黃茂榮

一、前言

《民法總則》第一章之基本規(guī)定大都具有基本原則的特征，規(guī)范內(nèi)容具有原則性，主要在規(guī)定民事活動應(yīng)遵守之軌儀，以及在民事關(guān)系中應(yīng)如何行使權(quán)利與履行義務(wù)。較少成為民事關(guān)系（權(quán)利或義務(wù)）之原始的發(fā)生依據(jù)，且其適用需要進一步之具體化。這在誠信原則之實踐，特別有豐富之比較法上的具體經(jīng)驗。①Wilhelm Weber, Treue und Glauben (§ 242), 1961.至于私法自治原則、契約自由原則一般沒有爭議，主要的問題存在于其限制，以及私法自治與締約強制及經(jīng)濟管制等有關(guān)之互補上。

民法總則第一章有以下基本規(guī)定：立法目的、規(guī)范對象、保護客體：權(quán)利及合法利益、民事主體一律平等、自愿原則、公平原則、誠信原則、合法原則、綠色原則、民事法源、法律競合、準據(jù)法。茲分述之。

二、立法目的

本法第1條規(guī)定：“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法?！?/p>

本條為關(guān)于《民法總則》之立法目的及制定依據(jù)的規(guī)定，其揭示之立法目的，對于本法及后來與民事法有關(guān)之法律的解釋與補充有目的取向上的意義。②關(guān)于本條為關(guān)于民法總則之立法目的的規(guī)定，請參見陳甦主編《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第5～9頁。解析之，（1）該條首先載明“民事主體的合法權(quán)益”應(yīng)予保護。如同物權(quán)法之制定時存在之考慮，在共有制底下，“民事主體的合法權(quán)益”之存在及其保護，有予宣示的必要性。該宣示一定的程度可化解，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)益之是否受保護的疑慮。不過，這當中也必須注意到關(guān)于受保護之“權(quán)益”有必須先具“合法性”之保留。該保留有引起“財產(chǎn)權(quán)益”原則上受保護，或只有在法律對之有明文加以規(guī)定，承認其合法地位時，始例外受保護的問題。在具體情形，關(guān)于“財產(chǎn)權(quán)益”之“合法性”的認定，在解釋上究竟采何原則，值得適時給予厘清。按受保護之目標如果是權(quán)利，其合法性本無疑義；可能有這里所稱之合法性疑義者為不具權(quán)利地位之利益。其實該利益也非有不合法的問題，而是因其尚未取得權(quán)利地位，其保護尚須法律給予特別規(guī)定。例如商品外觀或營業(yè)表征、商業(yè)秘密。另侵害所謂“純粹財產(chǎn)上利益”之損害賠償，也存在此問題。③因締約上過失，對參與締約協(xié)商之相對人所造成之信賴利益上的損害，即因其損害之發(fā)生系由于無謂費用之支出，而有被害客體系屬于“純粹財產(chǎn)上利益”，不受侵權(quán)行為法之保護，必須另尋其損害賠償請求權(quán)之規(guī)范依據(jù)的問題（Esser/ Schmidt, Schuldrecht Band I Allgemeiner Teil Teilband 2, 8. Aufl., Heidelberg 2000, § 29 II 2 a）。（2）關(guān)于民事關(guān)系之調(diào)整，④關(guān)于民事關(guān)系之調(diào)整問題，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第2～3頁。首先當指以立法的方式，利用強行規(guī)定規(guī)制民事關(guān)系之內(nèi)容，其次為透過司法解釋對于個案，調(diào)整其意思表示之內(nèi)容，或給付與對待給付之對價關(guān)系。這包括調(diào)整違反法定限額之利息、租金，自始顯失公平之對價關(guān)系，以及事后因情事變更而發(fā)生之不公平的對價關(guān)系。此外，尚有由于優(yōu)勢市場地位之濫用，國際價格或非價格歧視或不公平交易條款等引起之不正當交易行為之調(diào)整的問題。（3）關(guān)于維護社會和經(jīng)濟秩序：⑤關(guān)于維護社會和經(jīng)濟秩序之問題，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第 3～4頁。按民事法可透過導(dǎo)正商品（貨物、食品、基改原料、不動產(chǎn)）標示、正確包裝，生產(chǎn)或制造履歷之可查考的紀錄，促進信息揭露之要求，消除信息不對稱，⑥信息不對稱會導(dǎo)致市場失效（N. Gregory Mankiw, Principles of Economics, 6th Ed. 2012, pp.468～ 473），在市場參與者不易自行克服信息取得之困難時，應(yīng)利用商品標示及產(chǎn)品履歷的管理協(xié)助其導(dǎo)正，回復(fù)市場機能。以防止劣幣驅(qū)逐良幣之逆選擇，維護交易秩序及降低交易成本。（4）關(guān)于“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，⑦關(guān)于適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第4～5頁。弘揚社會主義核心價值觀”，⑧關(guān)于弘揚社會主義核心價值觀，就“社會主義核心價值”有權(quán)威的定義，包含“具體來說，富強、民主、文明、和諧是國家層面的價值目標，自由、平等、公正、法治為社會層面的價值取向，愛國、敬業(yè)、誠信、友善是公民個人層面的價值準則。