(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200240)

“法律信仰”或許是20世紀(jì)最響亮的法律語匯之一，伯爾曼在講演中無數(shù)次提及的“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”同樣振聾發(fā)聵[1]28。由此，伯爾曼的《法律與宗教》進(jìn)入中國(guó)法律人的視野，甚至每個(gè)法學(xué)院的必修課程都會(huì)提到它。然而，這句話本身的光鮮亮麗卻讓我們有意或無意地忽視某些問題：伯爾曼為何會(huì)提到“法律必須被信仰”？這個(gè)命題旨在解決什么樣的問題？如果解決的問題確定的話，那么有無與之相競(jìng)爭(zhēng)的理論？對(duì)于中國(guó)當(dāng)下而言，是應(yīng)該把這個(gè)論題作為某種“訓(xùn)誡”，抑或是作為某個(gè)解決問題的理論？如此種種問題，盡管長(zhǎng)期包含在關(guān)乎法律信仰的話題中被或多或少地涉及到，但似乎依舊缺乏有說服力的論斷以及與之相應(yīng)的深度闡釋。

從一個(gè)更寬泛的論域來看，近年來，圍繞法律信仰所進(jìn)行的論述大多是在認(rèn)肯其對(duì)法治事業(yè)起積極推進(jìn)作用的基礎(chǔ)上展開的，而對(duì)法律信仰本身的可能性抱有批評(píng)和否定態(tài)度的論者則相對(duì)較少。但是，對(duì)法律信仰論進(jìn)行批判的觀點(diǎn)，其論證力量卻不容忽視。比如，有論者直言法律信仰本身作為命題的錯(cuò)誤性，究其原因則在于法律并非信仰的合宜對(duì)象，并且也難適中國(guó)國(guó)情[2]。也有論者從功能視角出發(fā)，認(rèn)為在社會(huì)控制方面發(fā)揮不同作用的法律與宗教實(shí)難合一，并且從有效性的角度而言法律更要求正當(dāng)合理與現(xiàn)實(shí)可行的特性[3]。一些學(xué)者在理論移植的角度上指出法律信仰與中國(guó)法治實(shí)踐之間的內(nèi)在悖論，并歷數(shù)法律信仰與傳統(tǒng)間的鴻溝、在法律信仰的理解上傾向于法律實(shí)證主義與工具主義等弊病[4]。還有一些批評(píng)聚焦于作為自為領(lǐng)域的信仰與具有可錯(cuò)性和工具性特征的法律之間的張力，認(rèn)為信仰法律缺乏法理上的依據(jù)[5]。

上述批評(píng)多是在一般意義上的法律信仰論上展開的，其中伯爾曼的觀念大多時(shí)候只是作為論述的引子或線索，并非論述所關(guān)照的中心。而專門以伯爾曼的論述為基礎(chǔ)并在回溯和反思其觀念基礎(chǔ)上進(jìn)行批評(píng)闡述的，當(dāng)首推范進(jìn)學(xué)先生《“法律信仰”:一個(gè)被過度誤解的神話——重讀伯爾曼〈法律與宗教〉》一文，伯爾曼的經(jīng)典論題在文中得到了重新審視[6]。范先生從歷史的角度闡釋了伯爾曼所提到的“整體性危機(jī)”及其應(yīng)對(duì)之道，繼而對(duì)伯爾曼的貢獻(xiàn)進(jìn)行了概括，認(rèn)為其旨在尋找“法律與宗教的內(nèi)在聯(lián)系，喚起人們對(duì)法律的忠誠(chéng)”；認(rèn)為伯爾曼所言并非“信仰”，而是“信奉”或“信任”，我國(guó)法學(xué)界可能都誤讀了伯爾曼；最后對(duì)法律信仰的國(guó)內(nèi)研究進(jìn)行了批判，并提出“信任”模式是解決中國(guó)問題的關(guān)鍵。范先生的文章或許是在要求我們不要對(duì)某些未經(jīng)仔細(xì)辨別的論點(diǎn)采取盲目引用的態(tài)度，由此，仔細(xì)的尋找文本的原有之意以及澄清可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤成為范文的重點(diǎn)所在。就范文提出的論點(diǎn)而言，筆者同意其對(duì)整體性危機(jī)的歷史梳理，但不贊成將“信仰”改變成“信奉”或“信任”，對(duì)中國(guó)語境下的守法模式從“信仰”變化為“信任”也另有異議。下文僅就范先生的論點(diǎn)以及前文之問題展開論述，并就此問題對(duì)于我們意味著什么提出某些可能性的思路。

一 整體性危機(jī)及其各方應(yīng)對(duì)

