盧 宇，婁瀚文

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會生活方式的變遷，某些傳統(tǒng)意義上并非具有法益侵害性的行為，在風險社會和大數(shù)據(jù)時代的襯托下，對法益侵害的危險愈發(fā)增大。為了應對這一趨勢，刑法將越來越多的共犯行為直接規(guī)定在刑法條文之中，以正犯加以處罰。從《中華人民共和國刑法（1979年版）》（以下簡稱79年《刑法》）第185條第3款規(guī)定的介紹賄賂罪到《中華人民共和國刑法（1997年版）》（以下簡稱97年《刑法》）第107條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪、第358條第三款的協(xié)助組織賣淫罪；從《中華人民共和國刑法修正案（三）》（以下簡稱《刑法修正案（三）》）新增資助恐怖活動罪①該罪由《刑法修正案（九）》修改為“幫助恐怖活動罪”。到《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）新增幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪等。立法不斷將犯罪圈擴大，將以往僅僅是幫助性質(zhì)的行為規(guī)定為正犯行為的做法，引起了刑法理論界的關注。將幫助行為直接變?yōu)檎感袨樘幜P的根據(jù)何在？傳統(tǒng)共犯理論是否還能繼續(xù)適用？對此類新增條文的性質(zhì)該如何理解？筆者將基于《刑法修正案（九）》新增的此類罪名，擬對共犯的正犯化這一現(xiàn)象提出自己的淺見，以求教刑法學界的各位同仁。

一、共犯正犯化之理論基礎

（一）共犯正犯化并不違反傳統(tǒng)共犯理論

在刑法的共同犯罪理論中，有著單一制的共犯體系和區(qū)分制的共犯體系之分。單一制共犯體系是指，這一體系中，凡是對構(gòu)成要件的實現(xiàn)有幫助作用的人，無論行為人的行為對結(jié)果的幫助程度如何，行為人都是正犯。[1]281這一理論對應著擴張的正犯概念。而與區(qū)分制的共犯體系相對應的是限制的正犯概念，其認為犯罪行為是刑法分則記述的犯罪形態(tài)，由自己親自實施了符合構(gòu)成要件行為的人就是正犯；反之，借助構(gòu)成要件以外的行為對犯罪結(jié)果的發(fā)生加功者不能成為正犯，只能是共犯。[2]53在區(qū)分制的理論下，由于區(qū)分正犯和共犯，那么隨之而來的便是共犯的處罰根據(jù)問題。如前所述，共犯并沒有直接實施構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，也即其行為并沒有直接侵害法益，因此，共犯受到刑法處罰就值得討論。關于共犯的處罰根據(jù)，理論上有共犯獨立性說和共犯從屬性說之爭。共犯獨立性說主張共犯的獨立性，認為共犯的可罰性在于共犯行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實施犯罪。[3]377學界中，更多學者傾向于贊同共犯從屬性說，它能夠更好地解決共犯中存在的問題。[4]該理論認為，只有在行為人著手實施犯罪以后，教唆者、幫助者才能成立犯罪。據(jù)此，共犯的處罰根據(jù)在于，正犯引起了法益侵害或者法益侵害的危險，所以可罰。

共犯的正犯化是指原本屬于刑法上的共犯行為，由于立法者將其直接規(guī)定在刑法分則的條文之中，使其成為正犯而不再適用總則有關共同犯罪的規(guī)定之情形。顯然，在單一制的共犯體系下，不存在共犯與正犯的區(qū)分問題，也就不存在共犯的正犯化這種現(xiàn)象。而在區(qū)分制的共犯體系之下，由于區(qū)分了正犯與共犯，才使共犯的正犯化成為可能。在我國刑法理論中，采取何種共犯體系還有爭議，但多數(shù)說認為，我國采取的是區(qū)分制的共犯體系，為共犯的正犯化這一現(xiàn)象留下了生存空間。因此真正可能構(gòu)成對傳統(tǒng)理論沖擊的問題在于共犯從屬性說。

