(中國(guó)建設(shè)銀行成都審計(jì)分部 四川 成都 610016)

一、未辦理在建工程抵押的原因

通過調(diào)查分析，筆者認(rèn)為，在建工程抵押在實(shí)際中難以得到執(zhí)行的主要原因有政策制度規(guī)定不明確，實(shí)際操作困難，風(fēng)險(xiǎn)防范作用有限，釋放抵押操作不規(guī)范容易產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)等。

(一)法律法規(guī)對(duì)在建工程抵押做出了原則性規(guī)定，但操作層面細(xì)化不夠明確

雖然《物權(quán)法》、《擔(dān)保法司法解釋》對(duì)在建工程抵押的合法性進(jìn)行了確認(rèn)，如物權(quán)法187條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》、《房屋登記辦法》也對(duì)辦理在建工程抵押中涉及到的抵押合同載明內(nèi)容、提交資料明細(xì)、登記方式等進(jìn)行了規(guī)定，但由于在建工程“在建”的特殊性，這些法律法規(guī)均未對(duì)何時(shí)可進(jìn)行抵押、抵押后繼續(xù)修建房屋如何抵押、抵押與預(yù)售之間的矛盾如何處理等問題進(jìn)行規(guī)定，而本應(yīng)依靠地方政策解決的上述問題在各地方規(guī)定中參差不齊，很多地方甚至沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致法律法規(guī)實(shí)際執(zhí)行力度大打“折扣”。從四川情況看，在抵押的土地上能否追加在建工程抵押各地區(qū)規(guī)定不一致，如成都地區(qū)和大部分地市州城市可在土地抵押的基礎(chǔ)上追加在建工程抵押，但少數(shù)地區(qū)的房管部門規(guī)定，辦理在建工程抵押時(shí)，須先解除土地抵押。該規(guī)定與銀行追加抵押的意圖相悖，且辦理過程中存在貸款抵押被懸空的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致銀行發(fā)放的房地產(chǎn)開發(fā)貸款均不能正常辦理在建工程抵押。

(二)存在較多難以解決的實(shí)際問題導(dǎo)致操作困難

1.在建工程抵押辦理困難。目前的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)周期縮短，在辦理在建工程抵押后，需要根據(jù)工程進(jìn)度不斷的追加抵押，而這一過程中又存在房屋的不斷銷售，加之在建工程價(jià)值的評(píng)估及允許抵押的在建工程比例等問題目前尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在建工程抵押與按揭貸款抵押中的重復(fù)抵押?jiǎn)栴}，導(dǎo)致辦理手續(xù)煩瑣、成本過高，實(shí)際操作困難重重。

2.在建工程抵押釋放操作困難。從操作層面上講,釋放有兩種方式，同意銷售和同意解除，由于同意銷售抵押物應(yīng)在購房合同中對(duì)在建工程抵押進(jìn)行描述，銀行并未放棄對(duì)所購房屋的抵押權(quán)，實(shí)際上是將開發(fā)商不能按約歸還開發(fā)貸款的風(fēng)險(xiǎn)一定程度轉(zhuǎn)移到了購房者身上，將直接影響到購房者的購買意愿進(jìn)而影響項(xiàng)目的銷售進(jìn)度，所以在實(shí)際情況中釋放就是同意解除抵押，解除可以按戶，優(yōu)點(diǎn)是可保證抵押率，但成本太高，操作煩瑣，可以按預(yù)售證解除，優(yōu)點(diǎn)是操作容易，但大部分的減少了抵押物價(jià)值，如不能及時(shí)歸還貸款，保證抵押率，就形成了事實(shí)上的部分信用貸款,增大了風(fēng)險(xiǎn)敞口，兩種方式均因存在較大缺陷而導(dǎo)致操作困難。另外，銀行制度中規(guī)定的“先還款后釋放抵押物”的方式在實(shí)際中亦難以操作，原因是開發(fā)商認(rèn)為銀行不解除抵押，就無法實(shí)現(xiàn)銷售收入，就談不上還款，但制度中卻規(guī)定必須先還款后釋放。