西方法律在20世紀(jì)遭遇的整體性危機(jī)在《法律與宗教》中得到詳述，這場(chǎng)危機(jī)是“自我對(duì)覓得秩序和意義”[1]8的信心的缺失。而《法律與革命》也在導(dǎo)論中回溯了這一危機(jī)，并將其表述為“對(duì)作為一種文明、一種社會(huì)共同體的西方本身的信念和對(duì)9個(gè)世紀(jì)以來維系西方文明的那種法律傳統(tǒng)普遍喪失了信心”[7]46。按照伯爾曼的理解，法律喪失整體性后，西方文明恐怕也難免受到威脅，固然，這可能是將論題予以放大以引起各方關(guān)注的做法，但伯爾曼以此也是為了突顯他所重視的問題：如何重構(gòu)這種整體性？

從思想史的角度來看，這場(chǎng)危機(jī)的肇始或許可以追溯到休謨，其“是”與“應(yīng)當(dāng)”分離的著名論證實(shí)則給出了整體的幻滅，此后邏各斯中心主義的逐漸式微加速了危機(jī)的形成[8]509。在法學(xué)領(lǐng)域，實(shí)證法學(xué)運(yùn)動(dòng)也擺脫了法律源于某種神秘莫測(cè)的教條這一陳舊觀點(diǎn)，而是被當(dāng)作一種“事實(shí)”。邊沁認(rèn)為法律是符號(hào)的集合(an assemblage of signs)，因此不涉及價(jià)值而僅僅只是事實(shí)[9]1。由此，“事實(shí)命題”成為了廣義法律實(shí)證主義的標(biāo)志，用事實(shí)陳述替代規(guī)范性陳述，用“習(xí)慣命題”替代合法性命題，成為了19世紀(jì)和20世紀(jì)西方法學(xué)的主流。奧斯丁認(rèn)為，如果不訴諸于制度事實(shí)，就無法說明構(gòu)成法律的規(guī)范是什么，也無法說明作為行為理由的規(guī)范是什么[10]1。就作為制度事實(shí)的法律而言，對(duì)其正當(dāng)性的判斷，不能訴諸那些有效性不依賴于人類意志和制度的先驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)；恰恰相反，制度正當(dāng)性所依賴的不是社會(huì)理想，而是社會(huì)成規(guī)——習(xí)慣和慣例[11]723。然而，由實(shí)證主義帶動(dòng)的這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)卻為自己留下了難解之謎：基于科學(xué)的法律體系無法保證其完整性，法律存在漏洞無法避免，邏輯本身不能替代現(xiàn)實(shí)的生活。由此，之后的法學(xué)思潮便專注于反實(shí)證主義(反邏輯)和反形而上學(xué)(反自然法)，規(guī)范性問題被消解，邏輯性問題被放逐，法律在一朝之間幾乎被徹底的現(xiàn)實(shí)化。在那個(gè)時(shí)代，霍姆斯曾用尖酸刻薄的話語揶揄自然法，認(rèn)為自然法只是“醉漢”眼中的“絕代佳人”[12]，而法學(xué)家追尋普遍有效準(zhǔn)則的努力注定要失敗，“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”的觀點(diǎn)幾乎將實(shí)證主義逼得理屈詞窮[13]3。由此，由形而上學(xué)來保證的法的整體性成了玩笑，由邏輯來保證的整體性已經(jīng)讓位于“經(jīng)驗(yàn)”，法律不再是整體的，多元論者大行其道，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)提出的“法律既沒有那么確定又沒有那么明晰”口號(hào)幾乎使得法律成為一地碎片[14]187。法律這種分崩離析的圖景引起“規(guī)則的懷疑”，面對(duì)法律規(guī)則的解構(gòu)，對(duì)法律本身“喪失”信心幾乎成為必然[1]19，78。有鑒于此，如何把握和重拾整體之法？

誠(chéng)如我們所知，20世紀(jì)法律的整體性問題也正是規(guī)范性的重建，法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)更是如此。在實(shí)證主義內(nèi)部存在哈特對(duì)這一問題的反思，在政治哲學(xué)層面羅爾斯通過“實(shí)踐性反思”來建立當(dāng)代的規(guī)范性，在現(xiàn)象學(xué)領(lǐng)域通過“意向的就是規(guī)范的”這一論題而展開討論，德沃金通過“帝國(guó)”式的神話所包涵的“正確答案”命題來維系法律的規(guī)范性和整體性。當(dāng)然，在《法律與宗教》中，伯爾曼也試圖面對(duì)這個(gè)問題，他正是通過法律與宗教的聯(lián)系來揭示法律的整體性問題，這也是對(duì)“工具論”的挑戰(zhàn)[1]17。