有不少學者指出，在共犯正犯化現(xiàn)象中，正犯并不構(gòu)成犯罪，但卻處罰了實施共犯行為的行為人。由此，共犯的正犯化實際上是否定了共犯從屬性說，走向了共犯獨立性說的一面。汪紅飛就認為，這種立法模式破壞了共同犯罪的一般原理。[5]陳文昊、郭自力也提出，隨著《刑法修正案（九）》出臺，傳統(tǒng)共犯理論在回應現(xiàn)實挑戰(zhàn)上不自洽，共犯從屬性與刑事政策的脫嵌愈發(fā)明顯，而采用共犯獨立性說更加符合目前的趨勢。[6]筆者認為這種觀點有失偏頗。誠然，在共犯從屬性說下，共犯受到處罰的前提是正犯構(gòu)成犯罪，如果正犯僅僅是實施違法行為，那么共犯也不應當被處罰。但是，共犯的正犯化是一種立法手段，并且如下所述，只能是由立法所規(guī)定。而當立法將一種行為類型化為構(gòu)成要件，規(guī)定在刑法條文之中以后，這種行為就已經(jīng)屬于刑法直接規(guī)定的構(gòu)成要件的行為了，即雖然形式上是在為另一種行為提供幫助，但其本身已經(jīng)是正犯實施的符合構(gòu)成要件的行為，此時行為人屬于正犯而非共犯。而共犯獨立性說和共犯從屬性說是為正犯的處罰提供根據(jù)的學說，并不適用于已經(jīng)被正犯化了的共犯。這好比雖然傳統(tǒng)共犯理論認為，由于事前無通謀而窩藏、包庇、窩臟、銷贓的行為是在窩藏等行為指向的犯罪行為實施完畢之后才實行的，與之前的行為所造成的危害后果沒有因果關系，因此這種情形不能認定構(gòu)成共同犯罪。[7]209但97年《刑法》第312條將事后明知是犯罪所得而進行窩藏、轉(zhuǎn)移等行為規(guī)定為犯罪，此也可謂為“事后幫助行為的正犯化”，但沒有學者認為該條款的設立違背了共犯理論。一言以蔽之，所謂共犯的正犯化，其重點應當在“正犯化”，一旦被正犯化以后就屬于正犯而非共犯，因此對正犯進行獨立的處罰并不違反共犯從屬性說。

（二）共犯正犯化并不違反結(jié)果無價值論

如前所述，共犯行為經(jīng)由“正犯化”，便已經(jīng)成為正犯行為，已經(jīng)成為刑法規(guī)定的一個獨立的罪，而刑法為什么能將一種行為規(guī)定為犯罪的問題，這便涉及違法性論的內(nèi)容，理論上有著行為無價值論和結(jié)果無價值論的對立。①本文無意討論兩種學說的優(yōu)劣，而僅就其中一個學說的立場為基礎，探討共犯正犯化的問題。根據(jù)結(jié)果無價值論，刑法的目的是保護法益，違法性的實質(zhì)是法益侵害及其危險。[8]110因此，一個行為被刑法納入犯罪圈，是因為該行為至少有法益侵害的危險。而問題在于，雖然立法將其規(guī)定為正犯行為，但其行為本質(zhì)上就是一個傳統(tǒng)刑法理論中的教唆或者幫助行為。而這種傳統(tǒng)的共犯行為，之所以以前沒有被規(guī)定在刑法分則當中，就是因為該行為并沒有直接指向法益，甚至沒有給法益造成危險。那么為何現(xiàn)在刑法可以通過共犯的正犯化將此種行為類型化為構(gòu)成要件進行處罰？換言之，討論共犯正犯化的正當性根據(jù)問題，便是討論刑法為什么可以將一個傳統(tǒng)刑法認為并未侵害法益的行為納入犯罪圈的問題。

也正是基于此，有不少學者反對將共犯行為正犯化。例如，學者閻二鵬指出，實質(zhì)客觀說之下形成所謂“共犯行為正犯化”的邏輯結(jié)論存在明顯的體系弊端，為求得量刑的合理性而舍棄構(gòu)成要件的定型性、類型性的路徑并不可取。[9]但筆者認為對此問題不能一概而論。倘若一個共犯行為確實沒有任何法益侵害的危險，其自然不應當被類型化為構(gòu)成要件而納入刑法的調(diào)整范圍，使其成為一個獨立的罪名。但有些共犯行為確實已經(jīng)有了法益侵害的危險，只是在傳統(tǒng)社會，該危險程度還比較小，未緊迫到必須由刑法調(diào)整的地步，因此未規(guī)定為犯罪。到了風險社會，這部分行為的危險性已經(jīng)被逐步放大，以至于達到了需要介入刑法來規(guī)制的地步。例如，通過互聯(lián)網(wǎng)這個放大器，為他人實施詐騙等犯罪活動發(fā)布宣傳信息等，其對法益侵害的危險性已經(jīng)足夠大，因此將其納入犯罪圈，并無不當之處。退一步講，即使立法者由于某些原因確實將不具有法益侵害性（及法益侵害的危險）的行為規(guī)定在了刑法典之中，學者也應該通過解釋的方法，將其解釋在共犯的正犯化現(xiàn)象之外，而不應該以此來否定共犯的正犯化這一立法技巧。①如下文所述，可解釋為量刑規(guī)則或者量刑的正犯化。

