喻海松

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢與刑事對策的調(diào)整

（一）互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)犯罪的蔓延

作為20世紀最偉大的發(fā)明之一，互聯(lián)網(wǎng)深刻影響了社會運作模式和生產(chǎn)生活方式。信息、物質(zhì)、能源成為當今社會的三大基礎(chǔ)元素，計算機、互聯(lián)網(wǎng)組成的網(wǎng)絡(luò)虛擬社會也已形成。全世界互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)民超過30億，全球范圍內(nèi)實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)、信息互通?！巴粋€世界，同一個網(wǎng)絡(luò)”，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展與全球化相互促進，把世界變成了“地球村”?；ヂ?lián)網(wǎng)融入社會生活的方方面面，對政治、經(jīng)濟、文化、社會、軍事等領(lǐng)域產(chǎn)生了深刻影響，有力推動了人類社會的發(fā)展。自1994年接入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，[1]在20世紀80年代中后期，我國科研人員和學者就積極嘗試利用互聯(lián)網(wǎng)。在1992年、1993年國際互聯(lián)網(wǎng)年會等場合，我國計算機界的專家學者曾多次提出接入國際互聯(lián)網(wǎng)的要求，并得到國際同行們的理解與支持。1994年4月，在美國華盛頓召開中美科技合作聯(lián)委會會議期間，我國代表與美國國家科學基金會最終就接入國際互聯(lián)網(wǎng)達成一致意見。1994年4月20日，北京中關(guān)村地區(qū)教育與科研示范網(wǎng)接入國際互聯(lián)網(wǎng)的64K專線開通，實現(xiàn)了與國際互聯(lián)網(wǎng)的全功能連接，這標志著我國正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)。參見國務(wù)院新聞辦公室：《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況（2010年6月）》，載《人民日報》2010年6月9日。我國充分利用后發(fā)優(yōu)勢，實現(xiàn)了信息技術(shù)的飛速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)空間的日益擴大。截至2017年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達到7.51億，占全球網(wǎng)民總數(shù)的五分之一，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到54.3%，超過全球平均水平4.6個百分點。換言之，超過半數(shù)的中國人已經(jīng)接入互聯(lián)網(wǎng)。我國目前已經(jīng)成為全球互聯(lián)網(wǎng)大國，網(wǎng)民數(shù)量全球第一，已經(jīng)建成全球最大的4G網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)零售交易額也躍居全球首位。[2]《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告（第40次）》，載“中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心”官網(wǎng)，http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201708/t20170803_69444.htm，最后訪問時間：2017年11月23日。我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展極大地促進了科技、經(jīng)濟、政治、社會、文化的發(fā)展，促進了社會文明進步和人民生活水平的提高。