哈特在其根本觀念上捍衛(wèi)了法律實(shí)證主義的基本命題，認(rèn)為關(guān)于法律的“事實(shí)命題”、“因襲命題”和“分離命題”是實(shí)證主義的關(guān)鍵[15]593；但哈特反對(duì)奧斯丁“主權(quán)者命令”的事實(shí)性描述，而且他用“規(guī)則事實(shí)”替代了“主權(quán)者命令”的事實(shí)，并企圖用“最低限度內(nèi)容的自然法”賦予“習(xí)慣命題”以規(guī)范性[16]193。這些工作旨在通過“法律是第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合”這一論題，來重塑關(guān)于實(shí)證主義的“整體的法”的形象[16]79。但哈特認(rèn)為法律可能出現(xiàn)漏洞，提出需要法官進(jìn)行“縫中立法”的觀點(diǎn)，實(shí)際上使法律的不確定性得以借此展開，如同一扇“凱卡波爾塔之門”，法律的整體性又將面對(duì)法官恣意的危險(xiǎn)[16]7。在整體中留下一道無法愈合的傷口，無異于使整體不復(fù)存在，似乎也與法律實(shí)證主義“基于個(gè)人自由的政治共同體不受他人任意的威脅”的宏愿背道而馳。如若從哈特的語言哲學(xué)背景來探究，哈特實(shí)則是在反對(duì)“私人語言”的同時(shí)又贊同了“私人語言”，這是哈特理論中的悖論。盡管后繼者力圖挽回哈特學(xué)說的敗局，但哈特關(guān)于法律整體性的努力從根本上說是失敗的，當(dāng)然，我們也可以認(rèn)為實(shí)證主義自身難以完成這一任務(wù)①。

在解構(gòu)主義大行其道的20世紀(jì)下半葉，羅爾斯以憂思而決絕的情懷與態(tài)度扛起了重構(gòu)規(guī)范性的重?fù)?dān)。這決不意味著羅爾斯是無知的——沒有意識(shí)到在功利主義和后現(xiàn)代主義的內(nèi)外夾擊下重新選擇思考規(guī)范的整體性建構(gòu)問題會(huì)面臨多大的質(zhì)疑與困難；恰恰相反，他正視了邏各斯中心主義的失敗與規(guī)范性問題被瓦解的現(xiàn)狀。于是，謹(jǐn)慎的羅爾斯敏銳地選擇了一條回到反思的理性主義道路，康德對(duì)于規(guī)范性的建構(gòu)方案成了他最重要的思想來源之一。首先，羅爾斯同意將康德的“道德人”作為其論證的起點(diǎn)，理性的預(yù)設(shè)將使得個(gè)體具備自我選擇與道德行為的能力；其次，羅爾斯原創(chuàng)性地為這種道德主體加上了“無知之幕”的限制，屏蔽掉了社會(huì)偶然性因素對(duì)于各方主體之偏好的影響，用預(yù)設(shè)各方在群體生活中的理性選擇代替了古典自然法理論中由對(duì)上帝的信念所保證的規(guī)范義務(wù)，同時(shí)拒絕了功利主義以目的來評(píng)價(jià)行為之正當(dāng)性的信條。這樣，羅爾斯最終完成了“原初狀態(tài)”下的個(gè)體進(jìn)行自我立法的反思性實(shí)踐，并保證他們?cè)谝话憧紤]的基礎(chǔ)上得出普遍性的正義原則，以實(shí)現(xiàn)對(duì)于整體性規(guī)范的建構(gòu)。這種基于反思性的規(guī)范建構(gòu)與思想實(shí)驗(yàn)，從“弱前提”出發(fā)，卻可以得出“強(qiáng)結(jié)論”，為可接受的正義原則提供可信賴的證明。在此，正義原則之正當(dāng)，源于“原初狀態(tài)”下的個(gè)體對(duì)“作為公平的正義”的一種普遍共識(shí)與彼此同意，而法律的整體性在此作為規(guī)范性問題的一部分，也經(jīng)由正義原則而得以保全[17]91-124。于是，整體性問題在此實(shí)現(xiàn)了復(fù)活。

如果說羅爾斯是從政治哲學(xué)與倫理學(xué)的視角進(jìn)行整體性論證，那么德沃金則致力于構(gòu)建一個(gè)純粹的“法律帝國(guó)”以統(tǒng)合法律的整體性。德沃金最早對(duì)這一問題的探索體現(xiàn)在其成名作《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中，“正確答案命題”就是其“整體性”法律觀念的基本觀點(diǎn)，他指出，“正確答案命題”本身是一種“前后一致方式的陳述”，并認(rèn)為“正確答案命題的神話，不僅頑強(qiáng)，而且成功，這種頑強(qiáng)和成功可以證明這并不神秘”[18]290。在隨后的《法律帝國(guó)》里，德沃金用“章回小說”和“法官赫拉克勒斯”重新回應(yīng)了這一問題。德沃金一直致力于提供一種融貫的理解，將“正確答案命題”與規(guī)范性問題相聯(lián)系，并建構(gòu)一套對(duì)于法律詮釋的整體性論證[19]63。盡管德沃金對(duì)于法律帝國(guó)的構(gòu)想同樣是基于反思性實(shí)踐，但與羅爾斯的“思想試驗(yàn)”不同，德沃金的方案是“現(xiàn)象學(xué)”的，他采取了“朝向事情本身”的策略，直面法律實(shí)踐。在實(shí)踐中，規(guī)范性“被給予”我們，因?yàn)椤肮脚c正義的原則提供了共同體法律實(shí)踐最佳的建構(gòu)性解釋”[20]255。

