華 倩

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠 233030)

2013年以來，隨著“一帶一路”倡議的不斷推進(jìn)，中國與“一帶一路”沿線國家在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的合作日益受到重視，其中，中國高鐵企業(yè)與相關(guān)國家的合作已經(jīng)取得突破性進(jìn)展。截至2016年9月2日，中國已經(jīng)與印度尼西亞、東歐、老撾簽署了雅萬高鐵、匈塞鐵路、中老鐵路的合作協(xié)議。上述三個(gè)項(xiàng)目中，中國企業(yè)在雅萬高鐵和中老鐵路項(xiàng)目中都具有明顯的競爭優(yōu)勢，沒有引起爭議，但匈塞鐵路項(xiàng)目的進(jìn)展并不順利。英國《金融時(shí)報(bào)》2017年2月20日稱，歐盟委員會(huì)正在調(diào)查其是否違反了歐盟有關(guān)大型交通項(xiàng)目必須進(jìn)行公開招標(biāo)的法律，如若該鐵路項(xiàng)目受挫，可能會(huì)削弱“一帶一路”倡議背后的動(dòng)力。[1]因此，在國家政策集中于中國高鐵“走出去”進(jìn)而實(shí)現(xiàn)與“一帶一路”沿線國家互聯(lián)互通這一背景下，亟須探究中國高鐵的涉外法律適用問題，強(qiáng)化其理論和對策研究。

一、中國高鐵可能因適用歐盟沖突法而遭遇侵權(quán)訴訟

中國與東歐開展的匈塞鐵路合作項(xiàng)目，因?yàn)槲催M(jìn)行公開招標(biāo)，可能損害歐盟內(nèi)部市場相關(guān)競爭者享有的平等、非歧視、公平的待遇，不利于貨物、服務(wù)的自由流動(dòng)，進(jìn)而遭遇侵權(quán)訴訟。從國際私法角度來看，這里的侵權(quán)訴訟要考慮的法律適用問題是：(1)適用歐盟法律認(rèn)定侵權(quán)行為的理由；(2)歐盟法律能否域外適用，匈塞鐵路自匈牙利首都布達(dá)佩斯至塞爾維亞首都貝爾格萊德，全長350 km，其中匈牙利境內(nèi)166 km，塞爾維亞境內(nèi)184 km，而塞爾維亞不屬于歐盟成員國。

(一)適用歐盟法律認(rèn)定侵權(quán)行為的理由

侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，是傳統(tǒng)國際私法的一般法律適用原則，理由在于：侵權(quán)行為之債的發(fā)生，是基于法律的規(guī)定而非當(dāng)事人的合意，為了加強(qiáng)行為人的法律責(zé)任，可以適用行為地法來追究侵權(quán)行為；此外，為了加重侵權(quán)案件的加害人對危險(xiǎn)預(yù)測與評價(jià)的責(zé)任，也應(yīng)以適用侵權(quán)行為地法為宜。[2]但理論和實(shí)踐中對于“侵權(quán)行為地”的認(rèn)定存在很大爭議，德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為，對于侵權(quán)行為地的認(rèn)定主要有三種：第一，加害行為的實(shí)施地；第二，損害結(jié)果發(fā)生地；第三，受害人在行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地中選擇一個(gè)作為侵權(quán)行為地。[3]美國司法實(shí)踐中采用“利益比較的分析方法”，即對行為實(shí)施地和結(jié)果發(fā)生地的利益進(jìn)行比較，將其中享有更大利益的地方作為侵權(quán)行為地。[4]但簡單采用“利益比較的分析方法”會(huì)導(dǎo)致相同性質(zhì)的侵權(quán)案件適用不同的實(shí)體法，從而使得涉外法律適用無法預(yù)期。[5]

概言之，侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法只有在行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地一致的情況下才不會(huì)引起爭議，因此，若認(rèn)定中國與東歐開展的匈塞鐵路合作項(xiàng)目存在侵權(quán)，從而適用歐盟相關(guān)法律解決損害賠償問題，其必須要滿足的條件是歐盟作為侵權(quán)行為地，并且行為實(shí)施地和損害發(fā)生地保持一致。

