董長春

一、引 言

傳統(tǒng)中國的刑事司法是否堅持“罪刑法定”，是學術界長期關注的問題，從清末開始，就有學者對此進行了研討，其觀點則無外乎肯定說、否定說和折中說三種。[1]但近年來，中國傳統(tǒng)刑事司法的研究中，“罪刑擅斷”“利益衡量”“曲法伸情”等“罪刑非法定”的觀點似乎成了主流，如有學者認為中國早在夏商周三代時期就存在“罪刑擅斷”了，其表現(xiàn)是“上下比罪”。[2]又如有學者認為明清時期的司法是否“依法審判”是一個偽命題，法律是司法中“一張或有或無的皮”，中國古代官員司法裁決的方法主要是“利益平衡”。[3]

誠然，這些研究在一定程度上揭示了中國傳統(tǒng)刑事司法在特定時空下的局部特征，但在研究對象上卻游離于中國傳統(tǒng)刑事司法的基本制度，而以特殊制度和現(xiàn)象為研究樣本，在結論上有否定中國傳統(tǒng)刑事司法基本制度的傾向。

中國古代長達數(shù)千年的法律實踐使我們可以合理地、審慎地得出這樣一種推論：中國古代存在著司法的基本制度，同樣也存在著游離于基本制度之外的特殊制度和方法，這兩者的整合才是中國傳統(tǒng)司法制度的全貌。本文正是基于這樣的立場，以“罪刑法定”的含義為基點，探討中國傳統(tǒng)刑事司法的基本制度及其平衡方法，以期對中國傳統(tǒng)刑事司法制度的結構做出有益的說明。

二、“罪刑法定”的含義及傳統(tǒng)中國的對應

當我們以現(xiàn)代意義上的“罪刑法定”照觀和解構中國傳統(tǒng)司法時，在很大程度上會出現(xiàn)障礙和歧義，這可以從學者們的一些似是而非的結論得到說明。如俞榮根先生稱中國古代是“罪刑法定與非法定的和合”，[4]參見前引[1] ，俞榮根文。錢大群先生在研究唐律的過程中指出，“從形式上看，唐律也貫徹‘罪刑法定’原則，但實際上又自相矛盾而陷入罪刑無法定境地”。[5]錢大群：《唐律研究》，法律出版社2000年版，第76頁。我們認為，之所以出現(xiàn)這一類似是而非的結論，原因是現(xiàn)代“罪刑法定”的含義無法精準地對應于中國傳統(tǒng)社會的刑事法律。因此，在分析中國古代是否是罪刑法定，以及如何實現(xiàn)罪刑法定時，首先必須厘定對應于中國古代社會的罪刑法定的基本含義。

眾所周知，“罪刑法定”是歐洲啟蒙思想家反對封建君主的罪刑擅斷而提出的，作為一種思想，它最早體現(xiàn)于1215年英王簽署的《自由大憲章》中；作為憲法性原則，它最早體現(xiàn)在1789年法國的《人權宣言》中；作為刑法原則，它最早體現(xiàn)在1791年的《法國刑法典》中。[6]參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第506-508頁。罪刑法定無疑是西方資產(chǎn)階級民主革命的偉大成果，它體現(xiàn)了自由、民主、人權的價值追求，體現(xiàn)了人類法治文明的巨大進步。對于現(xiàn)代“罪刑法定”的內(nèi)涵，學者們從諸多方面進行了闡釋。但就它最初提出的目的而言，我們認為它至少包含五層含義：

其一，在立法意義上，法無明文規(guī)定不為罪。即“什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，亦即各種具體犯罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來說，就是‘法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰’”。[7]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第26-27頁?！胺o明文規(guī)定不為罪”是罪刑法定在立法上的要求，其目的是從立法上防止罪刑擅斷。

其二，在司法意義上，反對類推定罪。類推是指司法活動中對“法無明文規(guī)定”的行為，比照刑法中最相類似的條文進行類比推定的定罪量刑的方法，它是形成于法律的社會本位立場上的定罪量刑的方法。但是，類推的濫用必然走向罪刑擅斷。因而，反對類推是現(xiàn)代罪刑法定的派生原則之一。

其三，在司法意義上，反對適用習慣法。即罪刑法定原則要求將成文刑法作為定罪量刑的唯一依據(jù)，對刑法上沒有明文規(guī)定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。

其四，在司法意義上，法不溯及既往。即刑法效力只能及于法律生效后發(fā)生的行為，不得追溯刑法生效前發(fā)生的行為。其目的在于貫徹嚴格的法治主義，保障人權，避免公民因立法行為而受到侵害。它最早規(guī)定在法國《人權宣言》的第8條中：“除非根據(jù)在犯法前已經(jīng)制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人?！盵8]《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第661頁。

其五，在司法意義上，嚴格依法定罪量刑。依照法律的明確規(guī)定來確定行為人的罪名和刑罰，即嚴格依法定罪量刑是司法對罪刑法定最重要的保證。如果離開了嚴格依法定罪量刑，罪刑法定原則將是一句空話，也必然走向罪刑擅斷。因此，以維護個人自由和保障人權為目的的罪刑法定原則的實現(xiàn)必然依賴于司法的嚴格依法定罪量刑，這是罪刑法定最重要的、最基本的含義。