伯爾曼同樣在直面整體性這個(gè)令人糾結(jié)與不安的話題。他采用歷史主義的方法，將法律與宗教做類比，初看起來，或許這種分析方法有些牽強(qiáng)，但其論證過程卻是令人震撼的。伯爾曼堅(jiān)信，法律的純粹國(guó)家化很可能將導(dǎo)致其規(guī)范性的喪失，西方歷史上每一次革命的過程都是法律的宗教性逐漸被消解的過程，與世俗化相伴隨的是法律神圣性的消褪，權(quán)威逐漸被瓦解。事實(shí)證明，在法律實(shí)證主義甚囂塵上的20世紀(jì)，這一問題更加突出，法律幾乎被徹底世俗化，“沒有信仰的法律褪化為僵死的教條”[1]12。于是，伯爾曼面臨著同樣的時(shí)代性難題：我們?nèi)绾巫呦蛭磥?？他從宗教和法律的相似性中得出，法律自身需要保持一種適度的神秘，以維系社會(huì)對(duì)其規(guī)范性權(quán)威的一種虔誠(chéng)。法律是整體的，其規(guī)范性的來源使其獲得整體性的保證。與此同時(shí)，伯爾曼也試圖通過這種觀念激發(fā)公眾對(duì)于法律的忠誠(chéng)，因?yàn)椤按_保遵從規(guī)則的因素如信任，公正，可靠性和歸屬感，遠(yuǎn)較強(qiáng)制力更為重要”[1]17。在此，伯爾曼的觀念是整體的，不論對(duì)“法律”一詞作何理解，這都是一個(gè)不能進(jìn)行拆分的概念，因?yàn)槠淠繕?biāo)就在于重塑法律的整體性，并將規(guī)范性作為法律整體的基石。由此，在“法律必須被信仰”當(dāng)中所談及的“法律”是作為整體的法律，并且伯爾曼試圖解決的問題也是“整體性危機(jī)”。宗教的關(guān)鍵在于信仰，而將法律與宗教做類比后，伯爾曼的方案在于使法律獲得宗教性的高貴，由此對(duì)于整體的法而言，論及的也只能是“信仰”。現(xiàn)今由“be believed in”展開的論爭(zhēng)，就伯爾曼的本意而言只能是信仰。

在論及此一話題之時(shí)，范進(jìn)學(xué)教授認(rèn)為伯爾曼視野中的法律“有五種觀念”，因而將伯爾曼總結(jié)為“綜合法學(xué)”，并指出“法律信仰”是需要區(qū)分“法律為何”才能論述的，最終得出“法律信仰”的提法其實(shí)不是伯爾曼的觀念[6]。依筆者之見，伯爾曼實(shí)際并未區(qū)分各種關(guān)于“法律”的概念，因?yàn)檎w性要求我們不能再去進(jìn)行這樣的區(qū)分，即使進(jìn)行區(qū)分也不能將這些不同的概念完全分離開來，因?yàn)檫@一切都在整體之中，而“完整性所需要的視野，這一視野必定超越了現(xiàn)在威脅著要?dú)缥覀兊姆N種分裂”[1]7，這是伯爾曼論及法律信仰的關(guān)鍵所在。由此，伯爾曼指出法律信仰并不值得懷疑，他正是想通過這一論題來直面法律的整體性。其實(shí)，糾纏于伯爾曼是否提出“法律信仰”并不是最主要的，這其中最關(guān)鍵的問題在于：他試圖通過“信仰”來挽救法律的整體性是否值得？這一問題無疑更具有學(xué)術(shù)上的價(jià)值，用法律的宗教性來維系整體性的觀念的做法是否可能比規(guī)范性論證更有意義呢？換言之，我們更應(yīng)關(guān)注的是伯爾曼理論的優(yōu)缺點(diǎn)，而非他是否談及了法律“信仰”抑或“信任”。

二 有“法律信仰”意味著什么

如前所述，通過歷史性的分析，伯爾曼試圖為20世紀(jì)的法律整體性危機(jī)提供“信仰”這一藥方，但其效果究竟如何？對(duì)此可以循著他的思路來發(fā)現(xiàn)問題的根本。在將法律與宗教進(jìn)行類比后，伯爾曼給出一個(gè)新的洞見：“只有在法律通過其儀式與傳統(tǒng)、權(quán)威與普遍性觸發(fā)并喚起他們對(duì)整個(gè)生活的意識(shí)、對(duì)終極目的和神圣事物的意識(shí)的時(shí)候，人們才會(huì)產(chǎn)生這樣的感覺?！盵1]35換言之，整體性的法的重生意味著其需要具有宗教的形式甚至實(shí)質(zhì)。可以看出，伯爾曼所論及的“法律信仰”，固然在某種程度上與“宗教信仰”相似，然而這種相似性的觀念意味著什么？對(duì)此可能需要將論述稍微拉遠(yuǎn)一些。