(三)在建工程抵押發(fā)揮風(fēng)險(xiǎn)防范作用受到多種因素制約

第一,用土地和在建工程抵押的房地產(chǎn)開發(fā)貸款的第一、第二還款來源之間具有同源性，第一還款來源如出現(xiàn)問題，第二還款來源將出現(xiàn)處置困難，風(fēng)險(xiǎn)控制關(guān)鍵還是借款人實(shí)力、房屋的銷售市場(chǎng)與銷售收入的歸行管理。第二，建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、稅收征收優(yōu)先權(quán)對(duì)在建工程抵押優(yōu)先權(quán)的對(duì)抗,由于建筑商墊款的大量存在以及開發(fā)商可能存在偷稅漏稅行為，銀行的抵押優(yōu)先受償權(quán)可能處于“有名無實(shí)”的境地。第三,抵押物范圍存在不確定性，其一是對(duì)在建工程行使抵押權(quán),實(shí)際上范圍只包括未銷售的房屋,抵押物價(jià)值由于房屋不斷銷售而減少存在不確定性，當(dāng)前，房地產(chǎn)限購限貸，很多地方開始搖號(hào)買方，項(xiàng)目剛開盤，基本就能實(shí)現(xiàn)絕大部分銷售，即使辦理了在建工程抵押，實(shí)際控制意義有限;其二是對(duì)在建工程抵押登記后修建的房屋是否仍然屬于抵押物范圍存在較大爭(zhēng)議,而修建過程中又涉及到土地價(jià)值和建筑費(fèi)用的連續(xù)分?jǐn)偟染唧w問題，增加了行使抵押權(quán)的不確定性。

(四)釋放操作不規(guī)范，容易產(chǎn)生新的風(fēng)險(xiǎn)

從調(diào)查了解的在建工程抵押的解除實(shí)際操作來看，很對(duì)地方是通過同意銷售房屋，待銷售完畢后再進(jìn)行整體解除的方式，但開發(fā)商并未通過在購房合同注明和其他方式明確告知購房者所購房屋已抵押給建行的事實(shí)，這一違反《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的行為如出現(xiàn)工程爛尾、一房多賣等導(dǎo)致購房合同不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情形，進(jìn)而影響到了廣大購房人的利益，雖然在法律上銀行(抵押權(quán)人)似乎不存在過錯(cuò)責(zé)任，但涉及到聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)和銀行社會(huì)責(zé)任等因素，銀行行使抵押權(quán)將面臨障礙，甚至可能被購房者集體起訴。

二、相關(guān)建議

1.鑒于在建工程抵押的現(xiàn)狀，在開發(fā)貸款授信申報(bào)時(shí)應(yīng)盡量尋找其他有效擔(dān)保方式予以替代，并加強(qiáng)封閉帳戶管理,監(jiān)督資金用途,及時(shí)回收貸款，提升風(fēng)險(xiǎn)防范能力。

2.關(guān)注在建工程抵押的精細(xì)化操作。一是應(yīng)注意抵押人是否有預(yù)售房產(chǎn)的情況，預(yù)售的部分與擬抵押給我行的房產(chǎn)是否有交叉，如有交叉就要堅(jiān)決剔除；二是注意抵押人是否有拖欠的工程款，因?yàn)楣こ炭顑?yōu)先于抵押權(quán)受償，稍一疏忽抵押權(quán)就會(huì)落空；三是注意在建工程的評(píng)估作價(jià)，評(píng)估越高我行的風(fēng)險(xiǎn)愈大，同時(shí)還要注意監(jiān)控后續(xù)建設(shè)和竣工驗(yàn)收情況。

3.通過多種渠道積極建議地方政府和人大，盡快出臺(tái)本地在建工程抵押的具體實(shí)施辦法，明確操作細(xì)則，統(tǒng)一銀行的辦理規(guī)范。