(guān)有權(quán)進行終局性裁定，但諸如開除軍籍這樣的涉及身份喪失的處分，仍然排斥司法的介入顯有不當(dāng)。不難看出，在軍隊內(nèi)部，軍人權(quán)益救濟的程序性規(guī)范并不健全，尤其是針對軍事行政機關(guān)的侵權(quán)行為，軍人的救濟渠道乏善可陳。軍人權(quán)益受到軍隊外部公民之侵犯時，軍人有時可向地方法院尋求救濟，現(xiàn)實中，不乏軍人的一般權(quán)利受到普通公民侵犯之案例。針對有公民依據(jù)《內(nèi)務(wù)條令》中“軍人不得經(jīng)商”的規(guī)定意圖侵犯軍人的財產(chǎn)權(quán)，法院認為“關(guān)于軍人身份不得經(jīng)商的規(guī)定系軍隊對軍人進行管理的內(nèi)部規(guī)定，該規(guī)定并非民事合同的效力性強制性規(guī)定，不影響雙方民事合同的效力”*河南省鄭州市中級人民法院(2015)鄭民三終字第990號。，法院能夠?qū)娙说囊话銠?quán)利予以保障。

從規(guī)范上看，我國軍人的一般權(quán)利保障，并無明顯缺漏；從規(guī)范實施情況來看，軍隊外部救濟體系對于軍人的一般權(quán)利具有較好的保障效果，而軍隊內(nèi)部救濟體系僅能保障軍人合法權(quán)益不受其他軍人的侵犯，對于軍事行政機關(guān)的侵權(quán)行為，司法救濟之排斥以及程序上有限之公開成為軍人一般權(quán)利救濟的隱憂。

三、特殊權(quán)利：設(shè)定缺乏審查，救濟不足

軍人的特殊權(quán)利，由兩部分組成：一是憲法法律賦予軍人所享有的權(quán)利，普通公民不具備該項權(quán)利；二是軍人與普通公民共同享有某項權(quán)利，但軍人行使該項權(quán)利的保障更為充分。軍人的特殊權(quán)利的獲得有其必要性和正當(dāng)性。就必要性而言，必須保證不因個人事務(wù)影響軍人履職，尤其是軍人家庭正常生活的保障，必須保證軍人不因履行職責(zé)而使得個人生活無以為繼，尤其是在退出現(xiàn)役之后，保證繼續(xù)維系其生活。就正當(dāng)性而言，軍人特殊權(quán)利的獲得，一是因其履行更多義務(wù)，二是因其放棄部分權(quán)利。為了保證個人權(quán)利與義務(wù)之平衡，確保公民之間的平等關(guān)系，必須賦予其特殊權(quán)利以補償。換言之，軍人特殊權(quán)利的賦予應(yīng)遵循個體平衡原則，確保個體權(quán)利的總量與普通公民基本平衡；遵循整體平衡原則，確保軍人群體之權(quán)利總量與相同人數(shù)之普通公民之權(quán)利總量基本平衡。

自蘇維埃共和國時期，黨和政府就重視官兵權(quán)益的保護，頒布了諸如《中國工農(nóng)紅軍優(yōu)待條令》《紅軍撫恤條令》《優(yōu)待紅軍家屬耕田條令》等一批規(guī)范性文件。新中國成立前夕，起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》第25條規(guī)定:“革命烈士家屬和革命軍人家屬,其生活困難者應(yīng)受國家和社會的優(yōu)待。參加革命的殘廢軍人和退伍軍人,應(yīng)由人民政府給以適當(dāng)安置,使其能謀生立業(yè)。”這些權(quán)益保障制度對新中國關(guān)于軍人權(quán)益保障制度的設(shè)計提供了參考。新中國成立之后，《婚姻法》、“五四憲法”、《兵役法》等一系列法律法規(guī)構(gòu)成軍人權(quán)益保障的規(guī)范依據(jù)，考慮到其中大部分法律法規(guī)已經(jīng)過多次修改，現(xiàn)僅以現(xiàn)行有效的法律法規(guī)為主要分析對象。