(二)侵權(quán)行為地法(歐盟法)的域外適用條件

自2007—2009年全球金融危機(jī)以來，一些司法管轄區(qū)，例如美國和歐盟，已經(jīng)越來越多地使其金融管制法規(guī)具有域外效力以遏制全球金融風(fēng)險(xiǎn)。[6]此外，在反壟斷領(lǐng)域的相關(guān)法律也具有域外效力。例如2011年9月6日，美國紐約東區(qū)聯(lián)邦法院做出裁定，認(rèn)定中國維生素出口企業(yè)的“固定價(jià)格”行為違反了美國的《反托拉斯法》，使得該法得以域外適用(以下簡稱“中國維生素出口企業(yè)案”)[7]。上述法律具有域外效力的理論依據(jù)是“公共物品理論”。該理論認(rèn)為，金融穩(wěn)定是一種公共物品，其不會(huì)被過度使用或耗盡，因此，大多數(shù)國家都希望能夠享受全球金融穩(wěn)定帶來的利益，只讓少部分國家承擔(dān)金融監(jiān)管的成本，而大多數(shù)國家享受利益的途徑即在于可以通過國內(nèi)金融法律的域外適用征稅。[8]

對國內(nèi)法律域外適用存在的質(zhì)疑主要是其有效性和可執(zhí)行性問題。上述“中國維生素出口企業(yè)案”中，中國企業(yè)抗辯其“固定價(jià)格”行為是根據(jù)中國政府法令被迫而為，因此屬于國家行為，不適用《反托拉斯法》，《反托拉斯法》不具有域外適用于中國企業(yè)的效力。2010年的另一個(gè)案例Morrison v. National Australia Bank Ltd.中，美國聯(lián)邦最高法院提到美國某些規(guī)則的域外適用違反了國際禮讓規(guī)則，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為《證券交易法》的某些條款不得域外適用，批評第二巡回法院將這些條款域外適用的做法，因?yàn)檫@些條款與外國法的“訴訟調(diào)查”規(guī)定存在分歧，難以得到外國法院的執(zhí)行。[9]

總而言之，使國內(nèi)法律產(chǎn)生域外效力的條件是國內(nèi)法律具有各國普遍接受、認(rèn)可的效力，這種效力體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是該種法律具有維護(hù)國際金融秩序、貿(mào)易秩序的效力；二是該種法律規(guī)制的相關(guān)行為不屬于“國家行為”的范疇。

二、中國高鐵可能因適用歐盟實(shí)體法而遭遇侵權(quán)訴訟

從上述分析可以看出，即使在匈塞鐵路侵權(quán)行為中適用歐盟沖突法，仍然需要借助歐盟實(shí)體法去判斷侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以及侵權(quán)責(zé)任的例外等，而歐盟相關(guān)實(shí)體法主要體現(xiàn)在歐盟政府采購法、歐盟競爭法的具體規(guī)定中。

(一)歐盟政府采購法的侵權(quán)規(guī)定

政府采購是指政府機(jī)構(gòu)利用公共財(cái)政資金購買商品和服務(wù)的行為。據(jù)統(tǒng)計(jì)，歐盟的政府采購幾乎占據(jù)GDP的1/5，因此，政府采購對社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公眾生活都會(huì)產(chǎn)生非常大的影響。[10]5歐盟政府采購法的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在一系列的歐盟指令中，例如2004年3月31日頒布的《關(guān)于協(xié)調(diào)公共工程、貨物和服務(wù)采購程序的指令》(2004/18/EC)和《關(guān)于協(xié)調(diào)供水、能源、交通和郵政服務(wù)程序的指令》(2004/17/EC)，2009年7月13日通過的《關(guān)于協(xié)調(diào)國防和安全領(lǐng)域特定工程合同、供應(yīng)合同和服務(wù)合同采購程序的指令》(2009/81/EC)。歐盟關(guān)于政府采購的指令還在不斷修訂，2014年2月26日通過的指令(2014/24/EU)取代了2004/18/EC，2014/25/EU指令取代了2004/17/EC。[11]歐盟要求至2016年4月，成員國必須采用新的采購條款，除了可以適用至2018年4月的電子采購規(guī)則。[12]83歐盟政府采購指令的立法目的主要在于兩個(gè)方面：一是統(tǒng)一歐盟內(nèi)部市場的采購規(guī)則，保護(hù)歐盟成員國產(chǎn)品和經(jīng)營者的利益；二是可以對沒有開放相關(guān)采購市場的國家進(jìn)行報(bào)復(fù)，以提升歐盟產(chǎn)品和經(jīng)營者的競爭力。