因此筆者主張，一些雖然是傳統(tǒng)意義上的幫助行為，由于現(xiàn)代社會的發(fā)展，其對法益侵害的急迫性、危險性已經(jīng)達到了通過其他法律調(diào)整不力之時，將其“正犯化”，類型化為構(gòu)成要件規(guī)定在刑法之中，使之成為一種新的犯罪。此種立法方法是符合結(jié)果無價值的基本理論的，而且能更好地達到保護法益的目的。而對于刑法分則中已有規(guī)定但卻并未有明顯的法益侵害及其危險的，類似幫助行為的條款，則不屬于真正的共犯正犯化。

（三）正犯化現(xiàn)象之分類

1.共犯定罪的正犯化與共犯量刑的正犯化

推而論之，在將共犯行為規(guī)定在刑法典中的立法方式中，有一類是：共犯行為本身并不會侵害法益，也不會對法益造成危險的行為。對這類表面上看起來是共犯行為正犯化的立法，我們應當進行實質(zhì)性的解釋，將其排除在共犯的正犯化之外。例如，刑法《刑法修正案（九）》新增第284條之一第2款規(guī)定：“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定（前款為組織考試作弊罪）處罰?！鼻翱钜?guī)定了國家考試中組織作弊者的刑事責任，而第2款將其幫助行為也按照前款處罰。在國家考試中，組織作弊的行為會打破考試的公平性，破壞考試秩序，進而損害社會管理秩序。而對組織作弊的幫助行為卻并不能直接破壞考試秩序，也不侵害其他法益，因此其幫助行為不能看作已經(jīng)被獨立為正犯。況且，如果認為進行幫助的行為也是組織考試作弊罪的正犯行為，那么由于該條第3款規(guī)定的非法出售、提供試題答案罪由于也是一種幫助行為，則其無適用余地。因此，對于此款的性質(zhì)，應當另辟蹊徑進行解釋。

關于類似條款的性質(zhì)，有學者主張此為幫助犯的量刑規(guī)則。所謂幫助犯的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，只是因為分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形。[10]還有學者提出了量刑的正犯化的概念。所謂量刑的正犯化，又稱為從屬的共犯正犯化，具體指正犯化罪名在定罪上并沒有突破限制從屬性，但是在量刑實現(xiàn)了獨立化，直接適用刑法分則條文規(guī)定的獨立法定刑的情形。[11]雖然這兩個概念本質(zhì)上指同一個情形，但筆者更加傾向于適用量刑的正犯化這一概念。因為量刑規(guī)則是指“刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重（惡劣）、數(shù)額（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大等作為法定刑升格條件”[12]。因此量刑規(guī)則不以單獨規(guī)定為罪名的形式出現(xiàn)，而是在個罪中以法定刑升格條件的形式出現(xiàn)。因此將其理解為量刑的正犯化更加能與刑法理論協(xié)調(diào)。因此可以說，共犯的正犯化，廣義上可分為量刑的正犯化和定罪的正犯化，而一般意義上說共犯的正犯化則是指狹義的共犯正犯化，即僅指共犯定罪的正犯化。②為避免歧義，本文所述的正犯化都是此意義上的狹義的正犯化。當涉及量刑的正犯化時，會特別適用“量刑的正犯化”一詞。而以此可知，上述刑法284條之一第二款的規(guī)定為對幫助行為量刑的正犯化。

問題在于《刑法修正案（九）》新增的287條之二，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。有學者認為該條款屬于量刑規(guī)則而非幫助行為的正犯化。③雖然筆者主張使用“量刑的正犯化”一詞，但由于該學者在原文中使用的“量刑規(guī)則”這一表述，因此在下文論及該學者此觀點時，還是使用“量刑規(guī)則”一詞，以方便讀者閱讀。張明楷教授指出，對幫助行為規(guī)定獨立的法定刑的情況，是屬于正犯化還是量刑規(guī)則，需要根據(jù)共犯從屬性原理，相關犯罪的保護法益以及行為侵犯法益的程度進行實質(zhì)的判斷。而提供技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益，其次，若行為人并沒有適用提供者提供的技術(shù)支持而實施了犯罪行為的場合，提供者與法益侵害結(jié)果也無因果性，所以，“不難看出，不管是從字面含義上解釋我國《刑法》第 287條之二第1款的規(guī)定，還是對該款規(guī)定進行實質(zhì)的分析，都應當認為，該款并沒有將幫助犯正犯化，只是對特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則”[10]。