現(xiàn)行《憲法》對軍人權(quán)益的特殊規(guī)定并不多。一是第45條第2款規(guī)定，“國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬”；二是第59條規(guī)定，“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成”，軍隊作為一個單獨的選舉單位是對軍人選舉權(quán)的特殊保障?！侗鄯ā泛汀秶婪ā肥擒娙颂厥鈾?quán)利的主要依據(jù)?！侗鄯ā飞婕败娙藱?quán)益保障的是第十章，規(guī)定現(xiàn)役軍人的待遇和退出現(xiàn)役的安置?！秶婪ā返谑聦Ｕ乱?guī)定軍人的義務(wù)和權(quán)益，其中軍人權(quán)益主要包括軍婚、軍人履職行為、軍人生活福利、軍人保險、軍人退役安置、殘疾軍人撫恤優(yōu)待、軍屬優(yōu)待撫恤。除此之外，部分法律對軍人的某項具體權(quán)益進行保障?！痘橐龇ā返?3條規(guī)定：“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！薄缎谭ā返?59條規(guī)定：“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段奸淫現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。”此兩條規(guī)定系對軍人婚姻的保護。《軍人保險法》建立軍人傷亡保險、退役養(yǎng)老保險、退役醫(yī)療保險等制度，對隨軍未就業(yè)的軍人配偶保險的建立、繳費和轉(zhuǎn)移接續(xù)進行規(guī)范。《現(xiàn)役軍官法》對現(xiàn)役軍官的權(quán)益提供保障，尤其是第41條規(guī)定：“軍官的家屬隨軍、就業(yè)、工作調(diào)動和子女教育，享受國家和社會優(yōu)待?！薄额A(yù)備役軍官法》對預(yù)備役軍官的權(quán)益提供特殊保障。在憲法和法律之外，行政法規(guī)、部門規(guī)章、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章、地方性法規(guī)以及大量的規(guī)范性文件對憲法和法律中軍人權(quán)益保障的內(nèi)容進行了細化、補充。

從軍人特殊權(quán)利的規(guī)定來看，我國軍人所享有的特殊權(quán)利并不少，且規(guī)范位階較高。以軍人優(yōu)撫為例，據(jù)學(xué)者考證，“只有埃及、朝鮮、韓國等幾個國家的憲法對軍人優(yōu)撫權(quán)益有所涉及，在絕大多數(shù)國家，軍人的優(yōu)撫權(quán)利只是為普通法律所調(diào)控，并不屬于該國憲法權(quán)利體系”[4]。軍人優(yōu)撫之必要性和正當(dāng)性不言而喻，一是要保證公民基本的生存和生活條件，二是對于軍人起到激勵作用。不同于社會保障確保公民基本的生活所需，而是需要“激勵軍人保衛(wèi)祖國、建設(shè)祖國的獻身精神，加強國防和軍隊建設(shè)”，確保軍人及軍屬之生活不低于當(dāng)?shù)仄骄健臋?quán)利保障的程序看，最高人民法院《關(guān)于進一步發(fā)揮職能作用維護國防利益和軍人軍屬合法權(quán)益的意見》(法〔2014〕271號)為軍人權(quán)益保障提供了特殊的權(quán)益救濟機制，包括訴訟引導(dǎo)、方便立案、司法救助、法律援助、訴訟綠色通道和司法服務(wù)等。由此可見，我國法律法規(guī)關(guān)于軍人特殊權(quán)利的規(guī)定可以說較為全面，甚至有過度之嫌，最為顯著的表現(xiàn)是軍人政治權(quán)利之過度保障。有學(xué)者統(tǒng)計了第九屆和第十屆全國人大代表之職業(yè)構(gòu)成(見表1[5])，其中軍人所占的比例明顯高于一般職業(yè)群體。

從特殊權(quán)利行使的角度看，我國軍人的特殊權(quán)利保障并不充分。在查閱涉及軍人案件的判決書中，筆者注意到，在涉及軍人權(quán)益救濟的案件中，軍人當(dāng)事人在尋求法律途徑救濟前通常都有過信訪經(jīng)歷。如“俞根泉訴杭州市濱江區(qū)人力資源和社會保障局(簡稱濱江人社局)勞動和社會保障行政確認一案”中，“俞根泉通過杭州市人力資源和社會保障局網(wǎng)站局長信箱、杭州信訪12345網(wǎng)站、12345市長信箱、浙江省人力資源和社會保障廳網(wǎng)站等渠道，就其除名前連續(xù)工齡的計算問題進行咨詢”，并且由于信訪導(dǎo)致超過法定起訴期間，錯失權(quán)益救濟時機。*浙江省杭州市中級人民法院(2015)浙杭行終字第568號。類似的案件還有“周鵬與武漢市江漢區(qū)人民法院、武漢市江漢區(qū)人民政府不履行法定職責(zé)案”，當(dāng)事人周鵬在尋求行政訴訟救濟之前有多次信訪經(jīng)歷，該案件判決書中表示“原告周鵬起訴兩被告履行法定職責(zé)沒有法律依據(jù)、理由不能成立，其訴訟請求本院依法不予支持，其合法權(quán)益亦可通過其他法定途徑予以保護”*湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院(2015)鄂江岸行初字第00032號。。實際上，由于軍人權(quán)益保障的復(fù)雜性，有時現(xiàn)行司法制度無法完成救濟任務(wù)。由此可知，軍人的特殊權(quán)利盡管有著法律依據(jù)，如何在實踐中落實是我國軍人特殊權(quán)利保障之重點。

