(廣東財(cái)經(jīng)大學(xué) 廣東 廣州 510000)

一、反訴的概念及提起的條件

(一)反訴的概念

反訴指的是，在民事訴訟過(guò)程中，本訴被告為維護(hù)自身合法權(quán)益，以本訴原告為被告，向人民法院提出與本訴有牽連關(guān)系的訴訟，旨在抵銷、排斥、吞并原告訴訟請(qǐng)求的一項(xiàng)訴訟制度。

(二)反訴提起的條件

首先，提起反訴應(yīng)當(dāng)具備起訴的一般條件。

其次，提起反訴還應(yīng)當(dāng)具備特殊條件：(l)當(dāng)事人條件：反訴的當(dāng)事人必須是本訴的當(dāng)事人，當(dāng)事人既不增加也不減少。(2)管轄條件：只要不違反專屬管轄，反訴只能向受理本訴的人民法院提出。(3)關(guān)聯(lián)性條件：要求反訴與本訴基于同一法律關(guān)系或者同一法律事實(shí)。(4)時(shí)間條件：要求反訴應(yīng)當(dāng)在法院受理本訴后,辯論終結(jié)前提出。(5)程序條件：要求反訴與本訴必須適用同一程序。

二、反訴適用的問(wèn)題

由于我國(guó)民事法律沒(méi)有明文規(guī)定提起反訴的條件以及學(xué)界對(duì)此也沒(méi)有形成統(tǒng)一的看法，以致在反訴的適用上出現(xiàn)各種各樣的問(wèn)題，反訴適用率低下。結(jié)合反訴的條件，筆者認(rèn)為反訴的適用存在以下問(wèn)題：

(一)關(guān)聯(lián)性的判斷

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)本訴與反訴的關(guān)聯(lián)性界定為相同法律關(guān)系或法律事實(shí)，較之之前的無(wú)明確規(guī)定有一定的突破，但仍然存在一定的局限性。對(duì)于關(guān)聯(lián)性的判斷，主要有以下兩個(gè)問(wèn)題：

一是是否要求本訴與反訴之間具有關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。從國(guó)外立法來(lái)看,反訴與本訴之間是否應(yīng)具有關(guān)聯(lián)性的規(guī)定不盡相同。大陸法系國(guó)家，如代表性較強(qiáng)的德國(guó)，強(qiáng)調(diào)本訴與反訴二者之間必須具有關(guān)聯(lián)性。相反，在英美法系訴訟法中,并沒(méi)有對(duì)是否要具有關(guān)聯(lián)性進(jìn)行限定,而是允許被告以反請(qǐng)求向原告提出任何訴訟請(qǐng)求,從而避免多次訴訟。英美法系相對(duì)來(lái)說(shuō)更注重訴訟經(jīng)濟(jì)效益，使能夠一案解決的糾紛不多案解決。從我國(guó)法律規(guī)定來(lái)看,《民事訴訟法司法解釋》規(guī)定，反訴與本訴的訴訟標(biāo)的及訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)、理由無(wú)關(guān)聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴。說(shuō)明我國(guó)要求本訴與反訴之間具有關(guān)聯(lián)性。

二是對(duì)關(guān)聯(lián)性的界定。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官對(duì)反訴與本訴是否具有關(guān)聯(lián)性的判斷，享有極大的自由裁量權(quán)，很多仍以本訴與反訴間是否具有同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)作為受理反訴的實(shí)質(zhì)性要件。在筆者看來(lái)，如果要求本訴與反訴具有關(guān)聯(lián)性，但把同一法律關(guān)系或者同一法律事實(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠合理。原因在于兩點(diǎn)：一是以此作為判斷標(biāo)準(zhǔn)賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，從而使能否提起反訴具有很大的主觀性和任意性；二是關(guān)聯(lián)性不止是同一法律關(guān)系或者同一法律事實(shí)，它還可為“相同法律關(guān)系或事實(shí)”、“交叉法律關(guān)系或事實(shí)”。所以將關(guān)聯(lián)性限制在“同一事實(shí)或法律關(guān)系”的做法是有極大局限性的。

(二)提起反訴的程序

首先，我國(guó)《民事訴訟法司法解釋》把提起反訴的時(shí)間限定為案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，但這個(gè)規(guī)定是否合理，值得我們探討。其次，關(guān)于提起反訴的相關(guān)程序規(guī)定，都找不到法律依據(jù)，如反訴該向誰(shuí)提出，立案庭還是本訴的主審法官？在實(shí)踐中，立案庭一般不接受被告遞交的反訴狀，那想提起反訴，只能向主審本案的法官提出，那么該法官又享有極大的自由裁量權(quán)。再次，反訴該以何種方式提出，口頭還是書面，是在答辯狀中提出還是專門的反訴狀？最后，法院接到被告的反訴請(qǐng)求后如何審查，時(shí)間如何規(guī)定，是口頭答復(fù)還是書面裁定予以回復(fù)，以及以裁定不予受理是否可以上訴等問(wèn)題都沒(méi)有規(guī)定。