早在1935年，美國學者劉易斯·芒福德（Lewis Mumford，1895—1990年）在其出版的全球技術(shù)史名著《技術(shù)與文明》中就對人類警告說，無論技術(shù)如何發(fā)展，它都是人類文化中的一個元素，它所起作用的好壞取決于社會集團對其利用的好壞，機器本身不提出任何要求，也不保證做什么。[3]參見朱迅垚：《勒索病毒暴露了網(wǎng)絡(luò)安全的脆弱性》，載《南方周末》2017年5月18日。信息技術(shù)亦是一把雙刃劍，互聯(lián)網(wǎng)加快了社會發(fā)展步伐，但信息技術(shù)的安全隱患和威脅也逐漸顯現(xiàn)，特別是，利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的各類犯罪迅速蔓延，社會危害嚴重。[4]計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪有一個發(fā)展演變的過程。計算機犯罪（Computer Crime）是相當長時期內(nèi)使用最為廣泛的概念，反映當時此類犯罪主要侵犯單個的計算機，網(wǎng)絡(luò)化特征尚未顯現(xiàn)。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，此類犯罪突破時空限制，跨國跨區(qū)域?qū)嵤┏蔀槌B(tài)，因而，網(wǎng)絡(luò)犯罪（Cybercrime）的概念在21世紀初被提出并廣泛運用?？梢灶A見，人工智能犯罪（AI Crime）可能會成為計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的新樣態(tài)。當然，計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同樣態(tài)，并非相互替代，而是疊代呈現(xiàn)。從世界范圍來看，1965年，美國斯坦福研究所的計算機專家在調(diào)查與電子計算機有關(guān)的事故和犯罪時，發(fā)現(xiàn)一位電子工程師通過篡改程序在存款余額上做了手腳，這起案件是世界上第一起受到追訴的計算機犯罪案件。我國破獲的第一起計算機犯罪案件于1986年發(fā)生在深圳。進入20世紀90年代，我國計算機犯罪以驚人的速度增長，特別是互聯(lián)網(wǎng)普及后，計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延。當前，除了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、破壞計算機信息系統(tǒng)等網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷凸顯外，盜竊、詐騙等傳統(tǒng)犯罪也日益通過計算機網(wǎng)絡(luò)實施。除了強奸罪等必須以行為人自身或者他人的人身作為犯罪工具的傳統(tǒng)犯罪以外，其他犯罪基本上都可以通過互聯(lián)網(wǎng)實施。即使是前述傳統(tǒng)犯罪，也日益涉及互聯(lián)網(wǎng)，甚至與互聯(lián)網(wǎng)交織在一起，如通過互聯(lián)網(wǎng)雇兇殺人。[5]例如，作為中國“硅谷”的北京海淀，傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化增長明顯。從法院審理案件的情況來看，較之將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，將網(wǎng)絡(luò)作為實施犯罪行為的中介、場所的更為常見，尤其是網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)銷售違禁品等，此類犯罪是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的表現(xiàn)，近十年審結(jié)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪案件共計230件（全部網(wǎng)絡(luò)犯罪案件為322件）。參見游濤、楊茜：《2007年至2016年海淀區(qū)人民法院審結(jié)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件情況調(diào)研報告》，載“海淀法院網(wǎng)”，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=4705，最后訪問時間：2017年11月23日。

當今社會，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為一個無法回避的科技之痛。據(jù)統(tǒng)計，在英美等國家，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為第一大犯罪類型。在我國，網(wǎng)絡(luò)犯罪已占犯罪總數(shù)的近三分之一，而且每年還在大量增加。[6]參見《充分發(fā)揮法治對創(chuàng)新的引領(lǐng)規(guī)范作用 善用法治方式提高社會治理效能》，載《法制日報》2016年10月14日。網(wǎng)絡(luò)犯罪不僅嚴重侵害公民的人身安全和財產(chǎn)安全，而且嚴重影響社會秩序甚至國家安全，依法有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)成為當前及未來一段時期的重要任務(wù)。特別是，隨著云計算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等新技術(shù)的快速發(fā)展與廣泛應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)犯罪的風險被聚集放大，防范和懲治的難度會進一步加大。[7]2017年，一款叫作WannaCry的病毒在全球范圍內(nèi)快速爆發(fā)，被該款病毒攻擊的計算機幾乎所有文件都被加密鎖定，而后黑客會向用戶索要價值300到600美元的比特幣作為贖金。全球150多個國家的網(wǎng)絡(luò)被攻擊。中英兩國受害程度最為嚴重，英國的NHS服務(wù)器遭受大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)攻擊，至少40家醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)網(wǎng)被黑客攻陷；在中國，北京、上海、天津、江蘇等多地的出入境、派出所等公安網(wǎng)也疑似遭遇了病毒攻擊，眾多高校成為重災(zāi)區(qū)。參見前引[3] ，朱迅垚文。

（二）傳統(tǒng)刑事對策的成效與不足

犯罪是復雜的社會現(xiàn)象，需要運用多種社會手段加以治理，刑事手段是其中的重要方式。應(yīng)該說，我國的懲治犯罪的刑事對策主要是以傳統(tǒng)犯罪為基準設(shè)置的，故應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪較為有效。經(jīng)過不懈努力，當前我國社會治安形勢持續(xù)好轉(zhuǎn)。據(jù)統(tǒng)計，近年來，我國殺人、爆炸、搶劫等嚴重暴力犯罪和非正常上訪、群體性事件數(shù)量持續(xù)下降，人民群眾安全感保持在90%以上。2015年，我國每10萬人中發(fā)生殺人案件0.67起，是世界上殺人案件發(fā)生率最低的國家之一。[8]參見《近幾年我國人民群眾安全感保持90%以上 全國刑事類警情下降超二成》，載《法制日報》2016年10月14日。