他們共同構(gòu)成了我國社會主義核心價值觀的基本內(nèi)容”。請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第5～6頁。石宏自其中特別挑出“自由、平等、公正、誠信”，并認為“社會主義核心價值觀要融入法治建設(shè)的全過程，要將社會主義核心價值觀的基本要求融入法律，轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范性要求，將法律規(guī)范作為踐行社會主義核心價值觀的制度載體，使法律法規(guī)更好地體現(xiàn)國家的價值目標、社會的價值取向、公民的價值追求”。（參見石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版，第5～6頁）。沈德詠認為：“民法總則確立的平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、守法原則、綠色原則，是社會主義價值觀在民法中之具體體現(xiàn)，也是人民法院處理民事糾紛的基本價值遵循”（沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第92頁）。由以上的學(xué)說見解顯現(xiàn)，《民法總則》意義下之“社會主義核心價值觀”可謂為全部法律價值之集合，具有至高的地位及開放性，將隨實際實踐之情形，進一步具體化，并豐富其內(nèi)容。其意義有若公平正義在德國法哲學(xué)之至高的地位。為原創(chuàng)建立適合自己之法學(xué)理論，社會主義價值觀適合為各種法律價值的核心。只要真心追求，假以時日應(yīng)可包羅萬象，開枝散葉，普遍于天下。德國憲法規(guī)定，德意志聯(lián)邦共和國是一個社會主義的國家。其社會主義之實踐特別注意濟弱扶傾。該精神可能表現(xiàn)在前引核心價值中之“和諧”項下，值得參考。法律目的與法律價值雖常替換使用，但其間仍有層次的關(guān)系，價值可能含有客觀的評價，而目的則通常是主體之主觀意識所決定之目標。當要對于一定之目的加以評價，取向于該目的之（倫理）價值。例如人的尊嚴及其自由發(fā)展之權(quán)利為法律所保障之價值；基本權(quán)利及人格權(quán)之保護為保障人之尊嚴的制度。私法自治原則、契約原則、契約自由原則為確保其自由發(fā)展的制度。法律行為制度之規(guī)范目的，在于提供其以意思表示為方法，自由發(fā)展之可能性。價值通常雖指倫理性的，但有時也指技術(shù)性之價值，例如關(guān)于物權(quán)之法定及其公示的規(guī)定，屬于技術(shù)性的規(guī)定。其目的在于降低交易成本，提高交易安全。交易成本之降低及交易安全之提高為物權(quán)法定及公示規(guī)定所取向之價值。該價值使物權(quán)法定及公示規(guī)定具有合理目的之意義。請參見于飛：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第9～10頁。按市場經(jīng)濟在中國之施行，相較于其他國家，起步較晚，所以在發(fā)展進程上不免有一些觀念上的落差，這些需要時間逐步拉近，有難以一步到位的現(xiàn)實問題。是故，在國際經(jīng)濟關(guān)系上，必須有發(fā)展階段的調(diào)適意識，而且必須營造可以平等競爭所需之環(huán)境。這涉及垮境投資之投資比例及出資內(nèi)容的法定限制，以及如何生產(chǎn)與銷售的規(guī)定（例如技術(shù)合作及商標之標示要求或自由），技術(shù)之交叉授權(quán)義務(wù)。關(guān)于社會主義在民事關(guān)系之實踐可能涉及經(jīng)濟弱者之特別保護的問題。這與社會“和諧”之維護息息有關(guān)。如何保護及其保護費用或成本之歸屬要有正確規(guī)劃，始能圓滿落實（例如透過強制社會保險）。這常見于女性員工之休假、薪資，身心障礙者之聘雇義務(wù)，以及勞務(wù)契約之實質(zhì)上的類型強制，存款保險、醫(yī)療損害、消費損害、交通事故及環(huán)保損害之無過失賠償或強制責任保險的制度。（5）關(guān)于以憲法為制定根據(jù)，⑨關(guān)于以憲法為制定根據(jù)，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第6～9頁。宣示民事法規(guī)必須符合憲法規(guī)定，從而關(guān)于民法總則及相關(guān)民事法規(guī)之解釋及補充皆應(yīng)符合憲法的規(guī)定。⑩關(guān)于合憲性解釋，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第7頁：“通過合憲性解釋方法，準確解釋民法規(guī)則。憲法可以為民法典規(guī)范的解釋與適用提供指引，即在民法典規(guī)范存在多種解釋時，裁判者可以利用合憲性解釋的方法進行解釋選擇，從而使民法典規(guī)范的適用符合憲法的精神和價值?！睉椃ㄊ欠褚虼说脼槊袷抡埱髾?quán)之規(guī)范基礎(chǔ)，尚視個別憲法規(guī)定經(jīng)實證法化的情形而定。例如個人隱私權(quán)信息權(quán)之保護與新聞之采訪與報導(dǎo)自由互相沖突，因此其間之分界，勢必引起憲法之直接適用的需要。[11]關(guān)于隱私權(quán)及個人信息之保護，請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第2頁。