我國(guó)反訴的整體適用率較低，一方面是當(dāng)事人提起反訴的案件比例較低，另一方面是法院受理反訴的案件比例較低。當(dāng)事人提起反訴的案件比例較低，很大的原因在于其不清楚反訴提起的時(shí)間、對(duì)象。方式、救濟(jì)等的規(guī)定，缺乏法律規(guī)定的指導(dǎo)。

(三)反訴的管轄及適用的程序

1.反訴的管轄

對(duì)于反訴與本訴是否必須屬于同一法院管轄，我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，學(xué)術(shù)界有學(xué)者認(rèn)為，反訴與本訴屬于同一個(gè)法院管轄。我國(guó)對(duì)于反訴的管轄規(guī)定只是在反訴違反專屬管轄之時(shí)告知另行起訴，實(shí)際上對(duì)地域管轄和級(jí)別管轄都沒(méi)有專門的規(guī)定，那反訴的被告是否可以就地域管轄提起異議？因?yàn)槊袷略V訟的地域管轄以“原告就被告”為原則，反訴與本訴的當(dāng)事人相同，但訴訟地位相反。如果兩方當(dāng)事人不在同一個(gè)法院管轄區(qū)，反訴與本訴就屬于不同的法院管轄，反訴就無(wú)從提起。而對(duì)于級(jí)別管轄，當(dāng)反訴屬于其他級(jí)別法院管轄時(shí)，該如何處理？

2.反訴適用的程序

我國(guó)并沒(méi)有關(guān)于反訴與本訴必須適用同一種程序的明確規(guī)范。但法院在判斷是否受理反訴之時(shí)，要求反訴與本訴適用同一種程序。也就是說(shuō)不能一個(gè)適用簡(jiǎn)易程序，一個(gè)適用普通程序，但這種做法是不合理的，如果本訴適用的是普通程序，而反訴應(yīng)當(dāng)適用簡(jiǎn)易程序，則不影響反訴的提起和受理；但在反訴應(yīng)適用普通程序，本訴適用簡(jiǎn)易程序時(shí)卻沒(méi)有明確的規(guī)定。

(四)合并審理的判斷標(biāo)準(zhǔn)

完善反訴與本訴的合并審理制度,有以下意義，首先，有助于實(shí)現(xiàn)訴訟效率和減少法院重復(fù)執(zhí)行的工作。其次,完善反訴與本訴的合并審理制度,是在訴訟過(guò)程中實(shí)現(xiàn)公平保護(hù)當(dāng)事人的重要途徑之一。最后,完善反訴與本訴的合并審理制度,有利于降低訴訟成本，減輕當(dāng)事人的訴訟成本與國(guó)家司法投入成本的負(fù)擔(dān)。對(duì)這一問(wèn)題，我國(guó)只簡(jiǎn)單地在《民事訴訟法司法解釋》的233條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)合并審理的情形，但卻在232條規(guī)定了可以合并審理的，應(yīng)當(dāng)合并審理。這就意味著仍然是以可以合并審理為前提，且法官仍具有極大的自由裁量權(quán)，可以隨意決定是否合并審理。

除缺乏法律的明確規(guī)定之外，我國(guó)學(xué)術(shù)界理論研究對(duì)合并審理也不是很重視，相關(guān)的研究成果相對(duì)較少，未對(duì)反訴與本訴合并審理可能出現(xiàn)的所有情形分別研究而無(wú)法形成強(qiáng)大的理論指導(dǎo)實(shí)踐，這也致使實(shí)踐中法院可以隨意處理任意合并審理的反訴。

(五)法官怠于行使釋明義務(wù)

釋明義務(wù)是指為了使訴訟的內(nèi)容明了，法官針對(duì)事實(shí)和法律問(wèn)題向當(dāng)事人發(fā)文，給予其陳述、澄清的機(jī)會(huì)，并促使其舉證的一種職能。

也就是說(shuō)，釋明義務(wù)是法院求得明了的一個(gè)職能，是指當(dāng)當(dāng)事人的主張獲陳述表達(dá)不清楚、不充分、自相矛盾或者舉證有缺陷時(shí)，法官通過(guò)發(fā)問(wèn)、提醒等方式令其補(bǔ)充或者糾正的義務(wù)，而不應(yīng)當(dāng)是法官對(duì)法律或事實(shí)所做的解釋或說(shuō)明。

在我國(guó)，由于當(dāng)事人法律水平不高且我國(guó)并不實(shí)行強(qiáng)制律師代理制度，當(dāng)事人訴訟能力普遍較弱，對(duì)法律規(guī)定缺乏正確的認(rèn)識(shí)，對(duì)反訴制度運(yùn)用規(guī)則不甚了解。因此，在訴訟過(guò)程中，未明確使用反訴字眼，經(jīng)常以抗辯等方式簡(jiǎn)單表達(dá)自己的想法和訴求。而法官在行動(dòng)策略的影響下，怠于履行釋明義務(wù)，使本應(yīng)一并處理的案件另行起訴或未被處理。①比如在一起合同買賣糾紛中，原告訴求被告承擔(dān)違約責(zé)任，被告認(rèn)為原告違約在先，不愿意承擔(dān)違約責(zé)任，但雙方當(dāng)事人都未對(duì)合同的效力提出異議，此時(shí)正確的做法應(yīng)是法官對(duì)此進(jìn)行釋明，使原告可以選擇變更訴訟請(qǐng)求或者被告可以提出反訴。而實(shí)際上卻是法官依職權(quán)審査發(fā)現(xiàn)合同無(wú)效后，逕自宣判合同無(wú)效，并判處被告向原告返還原物，對(duì)合同價(jià)款未作處理。產(chǎn)生此類判決的原因正是法官在審判過(guò)程中未能恰當(dāng)履行釋明和指引義務(wù)，使當(dāng)事人喪失對(duì)相關(guān)事實(shí)和法律適用的充分有效辯論和陳述意見(jiàn)的權(quán)利，這不僅違反了處分原則，也間接剝奪了被告要求返還價(jià)款的反訴權(quán)。