與之形成反差的是網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢。近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的上升趨勢日漸顯著，[9]北京海淀法院近十年審理的網(wǎng)絡(luò)犯罪總體態(tài)勢增長較快。自2015年以來，犯罪數(shù)量呈現(xiàn)穩(wěn)中有升的趨勢，2015年審結(jié)案件相較2014年增長68.9%。參見前引[5] ，游濤、楊茜文。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、侵犯公民個人信息等新類型案件層出不窮，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為危害社會的一大毒瘤。上述局面的形成，究其原因，就在于沿襲傳統(tǒng)犯罪的對策應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，沒有充分考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪自身的特點，導致刑事對策在一定程度上失靈。某種意義上，網(wǎng)絡(luò)犯罪是“現(xiàn)代”的，而應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的對策卻還是傳統(tǒng)的，因而所形成的局面可能是“人在天上飛，我在地下追”。

（三）網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策的及時調(diào)整

法治是社會治理的最優(yōu)模式，刑法是社會治理的重要手段。以云計算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等為代表的信息技術(shù)正在改變?nèi)藗兊纳睿ヂ?lián)網(wǎng)時代帶來新的問題和挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)空間不能成為違法犯罪的溫床。適應(yīng)信息時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形勢，實現(xiàn)刑法在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的積極作為，有力懲治和防范網(wǎng)絡(luò)犯罪，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，是深入推進社會治理創(chuàng)新和社會治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。

“正如地形發(fā)生變化后，只能修改地圖一樣”，[10]參見皮勇：《從計算機犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪：互聯(lián)網(wǎng)對刑法的沖擊》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2007年第2期。互聯(lián)網(wǎng)時代刑事對策的謀劃必須置身于互聯(lián)網(wǎng)生活之中，充分考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的態(tài)勢與特點。寬嚴相濟刑事政策是黨和國家在懲罰犯罪、維護社會穩(wěn)定的長期實踐中形成的基本刑事政策。與傳統(tǒng)的刑事犯罪比較，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有主體智能性、行為隱蔽性、手段多樣性、犯罪連續(xù)性、傳播廣泛性、犯罪成本低、后果難以控制和預測等突出特點。而且，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延，不斷推陳出新。應(yīng)對日新月異的網(wǎng)絡(luò)犯罪，要求在寬嚴相濟刑事政策下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的自身特點及時調(diào)整對策，實現(xiàn)與網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭的對策適當轉(zhuǎn)型。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策調(diào)整的主要著力點

（一）適度擴張網(wǎng)絡(luò)犯罪圈的范圍

刑法面臨的挑戰(zhàn)來自于社會變革，源于社會形勢的變化。從世界范圍來看，世界主要國家的刑法典均制定于上個世紀，甚至是在計算機誕生之前。隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，與網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭必然會面臨新情況、新問題，刑法的漏洞必然會不斷顯現(xiàn)。應(yīng)對日益增長的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑法亟須更新，不斷完善相關(guān)規(guī)定，以形成打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的高壓態(tài)勢。

刑法立法的基本走向源于社會政治經(jīng)濟發(fā)展狀況，網(wǎng)絡(luò)刑法是隨著信息社會的興起和網(wǎng)絡(luò)犯罪的增長而產(chǎn)生的。1997年刑法制定于我國接入互聯(lián)網(wǎng)的初始階段，網(wǎng)絡(luò)犯罪的猖獗態(tài)勢尚未顯現(xiàn)，當時的刑法不可能對網(wǎng)絡(luò)犯罪有過多考慮。進入21世紀，針對計算機信息系統(tǒng)本身的網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞活動日益增多，危害愈發(fā)嚴重。2009年《刑法修正案（七）》全面系統(tǒng)完善了危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的刑法規(guī)定，實現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的第一次集中擴張。隨著技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪日益向互聯(lián)網(wǎng)遷移，以互聯(lián)網(wǎng)為手段的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷凸顯，危害日益嚴重。針對這一情況，2015年《刑法修正案（九）》突出了對網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注，有8個條文直接針對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，涉及新增犯罪、擴充罪狀、降低門檻、增加單位犯罪主體等多種方式。這些規(guī)定對于加大對信息網(wǎng)絡(luò)保護力度，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，維護廣大人民群眾的合法權(quán)益，必將發(fā)揮重要作用。然而，可以預見，網(wǎng)絡(luò)犯罪還將在相當長的時期內(nèi)處于高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢，且規(guī)制的難度將逐漸加大。作為應(yīng)對，網(wǎng)絡(luò)刑法的擴張也應(yīng)是長期、不間斷的過程，在今后相當長的時期內(nèi)，主要的趨勢仍然是不斷擴充網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈。