將上述現(xiàn)代罪刑法定五個方面的含義對應于中國傳統(tǒng)社會時，我們可以發(fā)現(xiàn)：

其一，中國古代不存在“法無明文規(guī)定不為罪”原則?！胺o明文規(guī)定不為罪”是西方近代社會防止公權力隨意對罪與刑進行擴張，侵害公民的個人權利而創(chuàng)設的一個原則，其立法本位是個人本位，目的是維護個人自由和人權。中國古代是無法全面提出對以皇權為核心的公權力進行限制的理論的，更不可能基于自由和人權的理念提出限制皇權的思想，因而中國古代不可能創(chuàng)設“法無明文規(guī)定不為罪”的原則。[9]但中國古代也存在著“法無明文規(guī)定不為罪”的言論，甚至是法條。如《周書·宣帝紀》：宣政元年八月，“制九條，宣下州郡：一曰，決獄科罪，皆準律文”。又如唐律《擅興律》（總第234條）規(guī)定：“即違犯軍令，軍還以后，在律有條者，依律斷；無條者，勿論。”只是這種思想并未成為中國傳統(tǒng)社會立法和司法的主導思想，更沒有上升為法律原則。再者，中國古代的刑事立法本位是社會本位，即不管法律中有沒有明文規(guī)定，只要行為人的行為對社會產(chǎn)生了危害就要懲罰，一如唐律《賊盜律》（總第260條）疏文所說：“豈為在律無條，遂使獨為僥幸?！币蚨?，王世杰先生說：“所謂‘無律文則無刑罪’的原則，是中國歷來所無的觀念?！盵10]轉(zhuǎn)引自楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史》（上冊），上海書店1990年版，第4-5頁。

其二，全面地適用類推、比附。中國古代社會由于立法社會本位的影響，強調(diào)嚴厲懲罰具有危害性的行為，對法無正條而具有社會危害性的行為通過類推、比附加以定罪量刑，決不允許出現(xiàn)“豈為在律無條，遂使獨為僥幸”的現(xiàn)象。

其三，適用習慣法定罪量刑。中國古代存在大量的運用情理進行定罪量刑的現(xiàn)象，而情理中包括了人們?nèi)粘Ｉ钪械牧晳T，這不符合現(xiàn)代罪刑法定的要求。

其四，法律的溯及力時有時無。中國古代對法律有無溯及力沒有統(tǒng)一的認識，法律的溯及力是時有時無，如漢朝規(guī)定：“令，犯法者各以法時律令論之?！盵11]《漢書·孔光傳》。這是法律沒有溯及力的規(guī)定。明清時，立法上明確規(guī)定“斷罪依新頒律”，如《明律·名例律》規(guī)定：“凡律自頒降日為始，若犯在已前者，并依新律擬斷?！边@是法律有溯及力的規(guī)定。在具體制度的溯及力上，中國古代還存在依有利于行為人來確定溯及力的有無的規(guī)定，如唐律《斷獄律》（總第488條）引《獄官令》說：“故《令》云：‘犯罪未斷決，逢格改者，格重，聽依犯時；格輕，聽從輕法?！?/p>

其五，中國古代重視和強調(diào)嚴格依法定罪量刑。法律的生命在于貫徹執(zhí)行，這是法律得以存在的理由和基礎。對此，中國古代的先民們在理念、法律原則、法律實踐中都予以了重視和強調(diào)，甚至出現(xiàn)了“骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也”[12]《慎子·逸文》。的理念。

因此，對應于現(xiàn)代罪刑法定原則，我們發(fā)現(xiàn)中國古代只在嚴格依法定罪量刑方面可以與現(xiàn)代罪刑法定原則對接。因而，嚴格依法定罪量刑是中國古代“罪刑法定”首要的含義，也是我們?nèi)娼馕鲋袊鴤鹘y(tǒng)刑事司法的基點。離開這一基點，對中國傳統(tǒng)司法的分析將不僅失去支撐，更會得出以偏概全的結論。

三、依法定罪量刑：傳統(tǒng)中國罪刑法定的基本立場

法律作為一種規(guī)范，其生命在于貫徹執(zhí)行。對此，中國古代的先民們早就有了清晰的認識，無論在思想、立法，還是在司法中對嚴格依法定罪量刑都有明確的認識，這些認識構成了傳統(tǒng)中國罪刑法定的基本立場。

（一）罪刑法定的思想體現(xiàn)

在思想和理論方面，先秦的思想家們早就認識到了嚴格執(zhí)法、嚴格依法定罪量刑的重要性，從不同的角度、以不同的方式進行了強調(diào)和說明。

嚴格執(zhí)法、依法定罪量刑在法家思想中得到了前所未有的重視。管仲說：“法者，天下之儀也，所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。故明王慎之，不為親戚故貴易其法，吏不敢以長官威嚴危其命，民不以珠玉重寶犯其禁。”[13]《管子·禁藏》。商鞅的“刑無等級”的“一刑”思想更強調(diào)了執(zhí)法的嚴格性和平等性，“自卿相將軍以至大夫庶人有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦”[14]《商君書·刑賞》。成為中國早期社會最先進的執(zhí)法思想。

儒學創(chuàng)始人孔子雖沒有具體的嚴格執(zhí)法、嚴格依法定罪量刑的言論，但他在魯國為司寇時的事跡說明他是堅持嚴格執(zhí)法的理念的。史稱：“孔子為魯攝相，朝七日而誅少正卯?！盵15]《荀子·宥坐》。董仲舒評價說：“據(jù)法聽訟，無有所阿，孔子是也?！盵16]《春秋繁露·五行相生》。