表1 第九屆、第十屆全國人大代表的職業(yè)構(gòu)成 人

賦予軍人的特殊權(quán)利有其必要性和正當(dāng)性，我國法律法規(guī)對于軍人特殊權(quán)利之賦予值得肯定，不足之處在于特殊權(quán)利的賦予是否超過了必要的限度，應(yīng)受合憲性審查，由于審查機制尚未激活，暫時難以處理。至于軍人特殊權(quán)利之救濟，從實踐效果看，司法救濟仍有不足之處。

四、義務(wù)：設(shè)定缺乏審查

軍人義務(wù)及其義務(wù)責(zé)任的設(shè)置同樣關(guān)涉軍人權(quán)益保障。現(xiàn)行《憲法》規(guī)定，我國公民具有“維護國家統(tǒng)一和民族團結(jié)”、“維護祖國的安全、榮譽和利益”、“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略”、“服兵役和參加民兵組織”等義務(wù)；《憲法》并未針對軍人個體做出義務(wù)設(shè)定，而是以“武裝力量”整體作為規(guī)范的對象?！稇椃ā返?9條規(guī)定了武裝力量的性質(zhì)和任務(wù)，我國的武裝力量任務(wù)包括“鞏固國防，抵抗侵略，保衛(wèi)祖國，保衛(wèi)人民的和平勞動，參加國家建設(shè)事業(yè)，努力為人民服務(wù)”。從《憲法》文本上看，公民與軍人的一般義務(wù)之間并無明顯之區(qū)別，可以認為《憲法》并未賦予軍人更多的義務(wù)。

在《國防法》中，普通公民的國防義務(wù)與軍人的義務(wù)之間的差異有所顯現(xiàn)。普通公民有服兵役和參加民兵組織、接受國防教育、保護國防設(shè)施、遵守保密規(guī)定及支持國防建設(shè)等義務(wù)。軍人具有“忠于祖國，履行職責(zé)，英勇戰(zhàn)斗，不怕犧牲，捍衛(wèi)祖國的安全、榮譽和利益”、“模范地遵守憲法和法律，遵守軍事法規(guī)，執(zhí)行命令，嚴守紀律”、“熱愛人民，保護人民，積極參加社會主義物質(zhì)文明、精神文明建設(shè)，完成搶險救災(zāi)等任務(wù)”等義務(wù)。相比而言，普通公民的義務(wù)較為具體，而軍人的義務(wù)規(guī)定與《憲法》規(guī)定相比并無更多規(guī)范內(nèi)容，仍然較為抽象。關(guān)鍵在于，上述義務(wù)表述并非嚴格的規(guī)范術(shù)語，具有極大的不確定性，軍事法律法規(guī)制定者享有較大的自由裁量權(quán)，在合憲性審查機制尚未激活的狀態(tài)下，立法者關(guān)于軍人的一般義務(wù)的具體化存有較大的形成空間，顯然不利于軍人權(quán)益的保障。相比而言，《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》中對于軍人義務(wù)的設(shè)置更為具體，包括禁止香港駐軍人員參加香港的政治組織、宗教組織和社會團體，嚴格禁止駐軍及其人員經(jīng)商，禁止駐軍人員從事與軍人職責(zé)不相稱的其他任何活動，禁止提供有償勞務(wù)、賭馬、賭彩票、炒股票、涉足色情和賭博場所等。通過法律的形式增設(shè)駐港部隊的義務(wù)，這些義務(wù)是否同樣適用于內(nèi)地軍人，并無法律規(guī)定。《兵役法》對于現(xiàn)役軍人“以逃避服兵役為目的，拒絕履行職責(zé)或者逃離部隊的”進行處分或追究刑事責(zé)任；《刑法》第七章規(guī)定了軍人違反職責(zé)罪，包括32項具體罪名。在盧梭看來，“主權(quán)者無權(quán)使某個臣民比另一個臣民承擔(dān)更多的負擔(dān)”[6]。這些處分或刑事責(zé)任的設(shè)置是否課予軍人過度的義務(wù)責(zé)任，不無疑問。