筆者贊同前述觀點中的前半部分，對一個條款是否屬于正犯化應當進行實質(zhì)的判斷，但認為幫助網(wǎng)絡信息犯罪活動罪為量刑規(guī)則的觀點有待商榷。明知他人利用網(wǎng)絡信息犯罪，在互聯(lián)網(wǎng)上為他人提供技術(shù)支持的行為，雖然沒有直接侵犯法益，但是有法益侵害的危險。因為互聯(lián)網(wǎng)的高度開放性，一旦該技術(shù)上傳至網(wǎng)絡，則可供任何人在任何時間、任何地點下載使用，而利用互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪的案件，往往技術(shù)手段是關鍵因素，其在整個案件中所起的作用更加具有決定性。即使行為人實際上未使用該技術(shù)，但由于技術(shù)的提供能讓行為人實施違法犯罪行為更加方便，能擴大其犯罪的“戰(zhàn)果”，因此會為其法益侵害事實起到推波助瀾的作用，還會加強行為人的犯罪心理。因此，提供該款規(guī)定的行為，至少對法益有侵害的危險，故而將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪理解為幫助行為的正犯化更為合理。

除去上述共犯量刑的正犯化外，剩下的就是共犯定罪的正犯化，這才是筆者所主張的真正的共犯正犯化。此類罪名將共犯行為正犯化為正犯的實行行為，并規(guī)定獨立的罪名和相應的法定刑，因此是以正犯定罪處罰。

2.共犯的部分正犯化與共犯的全部正犯化

在所有將共犯行為正犯化的立法實例中，根據(jù)幫助行為正犯化的程度，可區(qū)分為兩種類型。一種是將某一種或者某幾種行為的共犯行為全部予以正犯化。具體表現(xiàn)為在分則條文的行為模式的規(guī)定中，存在兜底條款的共犯正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改后的刑法第120條之二第1款第4項規(guī)定：“未實施恐怖活動進行策劃或者其他準備的?！雹倩蛟S有人認為，該條屬于預備行為而非幫助行為。但就法條表述而言，并未限定為誰實施恐怖活動進行策劃、準備。當行為人為自己實施恐怖活動進行策劃、準備時，可謂預備行為，當行為人為他人實施恐怖活動進行策劃、準備時，便成為他人實施犯罪的幫助行為。因此，此條款即是預備行為的正犯化又是幫助行為的正犯化。根據(jù)此條款，只要是行為人為了他人實施恐怖活動進行策劃、作其他準備，無論其實施的是何種幫助行為，都屬于該款的控制范圍。筆者將此類正犯化稱為共犯（行為）的完全正犯化。

第二類正犯化則是，刑法分則只將某一種或者某幾種行為的部分共犯行為予以正犯化。例如，《刑法修正案（九）》修改的刑法第120條之一幫助恐怖活動罪。該條第1款規(guī)定：“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的……”第2款規(guī)定：“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的……”根據(jù)該條文，只有當行為人以資助、招募、運送人員的形式幫助他人實施恐怖活動或者恐怖活動培訓的，才能構(gòu)成此罪，若以其他形式幫助他人實施恐怖活動的，不構(gòu)成幫助恐怖活動罪。筆者將此類正犯化稱為共犯（行為）的部分正犯化。

此種分類方式原則上是很容易將此類法條進行區(qū)分的，有兜底條款的為共犯（行為）的完全正犯化，無兜底條款的為共犯（行為）的部分正犯化。問題在于《刑法修正案（九）》新增的第287條之二，該條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的……”乍一看此條并無兜底條款，因此應該屬于共犯（行為）的部分正犯化。但是，法條表述中，又用了“……等幫助”，如何理解此處的“等”字，便會左右對于此條款性質(zhì)的判斷，從而影響對本條的適用。原則上此處有兩種解釋方法，第一種，將“等”字視為兜底條款的規(guī)定，即只要是對利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的幫助行為，都納入“等”字的調(diào)整范圍。但筆者認為，這種解釋方法不可取。首先，雖然可以根據(jù)同類解釋規(guī)則，將一部分行為解釋在“等”字之外，但是如何判斷其他幫助行為是否和提供廣告推廣、技術(shù)支持等行為是否相當？由于該條前述行為的差異較大，所以很難有一個統(tǒng)一的判斷標準。其次，刑法第285條第3款等條文規(guī)定的行為，也可謂是對利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的幫助行為，如此解釋會使法條之間構(gòu)成要件的重合情況變得頻繁、復雜?？赡苡腥藭J為，法條間出現(xiàn)了交叉，只需要按照法條競合處理即可?？蓡栴}是，如何判斷這些條文間哪個是特殊法條，哪個是普通法條？如果將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪當作所有此類幫助行為的兜底條款，將幫助行為都納入該條調(diào)整范圍，那么該條的覆蓋面太廣，甚至會無限擴大犯罪圈。這樣不僅將一些根本沒有法益侵害危險的幫助行為都規(guī)定為犯罪，因此違反前述的關于共犯正犯化的立法原理，而且還會限制互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，反而會對社會產(chǎn)生不利的影響。張明楷教授指出，如果僅因為這些行為客觀上對他人的信息網(wǎng)絡犯罪起到了幫助作用，且行為人認識到自己的業(yè)務行為會對他人的信息網(wǎng)絡犯罪起幫助作用，就以犯罪論處，那么，就過分限制了國民的自由，也不利于社會發(fā)展。[10]