在墨子那里不僅要求嚴格執(zhí)法，而且已經(jīng)初步具有了“法無法明文規(guī)定不為罪”的思想。墨子說：“罪，犯禁也?！盵17]《墨子·經(jīng)上》。他進一步說：“罪不在禁，惟害無罪。”[18]《墨子·經(jīng)說上》。這可以說是“法無明文規(guī)定不為罪”的思想萌芽。

秦漢以降，中國古代的思想家們無不強調(diào)嚴格依法定罪量刑，甚至不少帝王下詔書要求依法定罪量刑，如金世宗于大定九年（公元1169年）下詔說：“近聞法官或各執(zhí)所見，或觀望宰執(zhí)之意，自今制無正條者皆以律文為準?！盵19]《金史·刑法志》。

（二）罪刑法定的立法體現(xiàn)

在立法上，罪刑法定不僅體現(xiàn)在傳統(tǒng)中國通過大量的法律條文具體而明確地規(guī)定罪名與刑罰，而且還體現(xiàn)在將不依法定罪量刑的行為設定為犯罪。早在秦朝就有“不直”和“縱囚”之罪，秦簡《法律答問》云:“論獄何謂‘不直’？可（何）謂‘縱囚’？罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。當論而端弗論，及易其獄，端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！盵20]《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》，文物出版社1990年版，第115頁。即將故意重罪輕判、輕罪重判的行為定為“不直”之罪，將有罪判為無罪的定為“縱囚”之罪。從相關史料看，“不直”和“縱囚”在秦朝得到了嚴格的執(zhí)行，史載秦始皇三十四年（公元前213年），“適治獄吏不直者，筑長城及南越地”。[21]《史記·秦始皇本紀》。唐朝規(guī)定了“出入人罪”以懲罰不依法定罪量刑的官員，唐律《斷獄律》（總第487條）規(guī)定：“諸官司入人罪者，若入全罪，以全罪論；從輕入重，以所剩論；刑名易者：從笞入杖、從徒入流亦以所剩論，從笞杖入徒流、從徒流入死罪亦以全罪論。其出罪者，各如之。即斷罪失于入者，各減三等；失于出者，各減五等?！痹谛塘P上，以故意多判和少判的刑罰直接科加于違法的司法官員，體現(xiàn)了懲罰的嚴厲性。唐以后的立法中均有類似的條文以嚴懲官員的“出入人罪”，在立法上力圖保證嚴格依法定罪量刑的實現(xiàn)。

中國古代還通過立法對司法判決書提出了形式上的要求，以保證司法官員嚴格依法定罪量刑。最著名的是唐律《斷獄律》（總第484條）的規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”其疏文明確說：“犯罪之人，皆有條制。斷獄之法，須憑正文?！奔丛诓门形臅?，司法官員必須將作為裁決依據(jù)的法律全文引出，否則構成犯罪。宋、明、清諸朝均有類似的規(guī)定，如《明律》卷二十八《刑律·斷獄·斷罪引律令》稱：“凡斷罪皆須具引律令，違者笞三十。”《大清律例》卷三十七《刑律·斷獄下·斷罪引律令》規(guī)定：“凡斷罪，皆須具引律例，違者笞三十?！?/p>

（三）罪刑法定的司法體現(xiàn)

中國古代的刑事司法雖然受到各種復雜因素的影響，但總體上還是堅持嚴格依法定罪量刑的立場的。中國古代嚴格依法定罪量刑的案例、事例不勝枚舉，甚至出現(xiàn)大量為嚴格依法定罪量刑而冒犯皇權的事例。最著名的是漢代張釋之冒犯漢景帝，嚴格依法處斷行人“犯蹕”的事例：“上行出中渭橋，有一人從橋下走，乘輿馬驚。……釋之奏當：‘此人犯蹕，當罰金?！吓唬骸巳擞H驚吾馬，馬賴和柔，令它馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金！’釋之曰：‘法者，天子所與天下公共也。今法如是，更重之，是法不信于民也。且方其時，上使使誅之則已。今已下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾，天下用法皆為之輕重，民安所錯其手足？唯陛下察之?！狭季迷唬骸⑽井斒且?。’”[22]《漢書·張釋之傳》。

又如唐朝李乾祐秉公執(zhí)法，不惜冒犯唐太宗。《舊唐書》載：“時有鄃令裴仁軌私役門夫，太宗欲斬之。乾祐奏曰：‘法令者，陛下制之于上，率土尊之于下，與天下共之，非陛下獨有也。仁軌犯輕罪而致極刑，是乖畫一之理。刑罰不中，則人無所措手足。臣忝憲司，不敢奉制?！谝饨猓受壘姑??！盵23]《舊唐書·李昭德傳》。

甚至殘暴之君隋煬帝也能聽從大臣的勸諫，做到依法定罪量刑?！端鍟份d：“煬帝即位，（源師）拜大理少卿。帝在顯仁宮，敕宮衛(wèi)衛(wèi)士不得輒離所守。有一主帥，私令衛(wèi)士外出，帝付大理繩之。師據(jù)律奏徒，帝令斬之，師奏曰：‘此人罪誠難恕，若陛下初即殺之，自可不關文墨。既付有司，義歸恒典，脫宿衛(wèi)近侍者更有此犯，將何以加之？’帝乃止?！盵24]《隋書·源師傳》。