三、反訴適用存在問(wèn)題之原因

(一)反訴制度立法不完善

我國(guó)法律僅對(duì)反訴做了簡(jiǎn)單的規(guī)定，如對(duì)剛剛在反訴適用中存在的問(wèn)題都沒(méi)有什么法律依據(jù)可循，而我國(guó)作為一個(gè)成文法的國(guó)家，在反訴的適用問(wèn)題上，缺乏法律的指引和約束，會(huì)給被告行使反訴權(quán)帶來(lái)極大的困難。

(二)反訴理論研究匱乏

在學(xué)術(shù)研究上，我國(guó)對(duì)于反訴的研究不足，或者是存有較大的爭(zhēng)議，如對(duì)于反訴條件等的研究。理論研究的重要性在于它對(duì)立法及司法實(shí)踐具有指導(dǎo)、補(bǔ)充作用。需要指出的是,理論研究必然意味著不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn),意味著對(duì)同一法律規(guī)范的不同詮釋,而對(duì)我國(guó)法律實(shí)務(wù)起指導(dǎo)作用的往往只是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。②而不存在主流觀點(diǎn)或者主流觀點(diǎn)不適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，必然會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐上的偏差。而學(xué)界對(duì)于反訴的合并審理等問(wèn)題沒(méi)有較多的研究以及在反訴與本訴的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題上主張須為同一法律關(guān)系或同一法律事實(shí)，無(wú)法形成強(qiáng)大的理論指導(dǎo)實(shí)踐或者被作為拒絕受理反訴的理由，這都容易導(dǎo)致法院在是否受理反訴案件上的恣意性和任意性，影響反訴在我國(guó)的適用。

(三)法院審判管理機(jī)制及法官業(yè)務(wù)水平

1.法官考核機(jī)制

結(jié)案率是考核法官業(yè)務(wù)水平的重要指標(biāo)之一，考慮到結(jié)案率的重要性，法院及法官都人為地強(qiáng)行追求高結(jié)案率。但由于審判具有程序性，因而在任何時(shí)候都必然存在一定數(shù)量的在審案件，拖慢本院結(jié)案率的持續(xù)上升。因此，為了追求高結(jié)案率，法院必須要盡可能快地降低在審案件的數(shù)量，但就某一具體案件而言，法院受理反訴會(huì)引起案件審理的復(fù)雜化及程序的疊加，自然就導(dǎo)致訴訟低效，那么為了提高結(jié)案率，法院就會(huì)選擇不予受理反訴。

2.審限制度

因?yàn)樵谑芾矸丛V之后，勢(shì)必會(huì)造成案件審理范圍的擴(kuò)大及審理難度的提高，如果對(duì)反訴與本訴的合并審理仍適用同一審限，將不利于法官的績(jī)效考核，基于此，法官選擇不予受理反訴的可能性更大。

3.法官自身水平

在我國(guó)，并不是所有的法官都具有高水平審判業(yè)務(wù)水平及人格素養(yǎng)，他們?cè)诜丛V的識(shí)別、反訴的受理等方面進(jìn)行判斷時(shí)，往往會(huì)有諸多的考慮，更多地會(huì)站在利己的角度決定是否受理反訴，這就容易導(dǎo)致在反訴適用上的任意性。

此外，由于我國(guó)法律并未明確規(guī)定拒絕受理反訴必須以書面的形式作出裁定，故在司法實(shí)踐操作中一般為口頭駁回被告提出的反訴請(qǐng)求，這使得當(dāng)事人無(wú)法依據(jù)書面裁定尋求救濟(jì)，在這種缺乏當(dāng)事人制衡的情形下，法官選擇不予受理本訴被告反訴請(qǐng)求的違法成本低，法官的任意性更大。

【注釋】

①葉鋒.司法場(chǎng)域理論下民事反訴制度的基層運(yùn)作——以審判實(shí)踐542例案件為研究樣本[A].最高人民法院.深化司法改革與行政審判實(shí)踐研究(上)——全國(guó)法院第28屆學(xué)術(shù)討論會(huì)獲獎(jiǎng)?wù)撐募痆C].最高人民法院:國(guó)家法官學(xué)院科研部,2017:10.

②張晉紅.反訴制度適用之反思——兼論民事訴訟公正與效率的最大化融合之途徑[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào),2002(5).98-99.