歐盟政府采購的2014/24/EU指令第9條第1款規(guī)定，“該指令不適用于為成員國和第三國(或政府機(jī)構(gòu))創(chuàng)設(shè)國際義務(wù)的國際協(xié)議”，而中國目前由于國有企業(yè)的政府采購沒有納入開放范圍，還處于加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》的談判階段，因此，中國和歐盟不適用世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定，而適用歐盟政府采購的相關(guān)規(guī)定。但世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》與歐盟政府采購指令相比更為寬松，對發(fā)展中國家更為有利。例如世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》第15條第5款b規(guī)定，“采購實(shí)體應(yīng)當(dāng)將合同授予已被其確定完全具備履約能力的供應(yīng)商，且僅根據(jù)公告和招標(biāo)文件所列評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，供應(yīng)商已提交最低價(jià)格(在價(jià)格為唯一標(biāo)準(zhǔn)的情況下)”，而新修訂的歐盟政府采購指令更強(qiáng)調(diào)“最經(jīng)濟(jì)合理的招標(biāo)原則”而不是“最低價(jià)格原則”，因此，是否能實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利、創(chuàng)新和環(huán)保就成為優(yōu)先考慮的因素。[12]84-85由此可見，中國高鐵項(xiàng)目相對于其他競爭者具有的價(jià)格優(yōu)勢在歐盟政府采購指令框架下反而會(huì)遭到歐盟委員會(huì)的侵權(quán)調(diào)查，因?yàn)橹袊哞F企業(yè)的低價(jià)勝出侵害了歐盟成員國競爭者的利益，這也是中國高鐵項(xiàng)目在歐盟遇阻的原因之一。

除了因?yàn)榈蛢r(jià)遭遇侵權(quán)訴訟以外，中國高鐵項(xiàng)目還可能因違反歐盟政府采購指令的公開招標(biāo)規(guī)定而遭遇侵權(quán)訴訟。歐盟政府采購的2014/24/EU指令第54條第1款規(guī)定，“在特定的競爭程序中，主管部門應(yīng)進(jìn)行公開招標(biāo)，并邀請參與競標(biāo)的經(jīng)營者提交投標(biāo)書”。如果歐盟委員會(huì)經(jīng)過調(diào)查認(rèn)定政府采購措施未經(jīng)公開招標(biāo)，侵害了成員國競爭者的權(quán)利，歐盟委員會(huì)應(yīng)與相關(guān)國家展開磋商；如果磋商未果，那么歐盟委員會(huì)有權(quán)對來自該國的供應(yīng)商和產(chǎn)品采取臨時(shí)性的市場禁入措施或價(jià)格懲罰措施。[13]

(二)歐盟競爭法的侵權(quán)規(guī)定

《歐共體條約》第81條、第82條以及第87～89條確立了競爭規(guī)則，隨后《歐盟運(yùn)行條約》第101條、第102條以及第107～109條取代了《歐共體條約》第81條、第82條以及第87～89條。與《歐共體條約》的競爭規(guī)定相同，《歐盟運(yùn)行條約》的相關(guān)規(guī)定涵蓋了企業(yè)之間簽訂的協(xié)議、濫用支配地位和反競爭的政府援助行為。同樣，它們對于競爭規(guī)則的措辭也是基本一致的。總體而言，除國家援助規(guī)定之外，競爭規(guī)則的相關(guān)規(guī)定基本沒有變化，唯一的變化是新條約用“內(nèi)部市場”這一表述取代了原來?xiàng)l約中的“共同市場”的表述。[14]