在今天，“法”被寫進(jìn)了法典，“美”被用以各式各樣的表演，宗教經(jīng)驗(yàn)往往被認(rèn)為是一系列的意識(shí)，人們很容易“技術(shù)性”地或“科學(xué)化”地認(rèn)為自己正在經(jīng)歷人生的神秘，而事實(shí)上所完成的是通過技術(shù)使自己與真實(shí)相分離。在技術(shù)世界不斷強(qiáng)化的知識(shí)獲得過程中，蘇格拉底式的無知與自省被探知和征服自然世界的雄心所取代，當(dāng)人們覺得自身對(duì)世界的把握是不言而喻的時(shí)候，實(shí)則只是一種傲慢。伯爾曼多次批評(píng)這種傲慢，比如“從事法律的人……不關(guān)心終極目的，一味任用理智的怪物”[1]18-24。在法學(xué)領(lǐng)域，早期的實(shí)證主義者比如邊沁，后來的現(xiàn)實(shí)主義者比如霍姆斯，也是這種傲慢的典型。邊沁對(duì)法律的“計(jì)算”顯得過于樂觀，他試圖通過功利的計(jì)算來得到“法律”，乃至于完成一部“完整法典”[21]304-308。與此相對(duì)，宗教本身需要完成的第一步則是人承認(rèn)自身的有限性，從而超越此前看待世界的方式，而對(duì)超驗(yàn)的實(shí)在保持謙卑。

宗教信仰的產(chǎn)生，在于對(duì)自身置于超自然的在場(chǎng)中的感覺，亦即感覺到自身對(duì)超自然事物的依賴[22]10。神秘之物向我們呈現(xiàn)自身，隨之附帶起神秘感的涌現(xiàn)。無論具有何種對(duì)神秘事物的信仰，這種超自然的在場(chǎng)，都將呈現(xiàn)為某種可訴諸“神圣”來描述的事物[22]135。而“神圣”事物所引起的“贊美與敬畏”，將可能統(tǒng)合實(shí)際經(jīng)驗(yàn)中無盡的多樣性。事實(shí)上，這就是為何邏輯的源頭不是邏輯的，規(guī)范的源頭也不是理性的產(chǎn)物，法律的源頭(有效性)本身也不是基于理性或是事實(shí)。在康德凝望沉思于“頭頂上的星空和心中的道德律”之時(shí)，其中的體驗(yàn)或許也不乏某種神秘，其原因正在于，如果嘗試用理性去應(yīng)對(duì)自然或自由，那人們將一無所獲[23]220。同樣，按照維特根斯坦的觀點(diǎn)，“神秘之物自身自我顯現(xiàn)”，這種神秘本身是“不可言說”的[24]219。這位20世紀(jì)的哲學(xué)家因此要求“要登上高處之后，把梯子丟掉”，“必須超越這些命題，然后才會(huì)正確地看待世界”，這里的超越意味著對(duì)事實(shí)的超越[24]105。宗教信仰本身被這種神秘感所統(tǒng)領(lǐng)，20世紀(jì)的存在主義哲學(xué)家蒂里希曾經(jīng)這樣做出總結(jié)：“信仰不是對(duì)某種不確定事物在理論上的肯定，而是對(duì)超越日常經(jīng)驗(yàn)事物的生存性接受?！薄斑@種不確定事物的存在超越了任何‘存在’的事物，而且任何‘在者’都參與到它?！盵25]154由此看來，有宗教信仰意味著我們對(duì)超驗(yàn)事物的敬畏，由此秉持某種終極性的觀念。

這里馬上會(huì)產(chǎn)生的疑問是，如果信仰的對(duì)象是神秘的，那么信仰如何存在？20世紀(jì)的思想家們通過“象征”理論來對(duì)此予以說明。象征是指某種可以將我們引向神秘之物的客體，其不同于“標(biāo)志”：標(biāo)志僅僅指向客體，象征則超越客體。蒂里希曾經(jīng)這樣做出論述：“象征式的語言可以獨(dú)自表達(dá)最終事物，信仰的語言是象征式的語言。”[26]45為著友誼而在朋友之間互相饋贈(zèng)的紀(jì)念品，盡管價(jià)值可能微不足道，如若遺失，可能也不會(huì)影響與朋友的關(guān)系，但作為象征，其重要性往往也是不言而喻的。象征密切關(guān)系著我們對(duì)超自然實(shí)在的經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰Γ诮瘫旧硪簿褪悄撤N象征，關(guān)聯(lián)到我們對(duì)超越之物的體驗(yàn)。