本條規(guī)定雖一般的不足以供為請求權(quán)之直接的規(guī)范基礎(chǔ)，但可供為相關(guān)法令之發(fā)展上的重要取向，對于民事法典及相關(guān)法規(guī)之合理化有積極之促進作用。因此，有學(xué)者特別提出“在民法根據(jù)上解釋不宜極端，而應(yīng)有一定的開放性”。[12]龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第7頁。

三、規(guī)范對象

本法第2條規(guī)定，“民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！?/p>

依該條規(guī)定，其規(guī)范之法律關(guān)系為自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。關(guān)于主體，“自然人、法人和非法人組織”所涵蓋之范圍在邏輯上應(yīng)已是全稱。有疑問者為：是否包含公法人？這與公法人（國家機關(guān)）之私經(jīng)濟行為（國庫行為）的規(guī)范有關(guān)。對此，于飛認為：“凡不屬公權(quán)隸屬關(guān)系中主體行使公權(quán)力形成的關(guān)系，均符合這里的‘平等’要求，民法典均有適用余地?！盵13]陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第15頁。有私人關(guān)系中，其當事人亦有不平等的情形，例如父母與未成年子女間之親子關(guān)系并不平等。是否因本條規(guī)定而將該監(jiān)護關(guān)系排除在民事法之適用外？本條規(guī)定從其內(nèi)容當在區(qū)分應(yīng)適用私法之私法關(guān)系及應(yīng)適用公法之公法關(guān)系。該二種法律關(guān)系之區(qū)分，已漸不從當事人間之主體地位平等或不平等立論，而從其法律關(guān)系之發(fā)生，是否涉及公權(quán)力之行使立論。以下附論公法與私法之區(qū)別相關(guān)的問題。

四、附論：公法與私法之區(qū)別相關(guān)問題[14]附論中引用之法律未經(jīng)特別標明者，為適用于臺灣地區(qū)之法律。

（一）公法與私法之區(qū)別理論及其區(qū)別標準

1.利益說

利益說（Die Interessentheorie）系以法律所規(guī)范或保護之客體的利益，究屬于公益或私益為其基準。利益說認為，原則上，私法以私人利益之維護，公法以公共利益之維護為其任務(wù)。惟事實上有些公法也維護私人利益，例如與基本權(quán)利之維護、公用征收之合理補償有關(guān)的規(guī)定；而私法則除“民法”第148條第1項前段一般的規(guī)定，“權(quán)利之行使，不得違反公共利益”外，并有下列一般性以公共秩序為理由之限制規(guī)定：“民法”第2條規(guī)定：“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限。”第17條第2項規(guī)定：“自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！钡?6條規(guī)定：“法人之目的或其行為，有違反法律、公共秩序或善良風俗者，法院得因主管機關(guān)、檢察官或利害關(guān)系人之請求，宣告解散?！钡?2條規(guī)定：“法律行為，有背于公共秩序或善良風俗者，無效。”此外，例如“民法”第796條之一第1項，以公共利益為理由，限制鄰地所有人對于越界建筑者之除去請求權(quán)：“土地所有人建筑房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之?！笔枪剩m然法律所維護之利益首先為私人利益或公共利益，在一定的程度能夠彰顯私法與公法之規(guī)范任務(wù)的特色，但還是有不盡然周全的情形。[15]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 24; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 1 Rn. 16.

利益說作為區(qū)分公法與私法的標準，學(xué)說上認為該標準并不十分妥當。其理由為：目前毫無疑問地被歸類為私法的法律，所規(guī)范之利益，并不全然以私益為限，有時亦規(guī)定一些涉及公益的事項。例如關(guān)于親屬關(guān)系、財團法人及社團法人之規(guī)定。[16]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 17ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 7.