《歐盟運(yùn)行條約》第101條主要禁止企業(yè)之間通過協(xié)議或集中行為的方式“直接或間接固定買賣價(jià)格或其他交易條件；限制或控制生產(chǎn)、銷售、技術(shù)開發(fā)或投資；分享市場或供貨來源；對與交易方的同等交易適用不同條件，使其處于競爭劣勢；與合同的非當(dāng)事方簽訂由其承擔(dān)補(bǔ)充義務(wù)的合同，而補(bǔ)充義務(wù)的性質(zhì)和商業(yè)用途與合同的主體無關(guān)”，除非“它們有助于促進(jìn)產(chǎn)品的生產(chǎn)、分配或推動(dòng)技術(shù)進(jìn)步，同時(shí)使消費(fèi)者公平分享所獲利益”?！稓W盟運(yùn)行條約》第102條主要禁止“任何一個(gè)或多個(gè)企業(yè)在內(nèi)部市場濫用支配地位的行為或在相當(dāng)大的程度上違反內(nèi)部市場競爭的行為，這些濫用行為包括：(a)直接或間接施加不公平買賣價(jià)格或其他不公平交易條件；(b)限制產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售以及技術(shù)進(jìn)步，這對消費(fèi)者不利；(c)對與交易方的同等交易適用不同條件，使其處于競爭劣勢；(d)與合同的非當(dāng)事方簽訂由其承擔(dān)補(bǔ)充義務(wù)的合同，而補(bǔ)充義務(wù)的性質(zhì)和商業(yè)用途與合同的主體無關(guān)”。中國高鐵企業(yè)與“一帶一路”沿線國家的合作項(xiàng)目中，通過協(xié)議或集中行為的方式以及濫用市場支配地位的方式限制或排除歐盟競爭者的可能性不大，但很有可能違反《歐盟運(yùn)行條約》第107條的規(guī)定而遭遇侵權(quán)訴訟，該條規(guī)定“成員國通過支持特定企業(yè)或特定產(chǎn)品生產(chǎn)的方式提供的任何援助或以任何形式提供的資源，其扭曲了競爭或威脅扭曲競爭，可以認(rèn)定為違反內(nèi)部市場競爭的行為”。

三、中國高鐵企業(yè)的應(yīng)對方法

(一)對歐盟侵權(quán)沖突法的應(yīng)對

如上所述，歐盟法作為侵權(quán)行為地法的適用只有在行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地一致的情況下才不會(huì)引起爭議，如果高鐵項(xiàng)目實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致，就需要考慮其他法律適用原則。這些原則包括：第一，侵權(quán)行為的程序問題，例如舉證責(zé)任、起訴資格、訴訟時(shí)效應(yīng)適用受理案件的法院地法，因?yàn)榍謾?quán)行為在法院地國起訴，其可懲性以及做出怎樣的懲處，應(yīng)由法院地國根據(jù)自己的法律做出判斷。[15]第二，適用最密切聯(lián)系地法，如果侵權(quán)行為地法僅與案件存在有限聯(lián)系，但與其他法律有密切得多的聯(lián)系，則侵權(quán)行為地法應(yīng)該例外地不予適用。[16]美國大多數(shù)州在繼承和婚姻家庭領(lǐng)域遵循傳統(tǒng)的以地域?yàn)橹鞯姆蛇x擇方法，但在合同和侵權(quán)領(lǐng)域遵循傳統(tǒng)方法的州已經(jīng)不超過10個(gè)，很多州采用現(xiàn)代法律選擇方法，例如《第二次沖突法重述》規(guī)定的“最密切聯(lián)系原則”。[17]第三，適用當(dāng)事人共同屬人法，因?yàn)榍謾?quán)案件涉及經(jīng)濟(jì)賠償，是否賠償以及賠償多少與一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)水平密切相關(guān)，采用共同屬人法對當(dāng)事人來說更易于接受。[18]

可以看出，歐盟欲通過法律選擇規(guī)則使歐盟法作為侵權(quán)行為地法得以適用，其必須要滿足的條件是侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地保持一致，否則，就應(yīng)該適用法院地法、最密切聯(lián)系地法或者當(dāng)事人共同屬人法。因此，中國高鐵企業(yè)可以高鐵建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致對歐盟法作為侵權(quán)行為地法的適用提出抗辯，即使兩者一致，中國高鐵企業(yè)也可以程序問題、最密切聯(lián)系問題或者當(dāng)事人共同屬人法問題主張侵權(quán)行為地法不予適用。對于匈塞鐵路而言，因?yàn)槿麪柧S亞不屬于歐盟成員國，欲使歐盟法產(chǎn)生域外效力，其條件是歐盟法具有各國普遍接受、認(rèn)可的效力，中國高鐵企業(yè)可以提出：歐盟法不具有維護(hù)國際金融秩序、貿(mào)易秩序的效力；歐盟法規(guī)制的相關(guān)行為屬于“國家行為”的范疇。因而，歐盟法不具有域外適用的效力。