上述離題之語旨在說明，基于對(duì)個(gè)體自身認(rèn)識(shí)的局限性，對(duì)神秘事物理應(yīng)懷有敬畏。信仰完全是一種“內(nèi)在”的體驗(yàn)，它超越了理論推理與科學(xué)知識(shí)的“外向性”態(tài)度。有了這樣的認(rèn)識(shí)后，便可著眼于“法律信仰”意味著什么這一問題的思考和討論。如果沿用前述關(guān)于象征與標(biāo)志的區(qū)分，我們就可以追問，究竟應(yīng)該把法律作為純粹的客體還是作為象征？如若當(dāng)作客體，那便是實(shí)然論題；如果是象征，那么意味著法律除了對(duì)外在行為進(jìn)行規(guī)制外，還在于對(duì)某種價(jià)值性的主張和要求，這恰恰是伯爾曼在《法律與宗教》中力圖展現(xiàn)的主旨[1]20-22。

相應(yīng)地，對(duì)于法律的概念而言，伯爾曼持有這樣的看法：“法律不只是一整套規(guī)則，它是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人，它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭(zhēng)，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。宗教也不只是一套信條和儀式，它是對(duì)人生的終極意義和目標(biāo)表現(xiàn)出共同關(guān)切的活生生的人?！盵1]11法律自身既然具有超越性，而我們也可以從傳統(tǒng)中去理解這種超越。法律不是“實(shí)然”的規(guī)定，不是“客體”本身，而是具有某種終極意義的“象征”，通過這種象征的意義，客觀性、正義、公正等價(jià)值才有容身之地。由此可見，伯爾曼旨在通過“法律信仰”來解決整體性危機(jī)，法律本身則作為“象征”，有信仰意味著我們把法律視為“內(nèi)在的”或“自身的”規(guī)則，法律既是客觀性的存在，同時(shí)又是超越性的存在。此前危機(jī)的原因，恐怕就是因?yàn)槿藗儭板e(cuò)誤假定，法律是外在于人的，并非他全部存在的一部分，它與愛，與信仰和恩典無關(guān)”[1]92。換言之，有法律信仰意味著我們要向經(jīng)驗(yàn)性的法律開放，而且需在直面自身的局限性的同時(shí)看到超越的法。

由此可見，伯爾曼以“法律信仰”來克服整體性問題，用超越來統(tǒng)攝法律的事實(shí)與實(shí)踐，這是將規(guī)范性訴諸于信仰的方案。從中我們也需要明確，這一目標(biāo)顯然是不能通過“法律信任”來完成的。因?yàn)樾湃伪旧硎悄撤N經(jīng)驗(yàn)性的而非超越的判斷，信任至多解決守法問題，卻與整體性問題的路徑大相徑庭。伯爾曼的工作實(shí)則是在追根溯源的意義上對(duì)問題進(jìn)行的思考，要求從超越中看到法律的整體性。如其所言：“人類隨時(shí)隨地都要面對(duì)未知的未來，為此，他需要對(duì)超越其自身的真理的信仰，否則，社會(huì)將式微，將衰朽，將永劫不返?！盵1]38這里所說的“超越”是對(duì)經(jīng)驗(yàn)的超越，最終將指向某種永恒的力量。在多樣性中迷失的我們，將可能借助這種力量獲得整體。

實(shí)際上，盡管其本人未必同意，但伯爾曼的理論不完全是論證，某種程度上說倒更像是在運(yùn)用某種修辭術(shù)。他以“法律信仰”致力于法律整體性的努力，同樣可以被理解為是對(duì)規(guī)范性的訴求，這種努力毫不猶豫地觸及法律最終極也最無道理可講的源頭，而在他看來也就是回歸西方法律的宗教性傳統(tǒng)。伯爾曼在著作中這樣看待規(guī)范性和整體性之間的關(guān)聯(lián)：“正是由于宗教激情，信仰的飛躍，我們才能使法律的理想與原則具有普遍性?！盵1]30在此，有法律信仰更意味著法律在獲得某種宗教化的神圣力量之后，以整體的方式展現(xiàn)自身。同樣，在個(gè)別實(shí)在法可能出現(xiàn)與整體性不兼容的時(shí)候，我們可以基于整體去對(duì)它進(jìn)行否定，也就是“規(guī)則須維護(hù)法律最一般的原則”[1]75。

由此可以得出這樣的判斷：如果要從非整體的觀念去理解伯爾曼在《法律與宗教》中的觀念，恐怕會(huì)出現(xiàn)誤讀。實(shí)在法和高級(jí)法的分野不適合伯爾曼論及的“法律信仰”，“整體的”才是他問題的關(guān)鍵。伯爾曼的進(jìn)路不同于羅爾斯訴諸理性反思來把握整體性的方式，也不同于德沃金通過反思性實(shí)踐去尋求整體性的方式，而是將未知和無知、個(gè)體的有限和要面對(duì)的無限以及歷史和當(dāng)下直接呈現(xiàn)出來，從而讓人們獲得對(duì)整體的法的虔誠(chéng)。從這個(gè)角度看，伯爾曼具有強(qiáng)烈的存在哲學(xué)氣質(zhì)，他的確也數(shù)次以這樣的方式闡釋問題，而最具代表性的莫過于這句：“不再是主體反對(duì)客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識(shí)反對(duì)存在，而是意識(shí)與存在同在；不再是理智反對(duì)情感，或者理性反對(duì)激情，而是整體的人在思考和感受。”[1]105雖然伯爾曼對(duì)羅爾斯的論述頗有微詞[1]195，但筆者并不打算對(duì)他們的理論進(jìn)行比較，而只想再一次指出：伯爾曼的確在談“信仰”，不能用“信奉”或“信任”取代它，他用規(guī)范性的觀念在看待法律，我們不能認(rèn)為他還在分析邏輯的框架中。