據(jù)此，筆者主張第二種解釋途徑，即此處的“等”字只是為了符合用語習慣的一個語氣詞，而無實際意義。也可謂對此處的“等”字作目的性限縮解釋，其只包括前條文所提到的技術(shù)支持、廣告推廣和支付結(jié)算幫助。而構(gòu)成本罪的行為，只有法條明文規(guī)定的技術(shù)支持和幫助行為，也即幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于共犯（行為）的部分正犯化。

二、共犯正犯化之適用事項

（一）部分正犯化與完全正犯化的具體適用

共犯行為是否被完全正犯化將影響行為時是否還同時成立幫助犯。其實，立法者之所以要采取共犯的正犯化這一立法技巧，很大程度上在于，在現(xiàn)代社會，很多犯罪的幫助行為較為明顯，而實行行為反而較為隱蔽。特別是在網(wǎng)絡犯罪的場合，由于互聯(lián)網(wǎng)形成的一對多的特點，一個幫助行為往往對應著多個違法犯罪行為，要想查清所有違法犯罪行為實屬不易。而根據(jù)傳統(tǒng)的共犯從屬性說，由于此時正犯的行為無法查實，將會導致從犯無法定罪，從而形成處罰漏洞。因此，需要通過立法的方式消除認定犯罪的障礙。[13]由此，共犯的正犯化這一立法手段便逐漸成為立法趨勢。

由上述可知，共犯的正犯化很大程度上是為了解決那些幫助行為危害性明顯但由于實行行為無法查實以至于無法入罪的情況。也就是說，立法者將哪部分共犯行為進行正犯化，是有所取舍的。之所以出現(xiàn)共犯（行為）的部分正犯化，是因為立法者認為有一部分共犯行為還達不到正犯的程度，因此未納入正犯化后的新罪的構(gòu)成要件范圍內(nèi)，因此對于未納入的共犯行為，在滿足了共犯理論的前提下，當然可以按照其他罪的幫助犯進行處罰。然而，對于共犯（行為）的完全正犯化，立法者是將此類共犯行為完全納入了新的罪名的構(gòu)成要件，也即將共犯行為已經(jīng)升級為正犯行為，因此不再以其他犯罪的幫助犯進行處罰。概言之，在共犯（行為）的完全正犯化場合，直接以正犯化后的罪名定罪處罰，而不再認定某罪的幫助犯，而在共犯（行為）的部分正犯化場合，即使成立了正犯化后的犯罪，倘若行為符合共同犯罪的有關法理，則應當同時構(gòu)成其他犯罪的共犯，然后按照想象競合的有關規(guī)定處理。