總之，中國古代存在著大量的案例、事例，足以說明嚴格依法定罪量刑是傳統(tǒng)中國刑事司法的基本立場。

四、傳統(tǒng)中國罪刑法定的平衡

現(xiàn)代刑法對犯罪的規(guī)定以社會危害性為實質(zhì)要件，以刑事違法性為形式要件，并且由于罪刑法定原則的運用，刑事違法性實際上成為刑事司法即定罪量刑的唯一條件。中國古代定罪則以行為危害性為根本條件，刑事違法性是一個相對的條件，即不論法律是否有規(guī)定，所有具有危害性的行為都要進行處罰，因而對于“法無正條”而具有危害性的行為的定罪量刑成為中國古代刑事立法和刑事司法的重要內(nèi)容。宋代呂祖謙說：“三千已定之法，載之刑書者也；天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法，而窮無盡之情；又在用法者，斟酌損益之?！盵25]（明）丘浚：《大學衍義補·定律令之制上》。因而，各種“斟酌損益”之法成為中國古代社會特有的罪刑法定的平衡方法。

（一）類推、比附：傳統(tǒng)中國罪刑法定的法定平衡

對于“律有限，情無窮”的矛盾，中國古代早在《尚書·呂刑》中就提出了“上下比罪”的方法對之進行平衡和變通，荀子則提出了類舉之法：“其有法者以法行，無法者以類舉，聽之盡也?！盵26]《荀子·王制》。秦漢以后，“比罪”“類舉”發(fā)展成為類推、比附的原則和制度，并納入成文法中，成為罪刑法定平衡的法定制度。[27]罪刑法定可以分為狹義的罪刑法定和廣義的罪刑法定，狹義的罪刑法定是指嚴格地依照法定的罪名和刑罰定罪量刑；廣義的罪刑法定不僅包括依法定的罪名、刑罰定罪量刑，還包括依照刑法規(guī)定的制度進行定罪量刑。類推、比附是中國古代法定的制度，因而從廣義上來說，運用類推、比附定罪量刑符合廣義的罪刑法定原則。

1.類推平衡

類推本是一種思維方法，是一種邏輯推理的方法，即依照某一事物的道理推出同類其他事物的道理。[28]參見《辭?！罚s印本），上海辭書出版社2010年版，第1098頁。作為一種定罪量刑的方法，類推是邏輯推理方法在司法中的運用，是指對于法律沒有規(guī)定的行為，可與法律中最相類似的規(guī)定相比較推定是否有罪，東西方在以社會為法律本位的時期都存在類推定罪的現(xiàn)象。

中國古代的類推作為法定制度當不遲于隋朝?！段簳份d：“律無正條，須準傍以定罪?！盵29]《魏書·禮志》。但如何“準傍定罪”，北魏卻無定制。唐中宗神龍初年（公元705年），趙冬曦上書說：“臣聞夫今之律者，昔乃有千余條。近者，隋之奸臣將弄其法，故著律曰：‘犯罪而律無正條者，應出罪則舉重以明輕，應入罪則舉輕以明重?！盵30]《文獻通考·刑五·雜議下》。另見《新唐書·儒學下·趙冬曦》。趙冬曦的言論可以說明類推作為法定制度始于隋朝。

唐律《名例律》（總第50條）明確地規(guī)定了類推制度的內(nèi)容，[31]唐律《名例律》（總第50條）的“輕重相舉”并不等同于現(xiàn)代刑法學中的“類推”，我們贊成用“類舉”一詞名之。但為行文方便，本文依舊用“類推”一詞。對于該條的性質(zhì)，學界有不同的認識，沈家本認為此條“乃用律之例，而非為比附加減之用也”。參見沈家本：《明律目箋一》，載《歷代刑法考》（四），中華書局1985年版，第1813頁。當代也有學者指出“唐律中的類推與我們現(xiàn)在理解的類推有本質(zhì)的區(qū)別，甚至不能稱為類推，而是對解釋的律定，即嚴格解釋，是法定原則的進一步加強”。參見王敏：《規(guī)范與價值：近代中國刑事法制的轉(zhuǎn)型》，法律出版社2008年版，第44頁?！爸T斷罪而無正條，其應出罪者，則舉重以明輕；其應入罪者，則舉輕以明重?！彪m然，該條律文作為類推制度在后世批評甚多，但卻顯示了立法者對類推適用嚴格的邏輯要求。以“其應出罪”為例，其一，適用類推的條件須是“斷罪無正條”；其二，須在已有的法條中挑選最相類似的條文，所謂最相類似的條文是指法條中的行為與待判的行為最相類似，由于立法的簡潔性，該邏輯步驟被省略；其三，法條中的行為在情節(jié)和危害性上要重于待判的行為；其四，法條中的行為雖重于待判行為，但法條卻判定其為無罪；其五，因法條中的重行為被認定為無罪，待判的輕行為則當然無罪。可見，須經(jīng)五個步驟方能完成對一個“應出罪”行為的類推，在邏輯上顯示了類推過程的嚴密性。

自漢代“決事比”行用以來，類比定罪之弊早已為人所識，《漢書》說：“奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！盵32]《漢書·刑法志》。唐代為防止司法官員任意類推，在立法上做了一定的努力。其一，在《名例律》中將類推制度做明文規(guī)定，旨在防止、限制司法官員任意類推。其二，唐律疏文中針對“其應出罪”和“其應入罪”分別各舉兩例予以說明，為司法活動提供了直接的類推范本。其三，在各篇的疏文中將可能涉及類推的情況明確加以說明，以防法官任意裁斷。如《擅興律》（總第243條）問答、《詐偽律》（總第385條）問答、《斷獄律》（總第487條）問答等。其四，設“不應得為罪”限制官員任意類推。唐律《雜律》（總第450條）規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！痹摋l疏文明確說：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡。其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條。”即輕重不能相明，無法進行類推時，司法官員只能以“不應得為”定罪，而不能任意類推。此外，唐律具體條文的疏文中還將適用“不應得為”的各種情況列明，以進一步防止司法官員任意類推。