我國軍人的具體義務(wù)規(guī)定主要存在于《紀律條令》和《內(nèi)務(wù)條令》等由中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)之中?！秲?nèi)務(wù)條令》第二章規(guī)定“軍人宣誓”、第三章規(guī)定“軍人職責(zé)”、第四章規(guī)定“內(nèi)部關(guān)系”、第五章規(guī)定“禮節(jié)”、第六章規(guī)定“軍人著裝”、第七章規(guī)定“軍容風(fēng)紀”、第八章規(guī)定“與軍外人員的交往”、第九章規(guī)定軍人的“作息”，第十章規(guī)定“日常制度”，各章均存在軍人義務(wù)的設(shè)定?！都o律條令》包括軍人紀律要求、軍人違紀處分和針對軍人的特殊措施。《立法法》授予中央軍事委員會制定軍事法規(guī)的權(quán)力，授予中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區(qū)、中國人民武裝警察部隊制定軍事規(guī)章的權(quán)力，而未規(guī)定人民代表大會及其常務(wù)委員會撤銷不當(dāng)軍事法規(guī)和軍事規(guī)章，從而使得軍事法規(guī)和軍事規(guī)章缺乏監(jiān)督，此是我國軍人權(quán)益保障之一大隱憂。

由于憲法規(guī)范的抽象性，通過立法具體化的過程缺乏監(jiān)督，因此有擴大解釋軍人義務(wù)從而侵犯其合法權(quán)益之隱憂。此外，我國軍人的義務(wù)主要由中央軍事委員會制定的軍事法規(guī)規(guī)定，軍事法規(guī)在規(guī)定義務(wù)及其責(zé)任時，并未區(qū)分紀律責(zé)任與法律責(zé)任。如果是紀律責(zé)任，包括除名和開除軍籍在內(nèi)的處分，由于涉及軍人身份之變更，軍人的負擔(dān)設(shè)定是否超出了軍事法規(guī)的權(quán)限范圍？如果是法律責(zé)任，是否由法律設(shè)定更為合適？總體而言，我國軍人的義務(wù)規(guī)定存在設(shè)定主體和設(shè)定程序方面的隱憂。

五、軍人權(quán)益保障理念的革新

從規(guī)范的角度視之，我國法律法規(guī)體系對于軍人權(quán)利的保障是較為健全的。以德國和我國臺灣地區(qū)為例，《德國軍人法》規(guī)定的軍人的權(quán)利包括休假權(quán)、人事檔案閱覽及申辯權(quán)、薪俸、津貼、醫(yī)療及福利、獲得聯(lián)邦對軍人及其家屬照顧的權(quán)利、訴愿權(quán)、宗教自由[1]138-143，我國臺灣地區(qū)軍人的重要權(quán)利包括身份保障權(quán)、有規(guī)律之資歷晉升請求權(quán)、薪津請求權(quán)、退伍金請求權(quán)、保險金請求權(quán)、撫恤金請求權(quán)、其他享優(yōu)待之權(quán)利、休假權(quán)、官兵權(quán)益保障制度。[7]6-16相比而言，德國軍人的人事檔案閱覽及申辯權(quán)是我國軍事立法未曾涉及的，除此之外，我國軍人享有其他所有類似的權(quán)利，而我國軍人的軍婚保障、軍人退役安置以及司法便利等都是德國和我國臺灣地區(qū)未在法律法規(guī)中明確規(guī)定的。