如此處理的優(yōu)勢在于，不會因為正犯化后的犯罪法定刑設置不合理而造成處罰不公。例如，甲明知他人利用信息網(wǎng)絡實施詐騙而為其提供支付結(jié)算業(yè)務，最終他人詐騙所得數(shù)額特別巨大的。甲的行為完全符合刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，而此罪只有一檔法定刑——處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。如果只按照該罪處罰，那么對甲最多只能判處3年有期徒刑。而若按照詐騙罪的幫助犯處罰，由于詐騙數(shù)額特別巨大，則正犯可以判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，對幫助犯，在此基礎上按照刑法第27條，“應當從輕、減輕或者免除處罰”。法條用語為“應當”，在特殊情況下，也是可以不從輕、減輕處罰的，也就是說理論上對幫助犯最高也是能判處無期徒刑的。即使從輕處罰，至少也是在3年以上10年以下的幅度判處刑罰。不管是哪種處罰，都比前述只構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，最多只能判處3年有期徒刑的情況要重得多。因此倘若認為此時不能構(gòu)成幫助犯，反而會造成對行為人處罰過輕的結(jié)果，不符合罪行相適應原則。而如果認為，構(gòu)成共犯（行為）的部分正犯化并不排斥共犯的成立，則可認為甲構(gòu)成詐騙罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的想象競合，最終以詐騙罪的幫助犯處罰。或許有人會說，如果無法查清甲幫助的ABCD等人的犯罪事實，不也無法認定為詐騙罪的幫助犯嗎？的確，若一個犯罪都無法查實，當然只能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，然而，若一個犯罪都無法查實，則從側(cè)面反應出詐騙數(shù)額不會特別巨大，否則很難想象一個上百萬上千萬的案件公安機關會毫無線索。此時只判3年以下有期徒刑，也能夠做到罪行相適應。其次，只要成查明ABCD等人中的任何一人構(gòu)成詐騙，則就可以按照查明的數(shù)額，構(gòu)成那個人詐騙的幫助犯進行處罰，如此也不會造成處罰不均。

當然，在共犯（行為）的完全正犯化的罪名中也可能出現(xiàn)上述問題，但是卻不能按照上述方案處理。原因在于，共犯（行為）的完全正犯化是將所有共犯行為全部正犯化了，也就是說只有構(gòu)成這類犯罪，理論上一定至少是一種犯罪的片面幫助犯。①司法機關能否查明案件事實是另一回事。這樣一來，這個罪將始終與他罪的幫助犯有著重合的部分。倘若按照想象競合處理，由于此類犯罪法定刑較輕，適用重法條時可能被排斥，因此成為僵尸條款；倘若按照法條競合處理，那么是規(guī)定所有幫助行為的正犯化法條是一般法條還是一般罪名的幫助犯是一般法條？司法上將很難處理。因此，共犯（行為）的完全正犯化只能以正犯化后的罪名處理。其實，在立法過程中，立法者由于將所有幫助行為都納入構(gòu)成要件的范圍，因此在設定法定刑的時候多多少少也會考慮上述不公的情況。因此，最好是在立法時就解決此類罪名的法定刑設置問題，如設置多檔的法定刑以供法官按照不同的案情選擇。

（二）共犯之共犯

對共犯進行正犯化后，帶來的另一個問題是，對于該正犯化后的犯罪的共犯，該如何處理。在傳統(tǒng)共犯理論中，共犯行為法益侵害性相較正犯而言是比較小的，因為其并沒有直接實施構(gòu)成要件的行為。那么對共犯進行教唆、幫助的，其法益侵害性就更小，甚至根本不值得刑法處罰。山口厚教授就指出，教唆意味著“教唆他人致其實行犯罪”[14]294。因此，如果是教唆他人實施幫助行為的，不能按照教唆犯處罰，最多只能作為幫助犯定罪處理。我國也有學者認為，幫助犯是指故意對正犯提供輔助，[15]519所以，如果只是單純的對幫助犯進行幫助的，并不成立幫助犯，并且根本不值得處罰。而由于立法將共犯行為已經(jīng)正犯化了，所以針對共犯進行教唆、幫助者的處罰便有爭議。以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為例，由于該罪的行為本來是幫助犯的行為，現(xiàn)在被立法者規(guī)定為正犯行為后，對此類行為就由原來的間接幫助變?yōu)橹苯訋椭?。所謂間接幫助是指，對幫助正犯者予以幫助的行為。[16]例如，甲利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，A為其提供了技術(shù)支持，而B為A提供技術(shù)支持的行為提供了幫助。在《刑法修正案（九）》出臺前，A的行為是甲的直接幫助行為，而B的行為是甲的間接幫助行為。一般認為，間接幫助行為不可罰。而在《刑法修正案（九）》出臺以后，A的行為變成了正犯行為，則B的行為變成為了直接幫助行為。

筆者認為，既然立法者將幫助行為正犯化，那么根據(jù)共犯的原理，對此正犯的幫助，就應該是可罰的。也即前述的B應當作為A的幫助犯處罰。其實，只要將A實施的行為看作是正犯行為后，對B的處罰是不言自明的，但問題在于，可能有人會認為這樣處理將原來不處罰的間接幫助行為納入犯罪圈進行處罰，會不當?shù)財U大處罰范圍。但是也應當看到，B畢竟只是作為幫助犯入罪的，因此必須滿足幫助犯的入罪條件。正犯A必須構(gòu)成犯罪自不待言，而由于A的行為本質(zhì)上屬于幫助行為，其對法益侵害的緊迫性，相比于刑法典中一些行為，本身就可能較低，因此 B的行為為這類行為提供影響力的程度要足以達到確使A能更容易侵犯法益的程度之時，才能入罪。換言之，對B的幫助行為入罪之時，還應充分考慮B的行為的嚴重性，如果只是一般的幫助行為，則不宜認定為幫助犯。