三 “法律信仰”作為中國(guó)問題

如范文所述，國(guó)內(nèi)在論及法律信仰時(shí)，確有將其中之“法律”一詞作實(shí)證化理解的傾向。當(dāng)法律完全被實(shí)證化之后，法律信仰本身就是一個(gè)偽命題，這是因?yàn)橥耆膶?shí)證化不能給任何超越留下空間。現(xiàn)階段我們根本無法完成“法律信仰”的構(gòu)建問題，沒有敬畏和徹底的無神化使得信仰本身只能增加“滑稽感”和“幽默感”[2]。

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)“法律信仰”這個(gè)命題的批評(píng)，似乎不約而同地集中于其本身作為一個(gè)“不適合中國(guó)國(guó)情的概念”這一焦點(diǎn)上[27]206。這固有其根據(jù)，但是漏掉了同樣具有根本意味的問題：伯爾曼力圖回答的問題是否具有普遍性？如果伯爾曼提出的問題有意義，甚至對(duì)于我們自身的法治實(shí)踐有意義，那么盡管其方案相較中國(guó)國(guó)情而言缺乏針對(duì)性，但并不意味著問題本身不值得更深層次的探究。實(shí)際上，對(duì)于我們自身法律的規(guī)范性和整體性而言，伯爾曼的問題是有意義的。盡管在他看來，整體性危機(jī)的確是西方的危機(jī)，但整體性問題與規(guī)范性問題是緊密相連的，難道在我們自身的法律實(shí)踐事業(yè)中就沒有規(guī)范性問題和整體性問題嗎？只要法律或者規(guī)則存在，這個(gè)問題恐怕便是不可避免的。另外，就法律及其約束力的來源這些關(guān)鍵的法理學(xué)問題而言，如果繼續(xù)沿用強(qiáng)制論的觀點(diǎn)，那么同樣明確的一點(diǎn)就是，一種強(qiáng)制力的有效性在缺乏規(guī)范性證成的情況下只會(huì)是暫時(shí)或短暫的，并且強(qiáng)制的后果只能是反強(qiáng)制，由此伯爾曼才說：“法律只在受到信仰，并且因而并不要求強(qiáng)力制裁的時(shí)候，才是有效的……法律不僅是世俗政策的工具，而且還是生活終極目的和意義的一部分?！盵1]17-18如果僅僅把法律視為一系列的規(guī)則，那么同樣可能的一點(diǎn)就是，我們遲早會(huì)迷失在無數(shù)碎片化規(guī)則的海洋中，因此伯爾曼才批評(píng)說：“法律主要不是法規(guī)或者適用這些法規(guī)于案件的法律觀點(diǎn)的匯編，不是對(duì)如何把法規(guī)應(yīng)用于案件的各種方法加以分析的博學(xué)論著和文章的匯集。這些都是專家們頭腦中法律的殘跡……”[1]66

毫不夸張地說，除非拒絕法理學(xué)，否則這些問題將會(huì)被一直追問和思考。對(duì)于現(xiàn)代中國(guó)而言，法律的規(guī)范性問題需要直面和回應(yīng)法之為法的原因，規(guī)范性不僅作為法律有效性的保證，也與整體性問題的意義相關(guān)。當(dāng)今學(xué)界對(duì)“法律信仰”和“法律信任”的爭(zhēng)論，幾乎都忽視了伯爾曼的問題，而將其答案與中國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況進(jìn)行比較，這是令人遺憾的事情。其實(shí)，“信任”或“相信”固然有其優(yōu)點(diǎn)，但本身并不解決規(guī)范性和整體性問題，信任是一種互信機(jī)制，是“人對(duì)他人或者制度普遍存在的一種相信而敢于托付，并通過行動(dòng)體現(xiàn)出來的具有確定性的意識(shí)活動(dòng)”，而非某種“象征”式的超越[28]。由此，盡管范文在最后部分力圖說服我們用“信任”替代“信仰”，但這兩個(gè)命題本身是在解決不同維度的問題，則是不容置疑的。我們無法通過互信機(jī)制帶來規(guī)范性，也無法通過信任而獲得自我認(rèn)同，信任也不產(chǎn)生超越性的“終極關(guān)懷”。伯爾曼訴諸信仰的解決方案，算是西方法學(xué)史上解決整體性危機(jī)的可能出路。如果我們拋棄其問題本身，僅就伯爾曼給出的答案予以論爭(zhēng)，實(shí)則是一種類似于一葉障目的以偏概全。我們更應(yīng)關(guān)注的是伯爾曼提出的這個(gè)宜于深思的問題，而不是簡(jiǎn)單地移植和檢驗(yàn)其教條式的答案。伯爾曼的方案可能存在問題，但這不能算是問題的關(guān)鍵。