（二）充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)刑事法的功能

刑法是現(xiàn)代社會治理的重要方式，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法責無旁貸。網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴峻態(tài)勢，要求我們必須準確把握而不能片面理解刑法的謙抑原則。[11]正如有論者所指出的，“網(wǎng)絡(luò)犯罪下刑法的謙抑性需要以刑事政策為前提，謙抑要分界度，分類型，分區(qū)域”。參見石亞淙：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑法面孔——“網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法與刑事司法前沿問題”學術(shù)研討會觀點綜述》，載《人民檢察》2016年第15期。實際上，刑法的謙抑并不意味著刑法的惰性，應(yīng)對急劇增長的網(wǎng)絡(luò)犯罪，須充分發(fā)揮刑法的功能和作用。刑法在網(wǎng)絡(luò)治理中應(yīng)當處于什么樣的地位，并非簡單的謙抑性的問題，而是懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當如何進行政策考量的問題。

通常認為，刑法是其他部門法的保障法，刑法的相關(guān)規(guī)定（特別是行政犯）應(yīng)有其他部門法的規(guī)定作為前置條件。然而，由于各種原因，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系尚不健全，不少網(wǎng)絡(luò)犯罪欠缺前置規(guī)定。一方面，我們應(yīng)當適時完善其他部門法的規(guī)定；另一方面，刑法也可以主動作為，在其他部門法管控不力時率先封住底線。[12]正如有論者所指出的，“在網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制中，刑法是最后手段。但其他法在沒有制定出來、其他措施難以應(yīng)對時，可以先用刑法封住底線”。參見前引[11] ，石亞淙文。侵犯公民個人信息犯罪的刑法規(guī)定就是佐證。近年來，非法獲取、出售、提供公民個人信息的違法犯罪日趨普遍，危害日益嚴重，與此同時，關(guān)于公民個人信息保護的專門法律未能出臺。在此情況下，立法機關(guān)于2009年通過《刑法修正案（七）》先行增設(shè)侵犯公民個人信息的專門犯罪，并于2015年通過《刑法修正案（九）》對此類犯罪作出較大幅度的修改完善?？梢哉f，刑法先于其他部門法明確了公民個人信息犯罪的界限，通過刑法積極適用防止公民個人信息違法犯罪持續(xù)蔓延，為系統(tǒng)治理奠定基礎(chǔ)。而后，對網(wǎng)絡(luò)公民個人信息保護作出集中規(guī)定的《網(wǎng)絡(luò)安全法》于2016年通過，但專門的公民個人信息法迄今尚未出臺。[13]當然，刑法的積極作為不意味著刑法的萬能，刑法在網(wǎng)絡(luò)犯罪治理中雖然作用明顯，但只能治標，尚難治本。有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪，要靠提升網(wǎng)絡(luò)社會治理能力，要靠綜合施策，實現(xiàn)防范、打擊、治理一體化。

懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪，要正確把握寬嚴相濟刑事政策的總體要求，根據(jù)經(jīng)濟、社會的發(fā)展和治安形勢的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，適時適度調(diào)整從寬和從嚴的對象、范圍和力度，增強政策的可操作性。傳統(tǒng)社會，犯罪的危害主要表現(xiàn)為對生命、自由、財產(chǎn)等權(quán)益的侵犯，但網(wǎng)絡(luò)犯罪對法益侵害的情形更為多元。現(xiàn)代社會，“在主觀認知層面上，公民對犯罪的恐懼感日益增加，他們也期待著國家應(yīng)對新型風險以確保安全”。[14]［德］烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友、江溯譯，中國法制出版社2012年版，作者自序。例如，不少侵犯公民個人信息、擾亂無線電通信管理秩序的案件表現(xiàn)為“騷擾電話”“垃圾短信”的形式，侵犯的實際是生活安寧的權(quán)益，這同直接侵犯財產(chǎn)、人身的傳統(tǒng)犯罪存在較大差異。刑法功能因時而變，根據(jù)現(xiàn)實情況的變化及時調(diào)整刑法功能的發(fā)揮，已是必然。