通過以上分析，我們認為中國古代的類推制度從其設立目的來說絕非一種任意定罪的制度，而是要求以法律為根據(jù)，以嚴密的邏輯推理為過程，并以相關制度為保證的定罪量刑制度，是法律社會本位背景之下的罪刑法定的平衡方法和制度。類推制度在隋唐的法定化，在目的上是雙重的，一方面要保證法無明文規(guī)定的行為得到合理的懲罰，另一方面也在全力防止司法官員利用類推制度任刑擅斷。當然，這一制度在適用的過程中不可能完全排除司法官員上下其手、任刑擅斷的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象和結果成為類推制度之“原罪”，但這一“原罪”不足以否定中國古代類推制度以法律為據(jù)的基本立場。

2.比附平衡

比附在一般意義上是一種類似于類推的邏輯思維方法，[33]正因為比附與類推在邏輯上的同一，明清的立法中取消了“類舉”制度，而代之以“比附”制度。也因此有學者認為類推和比附都是類推。參見沈瑋瑋、趙曉耕：《類推與解釋的纏繞：一個類推的刑法史考察》，載《華東政法大學學報》2012年第5期。《辭源》解釋為：“按同類事例比照處理?！盵34]《辭源》（上冊），商務印書館2010年版，第1851頁。作為定罪量刑的方法，比附是指通過與類似要素的對比、比較，將某一行為附律定刑的方法。戴炎輝先生解釋說：“比附者，將某事項之規(guī)定，推及于類似事項而予適用之謂。”[35]戴炎輝：《唐律通論》，臺北中正書局1965年版，第14頁。錢大群先生解釋唐代的“比附”時說：“唐律中使用在立法上對無明文規(guī)定之某種犯罪行為在性質(zhì)認定、情節(jié)輕重或刑罰幅度上以《律疏》中已有之內(nèi)容作為比照處置的制度?！盵36]錢大群：《〈唐律疏義〉新注》，南京師范大學出版社2007年版，第577頁。

對于比附制度的起源，有學者以《尚書·呂刑》中的“上下比罪”為據(jù)，認為早在夏商周時代即有了“比附”制度。[37]參見前引[2] ，陳銳文。蔡樞衡先生據(jù)《尚書·洪范》中的“不協(xié)于極，不罹于咎，皇則受之”，認為夏朝就有了比附援引制度。參見蔡樞衡：《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版，第129頁。沈家本先生認為比附制度創(chuàng)于隋朝而定于明朝。[38]參見前引[31] ，沈家本書，第1807頁?，F(xiàn)在所能找到的最早出現(xiàn)“比附”一詞的成文法是唐律，[39]唐律疏文出現(xiàn)“比附”的僅一條律文，即《斷獄律》（總488條）的規(guī)定：“即赦書定罪名，合從輕者，又不得引律比附入重，違者各以故、失論。”唐律疏文中首次出現(xiàn)“比附”一詞是在《名例律》（總第38條）問答中：“在律殊無節(jié)文，比附刑名。”唐律疏文對比附的解釋也十分豐富。

對于比附制度設立的目的，唐律的疏文共有三處予以說明，《名例律》（總第38條）問答稱：“在律殊無節(jié)文，比附刑名”；《賊盜律》（總第260條）問答稱：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑”；《賊盜律》（總第277條）問答稱：“五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附?！本C合這三條的內(nèi)容可以知道比附制度設立的目的是解決“律無節(jié)文”時的法律適用問題，正如戴炎輝先生所說：“比附乃為補救律條之硬性，而與以彈性而設?！盵40]參見前引[35] ，戴炎輝書，第17頁。

比附與類推作為思維方法或邏輯推理過程，兩者之間十分相似，均是依兩種事物之間的相似性來推定一事物的性質(zhì)。但是，作為定罪量刑的方法和制度，這兩者之間還是存在著一定的區(qū)別的。其一，適用的目的不同。類推的首要目的或主要目的是定罪，這從唐律《名例律》（總第50條）“輕重相舉”旨在確定“入罪”“出罪”的目的可以得到證明；而比附的目的在于合理地適用法律，既可以比附定罪，也可以比附定刑罰，還可以比附適用其他制度，這從唐律中大量通例的比附適用得到證明。其二，適用的范圍不同。比附適用的范圍要遠遠大于類推的范圍，戴炎輝先生在《唐律通論》中將比附分為罪名之比附、（刑罰）加減等之比附和通例之比附等三種。[41]參見前引[35] ，戴炎輝書，第14-15頁。其三，比照對象的性質(zhì)不同。類推比照的是犯罪行為，是構成犯罪的核心條件。而比附可比照的要素則寬泛得多，《秦簡·法律答問》中所列的就有身份之比、犯罪后果之比、犯罪對象之比和犯罪工具之比等等。[42]參見前引[20] ，文物出版社書，第91-144頁。相關分析亦可參見楊一凡、劉篤才：《歷代例考》，社會科學文獻出版社2012年版，13-15頁。其四，比照的邏輯理由不同。類推得以成立的邏輯理由在于兩種犯罪行為的相似性，甚至是兩種犯罪行為在性質(zhì)上幾乎相同，只是后果的輕重不同。如唐律《名例律》（總第50條）疏文中所舉的“夜無故入人家”的兩種情況，一為主人殺之，一為主人傷之。而比附的邏輯理由卻是比較廣泛的，只要兩件事項在某一點上具有相似性即可，如唐律《戶婚律》（總第165條）規(guī)定：“諸盜耕種公私田者，一畝以下笞三十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒一年半?！钡I耕種親屬田地的處罰是律無明文，該條疏文“若親屬相侵得罪，各依服紀，準親屬盜財物法，應減者節(jié)級減科”即比附《賊盜律》（總第287條）“盜親屬財物罪”進行處罰。之所以如此比附，其理由在于親屬的田地與親屬的財物在權屬上具有相似性。