從義務(wù)的角度看，《德國軍人法》規(guī)定軍人有宣誓的義務(wù)、長官的特殊義務(wù)、服從義務(wù)、袍澤情感、敘述真實事實之義務(wù)、沉默義務(wù)、政治行為限制、不得介入所在國(外國)任何事件、遵守紀律、軍人形象及榮譽維護、全力保持及回復(fù)健康、共同居住義務(wù)、經(jīng)國防部長同意方可接受饋贈之義務(wù)、兼職行為限制、退休后就業(yè)限制、監(jiān)護人及榮譽職經(jīng)長官同意、職務(wù)執(zhí)行之禁止、失職行為受處罰、擔(dān)任民意代表及其他公職須報告等。[1]126-136我國臺灣地區(qū)軍人有忠誠義務(wù)、服從義務(wù)、保密義務(wù)、政治行為之限制、共同住宿之義務(wù)、兼職禁止之義務(wù)、接受政治教育之義務(wù)、軍勞組織之禁止、結(jié)婚限制等。[7]17-33相比而言，我國軍人亦未承受更重之負擔(dān)。

誠如學(xué)者所言，“如果只以靜止的眼光來審視我國軍事法所規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容,是很難發(fā)現(xiàn)立法本身的不足的,因為軍事法所羅列的軍人諸多權(quán)益,極易滿足人們的靜態(tài)視角”[8]。從比較法的視野以及實踐觀之，我國軍人權(quán)益保障并非如規(guī)范所表現(xiàn)出的那樣完美，規(guī)范本身存在瑕疵，權(quán)益保障體系并不健全。換言之，我國軍人權(quán)益保障存在以下三點問題：權(quán)利規(guī)范缺乏可操作性；軍人權(quán)益救濟體系不健全；義務(wù)規(guī)范層級過低，缺乏監(jiān)督。在筆者看來，具體權(quán)利和義務(wù)的多寡并非我國軍人權(quán)益保障之癥結(jié)所在，上述三點問題于軍人權(quán)益保障而言更具有根本性的影響。有學(xué)者倡言制定一部《軍人權(quán)益保障法》[9]，筆者深表贊同，但這樣一部法的定位為何？如能解決上述三點問題固然值得贊許，但如果只是對現(xiàn)有保障體系做個別的查漏補缺，如落實軍屬優(yōu)待，對于軍人權(quán)益保障效果的提升并不顯著。問題的關(guān)鍵不在于具體的權(quán)利數(shù)量或義務(wù)數(shù)量，而在于如何有效地防止義務(wù)的過度設(shè)置，以及權(quán)利的有效落實和救濟。顯然，問題的解決需要系統(tǒng)地反思決定我國軍人權(quán)益保障規(guī)范的軍事法的指導(dǎo)理念和理論。指導(dǎo)理念表現(xiàn)為軍事法的價值取向，其作用于軍事立法、執(zhí)法與司法的全過程，根本上決定我國軍人權(quán)益保障的程度；指導(dǎo)理論是指導(dǎo)理念的具體化，決定具體制度的構(gòu)建，決定軍人權(quán)益保障的落實情況。因此，軍人權(quán)益保障的關(guān)鍵在于適時地更新軍事法的指導(dǎo)理念和理論。

所謂理念，《辭?！分欣砟钆c觀念是相同的,而觀念是指看法、思想、思維活動的結(jié)果。在西方的政治哲學(xué)中，有把“理念”等同于“觀念”的，也有區(qū)別解釋“理念”和“觀念”的，至今并無一個確定的、權(quán)威的界定。至于法理念，自康德將之引入法學(xué)領(lǐng)域，法理念、法律理念或法的理念引發(fā)歷代學(xué)者的探索。筆者較為贊成我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生的觀點，即“法律制定及運用之最高原理,謂之法律理念”[10]。這一定義較為具體，更具實踐價值。因此，所謂軍事法理念，乃是軍事法立法者及實施者關(guān)于軍事法之最高認識，具體表現(xiàn)為軍事法之價值取向。有學(xué)者認為軍事秩序和現(xiàn)代法治是我國軍事法價值構(gòu)成的兩個主要因素。[11]有學(xué)者主張，在平時軍事司法更應(yīng)關(guān)注對軍人權(quán)利的維護和促進,戰(zhàn)時則需要對其維護軍事秩序價值給予優(yōu)先考慮。[12]另有學(xué)者主張，軍事法的價值體現(xiàn)和維護國防利益、軍事秩序、軍人權(quán)益、社會正義諸價值統(tǒng)一。[13]可以肯定的是，軍事法并非單一價值取向，現(xiàn)有觀點并不關(guān)注價值取向沖突時的選擇。從立法實踐來看，立法者并非沒有對價值沖突做出選擇?！秶婪ā返?條規(guī)定，“為了建設(shè)和鞏固國防，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，根據(jù)憲法，制定本法”；《兵役法》第1條規(guī)定，“根據(jù)中華人民共和國憲法第五十五條‘保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)。依照法律服兵役和參加民兵組織是中華人民共和國公民的光榮義務(wù)’和其他有關(guān)條款的規(guī)定，制定本法”；《現(xiàn)役軍官法》第1條規(guī)定，“為了建設(shè)一支革命化、年輕化、知識化、專業(yè)化的現(xiàn)役軍官隊伍，以利于人民解放軍完成國家賦予的任務(wù)，制定本法”；《軍人保險法》第1條規(guī)定，“為了規(guī)范軍人保險關(guān)系，維護軍人合法權(quán)益，促進國防和軍隊建設(shè)，制定本法”。從各部法律的立法目的中不難看出，軍事法律法規(guī)對于國家利益的強調(diào)遠甚于軍人利益。“現(xiàn)代國家需要新型的軍人，軍人必須知道為什么而戰(zhàn)。而軍人必須先享受人權(quán)才知道人權(quán)之可貴；享受人性尊嚴，才會知道人性尊嚴之重要?！盵1]84個人利益缺乏保障的情況下，軍隊的戰(zhàn)斗力乃至國家利益很難得到保障，傳統(tǒng)軍事法理念過于強調(diào)國家利益而忽視軍人個體利益的重要性，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正，更新軍事法理念，形成個人利益與國家利益的統(tǒng)一。