三、共犯正犯化之未來展望

（一）正犯化現(xiàn)象常態(tài)化

隨著風險社會的到來，社會中對公民的潛在危險不斷增多，人類的生存和發(fā)展都面臨著不小的挑戰(zhàn)。德國學者尤里烏斯·馮·基爾希曼（Julius Von Kirchmann）曾說過：“當其他學科以掌握或者引導新事物作為最重要的任務、作為終極目標時，法學卻自外于政策，對新事物無能為力，這是法學的悲哀。”[17]58而刑法作為其他各法的保障法，在其他法律對此種現(xiàn)象應對不力之時，自然應當替身而出，以維護社會的良好秩序。因此從近20年我國刑法立法修正可以看出三種明顯的態(tài)勢,即處罰范圍的不斷擴張、處罰上的日趨從嚴與立法條款的概括化發(fā)展。[18]而共犯的正犯化便是處罰范圍擴張的一種有效立法手段。

同時，傳統(tǒng)的共犯行為雖然對法益侵害不大，但隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等放大器的作用，已經(jīng)對公民生活產(chǎn)生巨大的威脅。而這種共犯行為是很難被傳統(tǒng)立法模式所規(guī)制，如明知他人實施電信詐騙而為其提供服務平臺的行為。刑法不可能直接規(guī)定，提供平臺的行為構(gòu)成犯罪。因為只有這個提供平臺的行為必須是指向他人的違法犯罪行為時，才具有法益侵害性，刑法才能對其進行規(guī)制。而一旦是指向他人的行為，則行為人行為的性質(zhì)就變成了傳統(tǒng)刑法上的幫助犯。所以共犯的正犯化就成為解決這個問題的有效手段。

再者，共犯正犯化以后，將簡化司法機關的證明責任，從而節(jié)約司法成本。在傳統(tǒng)共犯論中，要處罰共犯的前提是主犯構(gòu)成犯罪。因此司法機關必須首先證明正犯的行為屬于犯罪行為。而在通過網(wǎng)絡對違法者提供幫助的情形，由于網(wǎng)絡的特性，其幫助的對象可能并不明確，甚至幫助對象實施的行為只是一般的違法行為。如此一來，無論是要求司法機關找出幫助對象還是證明其違法性已經(jīng)達到足以構(gòu)成犯罪的地步，都顯得十分困難。而一旦立法者將其正犯化以后，司法機關則可不用再證明正犯的問題，而是直接將共犯當作一個罪的正犯來處理即可，這樣便會大大降低司法機關的辦案成本，提高訴訟效率。

綜上所述，筆者認為，共犯的正犯化這一立法手段可能會成為常態(tài)化。此趨勢，從刑法修正案不斷增加正犯化罪名的現(xiàn)象中也能看出。雖然這種立法手段會使犯罪圈有所擴大，但其在保護法益特別是一般預防上起著較為積極的作用。同時，將幫助行為正犯化之后，還使司法機關的對犯罪事實的證明得以簡化，大大提高了司法的效率。

但同時也應當注意，“正犯化”這一處理方法，只能有立法者使用而不能由司法者規(guī)定。因此，“只有司法上的幫助行為正犯化才是真正意義上的幫助行為正犯化，對于通過立法將幫助行為實行行為化，設立獨立罪名進行定罪處罰的情形并不包括在內(nèi)”[19]的觀點為本文所不取。因為如前所述，共犯行為原本只是幫助行為，在刑法將其類型化為構(gòu)成要件之前，根據(jù)共犯從屬性說，它本身就是依附與正犯行為的。如果立法者沒有將其單獨規(guī)定在刑法條文中，此時教唆、幫助行為就只能是共犯行為，應當適用共同犯罪的有關理論，不能獨立成罪。一個行為是否屬于犯罪必須由刑法明文規(guī)定，這是自罪刑法定原則誕生以來刑法學界的一個共識，司法解釋無權(quán)設立犯罪行為。據(jù)此，筆者認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的一些規(guī)定就是通過司法解釋將共犯行為正犯化。例如，該解釋第4條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責的管理者明知他人……允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰?！彼嗽谧约旱木W(wǎng)站上發(fā)布淫穢信息，只要網(wǎng)站建立者、管理者并非一開始就和行為人商量好，專為其傳播淫穢物品設立網(wǎng)站，那么建立者、管理者的行為明顯只是行為人傳播淫穢物品的幫助者。僅僅建立網(wǎng)站等行為也并非是97年《刑法》第363條所規(guī)定的制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，而此司法解釋將網(wǎng)站建立者、管理者的行為正犯化，解釋為刑法第363條規(guī)定的行為，這屬于類推解釋。正如有學者所言：“但不管怎樣，如此創(chuàng)制司法解釋，不僅有僭越罪刑法定原則之嫌，而且在司法實踐的適用過程中，還容易出現(xiàn)定罪上的不可避免的困惑?！盵20]