在具體政策的考量上，既要考量懲罰犯罪的必要，又要兼顧預防犯罪的需要。預防的理念已經(jīng)深深植根于網(wǎng)絡(luò)刑法的立法與適用之中，無論是網(wǎng)絡(luò)刑法防線的前移，還是網(wǎng)絡(luò)幫助行為的獨立入罪，彰顯的都是積極預防的刑法觀。特別是，在網(wǎng)絡(luò)社會規(guī)則不健全的當下，針對網(wǎng)絡(luò)社會治理中的突出問題，通過刑法懲治為有關(guān)行業(yè)、群體確立必要的基本規(guī)則，發(fā)揮好刑事司法在規(guī)范社會行為、引領(lǐng)社會風尚中的重要作用，是刑法功能發(fā)揮在網(wǎng)絡(luò)時代的應(yīng)有之義。

（三）適度前移網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事防線

當前，網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延，危害嚴重。網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延和泛濫，一個主要原因是由于網(wǎng)絡(luò)的無地域性，極易在短時間內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)組織多地不特定人員共同參與犯罪活動，也極易通過網(wǎng)絡(luò)針對大量不特定人員實施犯罪。例如，在網(wǎng)上設(shè)立一個QQ群，很容易在短時間內(nèi)糾集成百上千的人員共同實施販賣毒品等犯罪活動；設(shè)立詐騙網(wǎng)站很容易對成千上萬人實施詐騙。對于網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，通常都需要查清其在現(xiàn)實社會的犯罪活動后才能夠打擊，而等到查清之時，通常犯罪已蔓延到很大規(guī)模，這也是網(wǎng)絡(luò)犯罪案件通常犯罪嫌疑人、被害人動輒涉及成千上萬人的原因。應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延的勢頭，要求從刑事政策的角度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的形勢變化，對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取“打早打小”的基本策略，在犯罪活動尚未形成規(guī)模時即予以打擊，而不能放任這類行為泛濫之后再予以規(guī)制。

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪“打早打小”的策略要求，應(yīng)當實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法防線的適度前移，有針對性地對尚處于預備階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為入罪處罰，實現(xiàn)從規(guī)制刑法向預防刑法的適度轉(zhuǎn)型。這當然可以在司法適用中充分利用犯罪預備、犯罪未遂的刑法規(guī)定。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2011〕7號）立足于已有的刑法規(guī)定，明確利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證的，可以根據(jù)具體情況以詐騙罪（未遂）定罪處罰。然而，上述做法也只是應(yīng)急之策，可操作性較弱，從立法完善的角度，應(yīng)當統(tǒng)籌考慮，一攬子解決有關(guān)問題。基于此，《刑法修正案（九）》增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，針對為實施詐騙、銷售違禁品和管制物品等違法犯罪活動而設(shè)立網(wǎng)站、通信群組、發(fā)布信息的行為獨立入罪?？梢哉f，設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，目的就是為了解決網(wǎng)絡(luò)犯罪中帶有預備或未遂性質(zhì)的行為如何處理的問題，將刑法規(guī)制的環(huán)節(jié)前移，以適應(yīng)懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實需要。