特別權(quán)力關(guān)系理論源遠流長，1974年，普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國民區(qū)分開來，從國家法律的角度對特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容加以確認。[14]翁岳生教授認為，特別權(quán)力關(guān)系是指“國家或公共團體等行政主體，基于特別之法律原因，在一定范圍內(nèi)，對相對人有概括的命令強制之權(quán)力，而另一方面相對人卻負有服從義務(wù)者”[15]。目前，我國軍事立法過程中是否援用了特別權(quán)力關(guān)系理論，不得而知，但可以肯定的是，我國軍事法律構(gòu)建的國家與軍人的關(guān)系帶有強烈的特別權(quán)力關(guān)系痕跡，如軍人義務(wù)的設(shè)置排除法律保留、軍人權(quán)利救濟部分排除司法救濟而以行政手段為主。《德國基本法》第3條第4項規(guī)定公務(wù)員關(guān)系是“一種公法上勤務(wù)及忠誠關(guān)系，即不是傳統(tǒng)之‘特別權(quán)力關(guān)系’，亦非如私法上之雇傭契約關(guān)系，乃是一種介乎其間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[16]，軍人是廣義上的公務(wù)員?？梢姡貏e權(quán)力關(guān)系在德國早已被棄之如敝屣，我國更不應(yīng)視若圭臬。從基本權(quán)利保障的角度，軍人的基本權(quán)利的限制或義務(wù)的設(shè)置，也應(yīng)遵循法律保留原則和比例原則，即軍人的法律義務(wù)設(shè)置應(yīng)以法律為據(jù)，對軍人義務(wù)之設(shè)置應(yīng)遵循適合、必要和狹義比例原則。結(jié)合我國的軍事法治實踐，應(yīng)確保軍人的權(quán)利救濟具有公正性，以司法救濟為原則；軍人義務(wù)之設(shè)置應(yīng)以法律為據(jù)，區(qū)分一般紀律與法律義務(wù)，義務(wù)之設(shè)置以符合比例原則為準。

六、結(jié) 語

本文的研究以公開的法律法規(guī)以及一般法院的判決書為分析對象，由于軍事法院的判決書以及軍隊內(nèi)部文件無從得知，可能無法精準地反映我國軍人權(quán)益保障之全貌。但可以肯定的是，即使是不公開的判決書或內(nèi)部文件，也不得違反法律法規(guī)，否則法治國家建設(shè)即成為空談，任何一個存在法外之地的國家都不具備獲評法治國家的資格。因此，以規(guī)范為主，輔以公開的判決書和適當(dāng)?shù)倪壿嬐蒲?，能夠較為準確地把握軍人權(quán)益保障之得失。當(dāng)然，有朝一日，關(guān)涉軍人權(quán)益的裁判文書以及內(nèi)部文件能夠更多地實現(xiàn)公開，可再增加分析對象以求更為精準的研究結(jié)論。

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