（二）正犯化范圍擴大化

將某些犯罪的共犯行為直接在刑法分則中加以規(guī)定這一現(xiàn)象雖然早在79年《刑法》中就已經(jīng)出現(xiàn)，但將其類型化為一種特殊的刑法理論，并將其總結(jié)為共犯的正犯化則是近年來我國刑法學界的一大發(fā)展。而學界一開始討論時，更多的是集中在網(wǎng)絡犯罪的視野之下。正如于志剛所言：“共犯的正犯化之爭，源起于筆者在多年前的集中闡述，且限于網(wǎng)絡犯罪之中?！盵21]于教授所言共犯正犯化的爭論源于其的闡述無需多言，但若說共犯正犯化僅存在于網(wǎng)絡犯罪之中，可能就有失偏頗。

回顧79年《刑法》，就有介紹賄賂罪、協(xié)助組織賣淫罪等犯罪的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚福ㄈ繁阈略隽藥椭植阑顒幼铮僭锩麨橘Y助恐怖活動罪，后被《刑法修正案（九）》所修改。首次將共犯正犯化這一立法技巧用于恐怖活動犯罪。而《中華人民共和國刑法修正案（七）》便涉及到了互聯(lián)網(wǎng)領域，新增了提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。而《刑法修正案（九）》更是在恐怖活動領域、互聯(lián)網(wǎng)領域大量使用共犯正犯化之技巧。

展望未來，對于一些對社會危害性極大、亟需解決的其他類型的社會問題，也會采用此立法手段。例如，有學者呼吁，在食品安全領域采用此類立法技巧，將幫助行為正犯化，以嚴密食品安全保護刑事法網(wǎng)，保護民生。[22]

可以預見的是，在今后的立法過程中，共犯的正犯化肯定也還會繼續(xù)集中在網(wǎng)絡犯罪領域，同時兼顧其他社會熱點問題，以擴大犯罪圈為手段，由此達到對法益保護的前置化。

（三）正犯化處罰精細化

79年《刑法》規(guī)定的介紹賄賂罪之時，只為其設立“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。而如前所述，若是對與正犯化后的犯罪的規(guī)定一檔法定刑，可能會出現(xiàn)處罰不公的場景，且在共犯（行為）的完全正犯化之下尤為明顯。因此為犯罪設立不同檔的法定刑便成為一劑良方，這也是立法精細化的很好體現(xiàn)?；仡櫫⒎▽嵗芍?，現(xiàn)行立法對于此類犯罪的法定刑設置愈發(fā)精細化。97年《刑法》在新增協(xié)助組織賣淫罪時，便以“情節(jié)嚴重”為界，分別設立了“五年以下有期徒刑”與“五年以上十年以下有期徒刑”兩檔法定刑。而在《刑法修正案（九）》中，無論是新增的恐怖活動犯罪領域，還是修改的網(wǎng)絡犯罪領域，大多都有“情節(jié)嚴重”的法定刑升格條件。雖然幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪無法定刑升格條件，但如前所述，其屬于共犯（行為）的部分正犯化，前述處理方案亦不會造成罪行不均之勢。因此筆者建議，今后的立法中，立法者應根據(jù)共犯的正犯化之種類不同，考慮其教唆或者幫助的正犯行為的危害性以及正犯罪名的法定刑設置，為正犯化之后的罪名設立與正犯罪名相匹配的不同檔次的法定刑。這樣才能與罪責相適應原則相契合，使量刑更加合理，以做到罰當其罪。

總之，面對“共犯的正犯化”，一方面我們應肯定其積極一面，另一方面應注意避免其濫化犯罪圈之危害，防止其成為司法機關的口袋罪。找到保護法益與打擊犯罪之間的平衡點，是刑法學永恒的話題，也是刑法學者努力之目標。唯有此，中國刑法理論才能日益完善，法治之路才能更加健全。