（四）有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈

信息時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪一個極為重要的特點就是犯罪活動分工細化，形成利益鏈條。[15]順帶提及的是，當今網(wǎng)絡(luò)犯罪的牟利性動機越發(fā)突出，已不同于本世紀初網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人普遍有炫耀技術(shù)動機的情形。當前網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)分工細化的態(tài)勢，并逐步形成由各個作案環(huán)節(jié)構(gòu)成的利益鏈條，這是網(wǎng)絡(luò)犯罪泛濫的主要原因之一。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，其團伙通常分工明確，各司其職，如在支付領(lǐng)域針對支付寶、財富通等支付工具進行網(wǎng)絡(luò)犯罪，從號碼盜竊、聊天詐騙到取款等各環(huán)節(jié)，都分工負責，流水作業(yè)，形成地下黑色產(chǎn)業(yè)鏈。再以危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪為例，為這類犯罪提供用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通信傳輸通道、費用結(jié)算、交易服務(wù)、廣告服務(wù)、技術(shù)培訓、技術(shù)支持等幫助，通過委托其推廣軟件、投放廣告等方式向其提供資金等行為十分突出，行為人從中牟取了巨大利潤，也使得實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動的“技術(shù)門檻”日益降低。例如，在司法實踐中，很多實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動的行為人只有初中文化程度[16]不僅危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪如此，就整個網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，低學歷人員數(shù)量不斷增加，犯罪人文化水平逐漸下降。據(jù)統(tǒng)計，2015年被起訴的網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人中，大部分是無業(yè)人員，17%是農(nóng)民，農(nóng)民工也占了4%。在所有網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人中，86%都是高中及以下學歷，其中超過一半只有初中文化程度?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人激增 沿海省份占總數(shù)的一半以上 過半僅初中文化程度》，參見“南方網(wǎng)”，http://it.southcn.com/9/2016-10/18/content_157704586.htm，最后訪問時間：2017年11月23日。，其往往是通過購買用于破壞計算機信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)的程序、工具或者獲取技術(shù)幫助進而實施危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪的。[17]網(wǎng)絡(luò)幫助行為的泛濫，使得犯罪手段工具化，尤其是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪中，犯罪行為借助工具即可實施，對高超的計算機技術(shù)依賴性下降。例如，非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪和擾亂無線電通信管理秩序犯罪，前者常見手段是利用軟件植入他人計算機，控制“傀儡機”之后發(fā)動DDOS攻擊，后者則是利用車載“偽基站”設(shè)備發(fā)送垃圾信息。參見游濤、楊茜：《應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)新型犯罪：做足功課 拿出對策》，載《人民法院報》2017年3月5日?？梢哉f，危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動分工細化和進而形成的利益鏈條，導致危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪活動迅速蔓延。

打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵是要斬斷利益鏈。立足于現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于利益鏈條的打擊主要靠適用共同犯罪的有關(guān)規(guī)定。需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下共同犯罪具有殊于傳統(tǒng)共犯的特性，固守傳統(tǒng)共犯理論難以有效解決問題。因此，亟須對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪幫助行為的規(guī)制作出專門規(guī)制。對此，大致有兩條路徑。第一條路徑是提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的立法模式，《刑法修正案（七）》增設(shè)刑法第285條第3款，規(guī)定：“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰?！边@實際上就是將本來是一個共同犯罪行為中的幫助行為獨立入罪，作為單獨的犯罪處理。[18]參見黃太云：《〈刑法修正案(七)〉解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。另一條路徑是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法模式。《刑法修正案（九）》針對無法構(gòu)成共同犯罪，或者按照共同犯罪處理處罰較輕的情況，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并配置專門刑罰規(guī)定。無論是基于何種模式，目的都是將網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪，以有效斬斷利益鏈條。[19]順帶提及的是，對網(wǎng)絡(luò)幫助行為的單獨規(guī)制，懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈，并不會誤傷“中立幫助行為”。只要準確把握網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的主客觀要件，中立幫助行為不會成為刑法的規(guī)制范圍。相反，如何改變當前司法實踐中對不少已成為網(wǎng)絡(luò)犯罪直接幫兇的幫助行為難以刑事規(guī)制的現(xiàn)狀，更值得各方關(guān)注。

（五）深度融合法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則

應(yīng)對技術(shù)日新月異的網(wǎng)絡(luò)犯罪，必須注重法律規(guī)制的“因時而變”“因技而變”，及時根據(jù)信息技術(shù)的發(fā)展趨勢，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事規(guī)制的現(xiàn)代化。司法實踐中的多起案件表明，很多犯罪分子也在“學習”并“運用”現(xiàn)代信息技術(shù)，實現(xiàn)犯罪手段的不斷翻新和成功率的不斷提升。顯然，傳統(tǒng)刑事對策沒有跟上網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)代步伐。網(wǎng)絡(luò)犯罪時代，“動動鍵盤就能騙錢，追捕依然要千里奔波；戳戳屏幕就可能受騙，追回損失卻困難重重”。[20]《網(wǎng)絡(luò)犯罪日益“現(xiàn)代”，維護安全豈能“傳統(tǒng)”》，參見“網(wǎng)易新聞”，http://news.163.com/16/0920/17/C1E3UFGQ00014SEH.html，最后訪問時間：2017年11月23日。如何解決好技術(shù)領(lǐng)先與法律滯后之間的矛盾，對瞬息萬變、持續(xù)擴張的網(wǎng)絡(luò)犯罪加以有效規(guī)制，是網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。實現(xiàn)“魔高一尺道高一丈”，必須根據(jù)技術(shù)的發(fā)展狀況，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)特征，適時調(diào)整刑事法律規(guī)范。無論是實體罪刑規(guī)范的設(shè)置，還是司法管轄、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等程序規(guī)則，都亟須創(chuàng)新制度設(shè)計，實現(xiàn)刑事對策的現(xiàn)代化。以證據(jù)為例，科學技術(shù)的發(fā)展，使得證明案件事實的材料不斷擴展，以計算機和網(wǎng)絡(luò)為依托的電子數(shù)據(jù)在證明案件事實的過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。刑事訴訟法無法對電子數(shù)據(jù)的運用“視而不見”，而只能“順勢而為”，及時將電子數(shù)據(jù)納入規(guī)制范圍。