比附制度雖能使僵硬的法條具有一定的彈性，但其弊亦重。對此，中國古代社會也早有認識，《隋書》載：“大理明法，上下比附，欲出則附依輕議，欲入則附從重法，奸吏因之，舞文出沒?！盵43]《隋書·刑法志》。

因為對比附之弊的準確認識，中國古代為限制比附的濫用，做出了一定的努力。首先，通過立法和法律解釋對比附加以限制。以唐律為例，立法者通過以下幾種方法限制比附的濫用：其一，通過注文“余條準此”明確說明哪些條文可以被比附適用，并以疏文列明“余條”的內(nèi)容，以限定比附的條文范圍，[44]宋代立法對此更為重視，《宋刑統(tǒng)》在《名例》中專設“一部律內(nèi)徐條準此條”一條，將全律內(nèi)規(guī)定“余條準”的四十四個條文全部列出，一則便于查找，二則防止比附濫用。沈家本先生對此評價說：“此律明言無正文者，定一準法，其于比附之事，蓋慎之又慎。”[45]前引[31] ，沈家本書，第1814頁。其二，通過疏文全面地說明適用比附之處、適用比附的理由。即明確說明可以適用比附的內(nèi)容及方法，以防止司法官員超越法律，濫用比附。其三，設“不應得為罪”防止濫用比附。即唐律疏文中沒有明確說明可以適用比附的，應當以“不應得為”定罪，司法官員不得任意擅用比附。[46]戴炎輝先生也認為唐律的“不應得為”條可以限制比附的濫用。參見前引[35] ，戴炎輝書，第18頁。其次，對適用比附的程序提出了明確的要求。明清之前雖無明確針對比附的程序和制度，但“疑罪上報”[47]早在漢高祖時，就令“縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當報。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之。廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律、令以聞”（《漢書·刑法志》）。唐朝規(guī)定：“天下疑獄讞大理寺不能決，尚書省眾議之，錄可為法者送秘書省。”（《新唐書·刑法》）“服辯”“疑罪用贖”等程序和制度對比附的濫用起到了一定的限制作用。明清立法對比附的運用則提出了嚴格的程序要求。《明律·名例律》規(guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，引律比附。應加應減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達刑部，議定奏聞?；蜉m斷決，致罪有出入者，以故失論?！薄洞笄迓衫っ伞芬?guī)定：“凡律令該載不盡事理，若斷罪而無正條者，（援）引（他）律比附，應加、應減，定擬罪名，（申該上司）議定奏聞。若輒斷決，致罪有出入，以故失論。”“轉(zhuǎn)達刑部，議定奏聞”和“申該上司”的程序明確表明了限制比附濫用的立場。

綜上，我們認為類推、比附原本是邏輯推理的方法，中國古代社會只是將這兩種方法運用于定罪量刑中，以解決“律有限，情無窮”的困境。就類推、比附的性質(zhì)而言，其本身是以既有法律為基準，在可預測的法律空間內(nèi)的具有特定邏輯合理性的定罪量刑的方法，這一性質(zhì)與“罪刑擅斷”并無直接的關聯(lián)。當然，類推、比附的效果依賴于官吏的素質(zhì)，如果官吏的法律涵養(yǎng)良好，操守堅定，則類推、比附能得到良好的運用。否則開擅斷之門，人權終無保障。[48]參見前引[35] ，戴炎輝書，第18頁。但是，類推、比附所致的“罪刑擅斷”的結果，不能否定傳統(tǒng)中國“依法類推”“依法比附”的要求和為防止類推、比附的濫用所做的努力。

（二）罪刑法定的情理平衡

中國古代的刑事司法還存在著一種獨特的現(xiàn)象，即定罪量刑受到“情理”的影響。換言之，傳統(tǒng)中國的“罪刑法定”受到“情理”[49]就概念而言，中國傳統(tǒng)社會情理的復雜性，使我們很難以簡單的方式界定情理的內(nèi)涵。從內(nèi)容上來說，情理至少包括以下幾個方面：其一，中國傳統(tǒng)社會以“忠孝”為內(nèi)容的核心價值；其二，中國傳統(tǒng)社會的公共道德，如買賣中的“童叟無欺”等；其三，人們在長期的共同生活中所形成的愿望、習慣和風俗等；其四，中國傳統(tǒng)社會所認識的自然界及其規(guī)律；其五，人和行為的規(guī)律和道理。的制約和平衡。