今天，重新審視法律的規(guī)范性問題至關(guān)重要。然而，當(dāng)下的中國(guó)面對(duì)著更復(fù)雜的狀態(tài)，試圖將我們自身的規(guī)范性問題嵌套進(jìn)西方理論中的做法無異于緣木求魚。與此相對(duì)，國(guó)內(nèi)學(xué)界也一直在進(jìn)行著探索規(guī)范性來源的嘗試。比如，有學(xué)者追溯我們可能展開的規(guī)范性探討的起點(diǎn)，也有學(xué)者直接將這一問題訴諸“本土資源”，還有學(xué)者要求我們“對(duì)生活于其間的社會(huì)秩序展開思考和反思”②。在閱讀伯爾曼的時(shí)候，我們看到他通過“法律信仰”來完成統(tǒng)合性的努力，我們自身又何嘗不是在進(jìn)行這樣的努力？從這一點(diǎn)而言，伯爾曼的問題與我們的問題具有某種統(tǒng)一性，但我們的歷史不同于西方的歷史，這注定統(tǒng)合性的努力可能需要選擇其他道路。

其實(shí)，只要我們注意到整體性危機(jī)與20世紀(jì)出現(xiàn)的法律的規(guī)范性問題相聯(lián)系，我們就不會(huì)對(duì)伯爾曼的論題產(chǎn)生誤解。在我們的時(shí)代，缺乏敬畏與信仰幾乎意味著我們?cè)趯で笞陨淼囊饬x上產(chǎn)生困惑，這不是西方才有的困惑，我們也面臨這樣的困惑。在建立規(guī)則的同時(shí)，如何注意到規(guī)則本身可能具有的超越，不在規(guī)則的世界里迷失我們自身，這是我們這個(gè)時(shí)代的任務(wù)。我們?cè)趨⒃斘鞣秸撝耐瑫r(shí)，不能只看到論據(jù)是否契合中國(guó)的國(guó)情，我們更應(yīng)該回到問題本身，這難道不正是法理學(xué)應(yīng)有的態(tài)度嗎？

注釋：

①按維特根斯坦的觀點(diǎn)，私人語言不能在語言游戲中表達(dá)，排除私人語言是語言游戲這個(gè)概念本身的封閉性造成的。從哲學(xué)史來看,這一排除則繼續(xù)著從“我”到“我們”的轉(zhuǎn)向。從語用學(xué)的角度看，由于“使用”決定“意義”，那么就不可能私人地“使用”語言。關(guān)于維特根斯坦的論證，參見：Ludwig Wittgenstein.PhilosophicalInvestigations. tr. by G. E. M. Anscombe. Oxford: Basil Blackwell, 1999. p.61, 71, 76, 79, 91. 法律實(shí)證主義后有科爾曼所持的“包容性”實(shí)證主義理論(inclusive positivism)，力圖從中走出一條道路，但這條道路實(shí)則已經(jīng)走到了實(shí)證主義的對(duì)立面?？茽柭挠^點(diǎn)，見：Jules Coleman.ThePracticeofPrinciple. Oxford University Press, 2001.德沃金對(duì)科爾曼的批評(píng),見:Ronald Dworkin.JusticeinRobes. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 2006. p.189.

②起點(diǎn)型的研究往往將論題鋪陳于“我們可能展開現(xiàn)代性的起點(diǎn)”這一問題之上，國(guó)內(nèi)此方面論述頗多，從中國(guó)某種特定思潮的轉(zhuǎn)變?nèi)胧?，探尋我們?guī)范性可能發(fā)軔的起點(diǎn)。其中，汪太賢先生的著作是非常有分量的作品。(參見：汪太賢《從治民到民治》，法律出版社2009年版)。蘇力先生是“本土資源論”的代表，其實(shí)很多人都誤以為蘇力是“后現(xiàn)代”或者“地方性知識(shí)”論題的代表，這是一種誤解，因?yàn)樘K力的目標(biāo)旨在“揭穿靠不住的保證，打消虛假的預(yù)期”,實(shí)際上，他認(rèn)為“創(chuàng)造不僅是必須的，而且是不可避免的”。如果我們把蘇力作這樣的解讀，顯然積極得多?！皩?duì)生活于其間的社會(huì)秩序展開思考和反思”是鄧正來先生在《中國(guó)法學(xué)向何處去》當(dāng)中的話語。在多年前，許多人都評(píng)價(jià)過這本書，非常可惜的是“反思性實(shí)踐”的觀念依然沒有深入人心，這本是20世紀(jì)之后的基本學(xué)術(shù)規(guī)范；更為可惜的是鄧先生的“反思性實(shí)踐”的論點(diǎn)當(dāng)年鮮有評(píng)論。(參見：鄧正來《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館2006年版)。

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