實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策的現(xiàn)代化，必經(jīng)路徑是深度融合法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則，真正做到技術(shù)為法律所用。未來一段時期，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事規(guī)范的技術(shù)化是必然趨勢。[21]在這一過程中，還需要妥當把握法律干預與技術(shù)發(fā)展之間的關(guān)系。一方面，法律要尊重技術(shù)，為技術(shù)創(chuàng)新和發(fā)展提供足夠空間，為其“保駕護航”；另一方面，法律要防止技術(shù)濫用，有效規(guī)制和預防因為技術(shù)濫用對社會可能帶來的風險與危害。參見前引[11] ，石亞淙文。網(wǎng)絡(luò)犯罪是現(xiàn)代信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，故無論是增設(shè)罪名還是完善現(xiàn)有罪刑規(guī)范，都必須考慮技術(shù)的要素，確保相應(yīng)規(guī)范能夠滿足實踐所需。否則，可能出現(xiàn)的局面就是法律與技術(shù)“自說自話”。法律專家與技術(shù)專家合作，實現(xiàn)技術(shù)與法律相結(jié)合的刑事一體化是發(fā)展的必然趨勢。不僅刑事實體規(guī)則如此，程序規(guī)則亦是如此。仍然以電子數(shù)據(jù)為例，該類證據(jù)是計算機信息技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，對該類證據(jù)的收集、提取自然應(yīng)當符合相關(guān)的技術(shù)標準。同時，電子數(shù)據(jù)的收集、提取是刑事訴訟的取證活動，自然應(yīng)當遵從刑事訴訟規(guī)則的基本要求。申言之，只有“遵守法定程序，遵循相關(guān)技術(shù)標準”，在具體規(guī)則設(shè)計上突出法律規(guī)則與技術(shù)規(guī)范的融合，才能規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集、提取與審查判斷，確保相關(guān)電子數(shù)據(jù)的真實、完整。

三、結(jié) 語

法治是社會治理的最優(yōu)模式，刑法是社會治理的重要手段。以云計算、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等為代表的信息技術(shù)正在劇烈地改變?nèi)藗兊纳?，互?lián)網(wǎng)時代帶來了新的問題和挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，不能成為違法犯罪的溫床，適應(yīng)信息時代網(wǎng)絡(luò)犯罪的新形態(tài)和新趨勢，實現(xiàn)刑法在治理網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的積極作為，有力懲治和防范網(wǎng)絡(luò)犯罪，促進互聯(lián)網(wǎng)的健康有序發(fā)展，是深入推進社會治理創(chuàng)新和社會治理現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。

作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的有效應(yīng)對，應(yīng)當在寬嚴相濟的刑事政策之下，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的自身特點及時調(diào)整對策，實現(xiàn)與網(wǎng)絡(luò)犯罪作斗爭的對策適當轉(zhuǎn)型。具體而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事對策的調(diào)整，應(yīng)當以適度擴張網(wǎng)絡(luò)犯罪圈的范圍、充分發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)刑事法的功能、適度前移網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事防線、有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪黑色產(chǎn)業(yè)鏈、深度融合法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)則等方面作為主要著力點。唯有如此，與犯罪作斗爭的對策，才能在應(yīng)對傳統(tǒng)犯罪取得巨大成效的基礎(chǔ)上，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的滋生與蔓延，更為有力地懲罰各類犯罪，有效地保護各項合法權(quán)益。