情理之所以能夠平衡傳統(tǒng)中國的定罪量刑，在于情理與法律之間的邏輯關系。早在戰(zhàn)國時期，商鞅就說：“法不察民之情而立之，則不成?！盵50]《商君書·算地》《商君書·一言》。慎子則說：“法，非從天下，非從地生。發(fā)于人間，合乎人心而已?！盵51]《慎子·佚文》。漢代桓寬也說：“法者，緣人情而制?！盵52]《鹽鐵論·刑德》。南宋范西堂說：“祖宗立法，參之情理，無不曲盡。倘拂乎情，違乎理，不可以為法于后世矣?！盵53]《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第448頁。從這些思想中，可以發(fā)現(xiàn)“情理”是中國古代社會立法的根據(jù)。日本學者滋賀秀三更是一針見血地指出：“國家的法律是情理的部分實定化……由情理之水的一部分所凝聚成形的冰山，恰恰就是法律。”[54]［日］滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等編譯，法律出版社1998年版，第40頁。因此，在傳統(tǒng)中國的價值位階上，情理要高于法律，是法律的精神。

由于情理在價值位階上高于成文法，當成文法不足以完成定罪量刑的任務時，以情理加以平衡和調(diào)適在中國傳統(tǒng)社會獲得了理論上的正當性和邏輯上的應然性。對此，宋朝鄭克說得最為精確：“昔既酌情而立法，今當原情以定罪。”[55]《折獄龜鑒》卷八《矜謹·張奎辨牘·按語》。因此，運用情理對“罪刑法定”進行必要的調(diào)適與平衡，在中國傳統(tǒng)社會是具有特定的合理性的。

1.平衡定罪

平衡定罪是指依照法律進行定罪出現(xiàn)困難和障礙時，以情理為依據(jù)來確定行為人是否有罪。情理對定罪的平衡又可以分為兩種情況。

（1）律無正條時依情理定罪。中國傳統(tǒng)社會“律有限，情無窮”雖有類推、比附的平衡，但依然會出現(xiàn)一些具有危害性的行為，這些行為的定罪不僅是律無正條，而且沒有相應的法條以供類推、比附，對于這一類的案件，司法官員可以依據(jù)情理進行裁決。如《漢書》載王尊斷“以母為妻”案說：“初元中，舉直言，遷虢令，轉(zhuǎn)守槐里，兼行美陽令事。春正月，美陽女子告假子不孝，曰：‘兒常以我為妻，妒笞我。’尊聞之，遣吏收捕驗問，辭服。尊曰：‘律無妻母之法，圣人所不忍書，此經(jīng)所謂造獄者也。’尊于是出坐廷上，取不孝子懸磔著樹，使騎吏五人張弓射殺之，吏民驚駭。”[56]《漢書·王尊傳》。又如《折獄龜鑒》載黃霸斷“三男共妻”案稱：“漢宣帝時，……有三男共娶一女，而生一子。及將分離，爭子興訟。丞相黃霸斷之曰：‘此非人類，當以禽獸處之。’遂戮三男，以子還母?！盵57]《折獄龜鑒》卷四《議罪·黃霸戮男》。這兩則案例中，“以母為妻”與“三男共妻”的行為雖律無正條，但都是為傳統(tǒng)道德所不容的行為，司法官員以傳統(tǒng)社會情理的核心價值為依據(jù)，做出了具有特定歷史合理性的有罪裁決。唐代對律無正條且無法類推、比附的行為，規(guī)定以“不應得為”加以定罪處罰，唐律《雜律》（總第450條）規(guī)定：“諸不應得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十?！痹摋l疏文說：“其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附。臨時處斷，量情為罪，庶補遺闕，故立此條?！笔栉倪M一步說明了該條的適用條件是“不輕重相明，無文可以比附”，即無法類推、比附。至此，這類案件依情理定罪獲得了成文法的支持，并沿用至清朝。

（2）律有正條時依情理定罪。中國古代也經(jīng)常出現(xiàn)即使律有正條也依情理定案的案例。如：“宣和間，上元張燈，許士女縱觀，各賜酒一杯。一女子竊所飲金杯，衛(wèi)士見之，押至御前。女誦鷓鴣天云：‘月滿蓬壺燦爛燈，與郎攜手至端門。貪看鶴陣笙歌舉，不覺鴛鴦失卻群。天漸曉，感皇恩。傳宣賜酒飲杯巡。歸家恐被翁姑責，竊取金杯作照憑。’徽宗大喜，以金杯賜之，令衛(wèi)士送歸?！盵58]（清）王弈清：《歷代詞話·宋三》。又如清末有郝氏兄弟因爭房租而互毆，司法官員張問陶判曰：“兩非有意尋仇，律可原情減宥”，由弟弟當堂領回其兄。[59]參見襟霞閣主編：《張船山判牘·兄弟互毆之妙判》，上海中央書店1934年版，第8頁。這兩則案例中，“盜御物”和“兄弟互毆”的定罪均律有正條，但宋徽宗和張問陶都依情理做出了無罪的處斷。可見，“情理”在律有正條時也可以用作確定罪之有無的依據(jù)，以實現(xiàn)法律與情理的平衡與融通。