(二)對歐盟侵權(quán)實(shí)體法的應(yīng)對

即使通過沖突法指引使歐盟實(shí)體法作為侵權(quán)行為地法得以適用，中國高鐵企業(yè)仍然可以對歐盟實(shí)體法的適用提出質(zhì)疑，這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，對歐盟政府采購指令的模糊規(guī)定如何解釋存在爭議，中國高鐵企業(yè)可以據(jù)此提出抗辯。因?yàn)闅W盟政府采購指令更強(qiáng)調(diào)“最經(jīng)濟(jì)合理的招標(biāo)原則”而不是“最低價(jià)格原則”，因此，是否能實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利、創(chuàng)新和環(huán)保就成為優(yōu)先考慮的因素，但“經(jīng)濟(jì)合理”、“社會(huì)福利”、“創(chuàng)新”、“環(huán)?！钡雀拍畹木唧w標(biāo)準(zhǔn)為何則存在一定爭議，例如目前社會(huì)福利的范圍不斷擴(kuò)張，德國《政府采購法》的社會(huì)福利標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)擴(kuò)張到家庭成員晉升、家庭或工作、殘疾人士、平等機(jī)會(huì)、婦女地位提高、平等交易、平等薪酬、最低工資收入等方面。[10]10

第二，對歐盟政府采購指令“公開招標(biāo)”規(guī)定的應(yīng)對。就匈塞鐵路建設(shè)項(xiàng)目而言，中國政府與匈牙利政府簽訂了政府間協(xié)議，直接授權(quán)由中匈兩國國有鐵路公司合資成立企業(yè)開展工程建設(shè)項(xiàng)目。歐盟委員會(huì)根據(jù)政府采購的2014/24/EU指令第54條第1款的“特定競爭項(xiàng)目需要公開招標(biāo)”規(guī)定，正在調(diào)查這一合作項(xiàng)目是否違反了公開競爭的招標(biāo)規(guī)則。中國高鐵企業(yè)對此的應(yīng)對方法是“證明只有自己才能提供這一項(xiàng)目所需技術(shù)，并不存在和中國高鐵企業(yè)相競爭的歐盟成員國企業(yè)”。

第三，對《歐盟運(yùn)行條約》第107條規(guī)定的應(yīng)對。雖然歐盟委員會(huì)可以利用第107條判斷一種行為屬于國家援助行為的可能性，但其要滿足以下構(gòu)成要件：(1)成員國政府或其他機(jī)構(gòu)使用公共財(cái)政實(shí)施的行為；(2)該行為使個(gè)別企業(yè)獲得利益和競爭優(yōu)勢；(3)該行為不具備普遍性；(4)該行為扭曲或威脅扭曲競爭關(guān)系。[19]對匈塞鐵路項(xiàng)目來說，并不存在作為成員國的匈牙利使用公共財(cái)政為該項(xiàng)目提供援助的情況，即使中國提供匈塞鐵路28.9億美元總投資中85%的融資，但中國并非歐盟成員國，因此，利用《歐盟運(yùn)行條約》第107條認(rèn)定匈塞鐵路存在國家援助，并對其提起侵權(quán)訴訟、要求中國承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的理由并不合理。

四、結(jié) 語

中國高鐵建設(shè)項(xiàng)目雖然遭遇歐盟委員會(huì)的調(diào)查，并有被提起侵權(quán)訴訟的可能，但是中國高鐵企業(yè)仍然可以對歐盟委員會(huì)的侵權(quán)法律適用提出質(zhì)疑。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，對歐盟侵權(quán)沖突法的質(zhì)疑，應(yīng)區(qū)別侵權(quán)法律適用的一般原則和例外原則。侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法(歐盟法)為一般原則，但涉及侵權(quán)行為的程序問題、侵權(quán)行為地法僅與案件存在有限聯(lián)系但與其他法律有密切得多的聯(lián)系、當(dāng)事人具有共同屬人法等例外情況下應(yīng)排除侵權(quán)行為地法(歐盟法)的適用。第二，對歐盟侵權(quán)實(shí)體法的質(zhì)疑。對歐盟政府采購指令“經(jīng)濟(jì)合理”招標(biāo)原則的質(zhì)疑，其強(qiáng)調(diào)“最經(jīng)濟(jì)合理的招標(biāo)原則”而不是“最低價(jià)格原則”，但“經(jīng)濟(jì)合理”的概念界定并不明確；對歐盟政府采購指令“公開招標(biāo)”規(guī)定和《歐盟運(yùn)行條約》第107條規(guī)定的質(zhì)疑，這兩種情況均可以從“公開招標(biāo)”和“國家援助”的構(gòu)成要件出發(fā)，提出并不存在和中國高鐵企業(yè)相競爭的歐盟成員國企業(yè)。