2.平衡刑罰

中國古代情理對具體刑罰的平衡與調(diào)整極為廣泛，也極為復雜，主要表現(xiàn)為以下幾種形式。

首先是“曲法伸情”“曲法伸禮”式的平衡。即是因為維護道德禮法而犯罪的，依據(jù)情理在刑罰上進行減免?！逗鬂h書》所載的“趙娥復仇”案當為此類案件的開端：“酒泉龐淯母者，趙氏之女也，字娥。父為同縣人所殺……娥陰懷感憤，乃潛備刀兵，常帷車以候仇家。十余年不能得。后遇于都亭，刺殺之。因詣縣自首。曰：‘父仇已報，請就刑戮?！摳ｉL尹嘉義之，解印緩欲與俱亡。娥不肯去。曰：‘怨塞身死，妾之明分；結罪理獄，君之常理。何敢茍生，以枉公法！’后遇赦得免。州郡表其閭。太常張奐嘉嘆，以束帛禮之?！盵60]《后漢書·列女傳》。唐代“陸南金兄弟爭死”案也較為典型：“開元初，太常少卿盧崇道犯罪，流嶺表，逃歸東都……南金哀而納焉。崇道俄為仇人所發(fā)，詔使侍御史王旭按其事，遂捕獲崇道，連引南金，旭遂繩以重法。南金弟趙璧詣旭，自言藏崇道，請代兄死。南金固稱：‘弟實自誣，身請當罪?！值茏屗?，旭怪而問其故。趙璧曰：‘兄是長嫡，又能干家事。亡母未葬，小妹未嫁，自惟幼劣，生無所益，身自請死?！袼炝猩蠣?，上嘉其友義，并特宥之。”[61]《舊唐書·孝友傳》。至明代，擴張至“與五倫相涉者，皆宜屈法以伸情”。[62]《明史·刑法志》。

其次，依據(jù)情理對法定刑進行平衡。中國古代的法定刑是絕對確定的法定刑，它導致了量刑的機械性，使一些案件依法處斷有悖情理，正如唐太宗李世民所說：“比來有司斷獄，多據(jù)律文，雖情在可矜而不敢違法，守文定罪，或恐有冤?！盵63]《貞觀政要·論刑法》。對于這一類案件，中國古代在一定程度上允許司法官員依據(jù)情理做出適當?shù)恼{(diào)整。如《宋史》載：“民有盜瓜傷主者，法當死，（李）士衡以歲饑，奏貸之?！盵64]《宋史·李士衡傳》。

再次，依據(jù)情理對依法裁決后果不良的案件在刑罰上進行調(diào)整。如《宋史》載“任布貸孫”一案說：“有祖訟其孫者‘醉酒詈我’，已而日悔，哭于庭曰：‘我老無子，賴此孫以為命也?！悸勚J其死，上書自劾，朝廷亦不之責?！盵65]《宋史·任布傳》。該案中，處孫子死刑于法雖無不當，但致其祖父老無所依，且其祖父已經(jīng)后悔，故司法官員依情理減輕了處罰。

當然，情理對傳統(tǒng)中國罪刑法定的平衡遠不止上述幾個方面。依現(xiàn)代的觀點來看，依情理裁決案件是不符合罪刑法定的要求的。但是，我們必須注意到，情理是中國傳統(tǒng)社會立法的重要依據(jù)，是法律的精神。就此意義而言，依情理裁決案件在中國古代社會非但沒有違背罪刑法定的要求，而且是在法的精神層次上追求罪刑法定，是追求實質(zhì)意義上的罪刑法定。

不可否認，情理對罪刑法定的平衡可能導致罪刑擅斷，中國古代的先民們也設計了一些制度進行了預防。首先，規(guī)定了疑案上報制度。依情理裁決的案件一般也是疑難案件，即“疑獄”。對于“疑獄”，漢景帝中元五年（公元145年）下詔說：“諸獄疑，若雖文致于法而于人心不厭者，輒讞之。”[66]《漢書·景帝紀》。北魏時也規(guī)定：“諸疑獄皆付中書，依古經(jīng)義論決之。”[67]《魏書·刑罰志》。其后諸朝皆有類似的疑獄上報制度。其次，對疑難案件的審理規(guī)定了較為嚴格的程序。如漢高祖下詔說：“獄之疑者，吏或不敢決，有罪者久而不論，無罪者久系不決。自今以來，縣道官獄疑者，各讞所屬二千石官，二千石官以其罪名當報。所不能決者，皆移廷尉，廷尉亦當報之。廷尉所不能決，謹具為奏，傅所當比律、令以聞?！盵68]《漢書·刑法志》。北魏時規(guī)定：“獄有大疑，乃平議焉?！盵69]《魏書·刑罰志》。誠然，這些制度或許設計得不理想，或許沒有連貫性、統(tǒng)一性，或許執(zhí)行得不嚴格，但我們不能由此否認中國古代社會為防止罪刑擅斷所做的努力，更不能由此否認中國古代嚴格依法定罪量刑的基本立場。

五、結 語

在一定的意義上來說，中國傳統(tǒng)刑事司法正因為基本制度與非基本制度的交織運用，才呈現(xiàn)出復雜的面相。而要準確地理解傳統(tǒng)刑事司法，厘清基本制度和非基本制度及其相互關聯(lián)是其必由之路。

正是在這種認識邏輯之下，我們認為嚴格依法定罪量刑不僅是中國古代社會“罪刑法定”的基本含義，更是中國古代刑事司法的基本制度。類推、比附、情理裁決只是在特殊情況下對罪刑法定進行平衡和調(diào)適的特殊制度，其目的在于更加合理地定罪量刑。當然，這些特殊制度的運用產(chǎn)生了很多的問題，并與當代“罪刑法定”原則存在著尖銳的沖突，但這些問題和沖突不足以否定中國古代嚴格依法定罪量刑的基本立場，甚至不足以否定類推、比附、情理裁決等制度和方法在法律空間內(nèi)的合理性。