2.平等或上下關(guān)系說

平等或上下關(guān)系說（Die Subjektionstheorie， die Subordinationstheo-rie）系以法律所規(guī)定之法律關(guān)系的當事人間的相對關(guān)系，究為平等關(guān)系或上下關(guān)系作為公、私法的區(qū)別標準。

所規(guī)范之法律關(guān)系為當事人間之平等的相對關(guān)系時，規(guī)范該法律關(guān)系之法律為私法。在私法上，雙方在對等的基礎(chǔ)上，互相同意以契約，一起規(guī)范其法律關(guān)系。此即對等關(guān)系說（Koordinatonstheorie）。當事人之一方有權(quán)，以單方行為，形成雙方之法律關(guān)系，屬于例外的情形。此與在公法關(guān)系，公權(quán)力機關(guān)以單方行為（行政處分）為原則，以行政契約為例外，形成雙方之法律關(guān)系者，正好相反。然私法所規(guī)范之法律關(guān)系，有時亦有上下關(guān)系之屬性，例如父母與其監(jiān)護之未成年子女間的監(jiān)護關(guān)系。

聯(lián)系于高權(quán)的行使，將帶有高權(quán)之單方?jīng)Q定權(quán)的從屬關(guān)系，稱為公法之特色。在公法上，國家機關(guān)以單方行為（行政處分）形成其與私人之公法關(guān)系，例如稅捐稽征機關(guān)以課稅處分對納稅義務(wù)人課以繳納稅捐之義務(wù)。該納稅義務(wù)之課予，固然必須依據(jù)經(jīng)過立法機關(guān)制定，或依據(jù)經(jīng)其授權(quán)，由行政機關(guān)制訂之法規(guī)命令，[17]“司法院”釋字第705號：“......憲法第19條規(guī)定人民有依法律納稅之義務(wù)，系指國家課人民以繳納稅捐之義務(wù)或給予人民減免稅捐之優(yōu)惠時，應(yīng)就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構(gòu)成要件，以法律或法律具體明確授權(quán)之法規(guī)命令定之；若僅屬執(zhí)行法律之細節(jié)性、技術(shù)性次要事項，始得由主管機關(guān)發(fā)布行政規(guī)則為必要之規(guī)范（本院釋字第650號、第657號解釋參照）?！钡⒉恍枰玫絺€別納稅義務(wù)人之同意。此即從屬關(guān)系說（Subordinationstheorie）。當事人間之相對關(guān)系，為上下關(guān)系時，規(guī)范該法律關(guān)系之法律，原則上固為公法。但公法所規(guī)范之法律關(guān)系，有時亦有平等關(guān)系之屬性，例如行政機關(guān)因業(yè)務(wù)上之需要，依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托不相隸屬之行政機關(guān)執(zhí)行（“行政程序法”第15條第2項）。[18]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 20ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 8.

上述從屬關(guān)系固為一般公法關(guān)系的共同特征，但一方面因為有些公法關(guān)系，以當事人雙方之對等地位為基礎(chǔ)，例如同級行政機關(guān)間，行政機關(guān)與大學(xué)間，透過締結(jié)行政契約，維護高權(quán)上的任務(wù)。另一方面有些私法關(guān)系，以雙方之不對等的，從屬關(guān)系為基礎(chǔ)，例如除前述親子間之教養(yǎng)的關(guān)系外，在社團，社團之決議對于其社員（“民法”第52條、第53條、第56條），公寓管理委員會之決議（“公寓大廈管理條例”第8條、第11條、第14條、第18條、第22條、第23條、第26條）對于各區(qū)分所有權(quán)人的拘束力。所以，從屬關(guān)系說并不能完全妥適說明一切公法關(guān)系。

3.主體說

主體說（Die Subjektstheorie）開始時，以法律關(guān)系之主體，至少有一方是否為高權(quán)主體為標準，認定規(guī)范該法律關(guān)系之法律是公法，還是私法。僅有私人為其當事人者，為私法；有一方之當事人是高權(quán)主體者，為公法。而后來加以修正，認為應(yīng)以法律關(guān)系之當事人于該法律關(guān)系中，系以何種資格扮演其角色作為區(qū)分公法、私法的標準。具體言之，以其所規(guī)范之法律關(guān)系之當事人，是否以公權(quán)力之主體的資格，行使公權(quán)力，以形成該法律關(guān)系為斷，只要當事人一方是以公權(quán)力主體的資格，且以行使公權(quán)力作為參與該法律關(guān)系之形成的方法，則規(guī)范此種關(guān)系的法律即當稱為公法，例如公權(quán)力機關(guān)以協(xié)議價購之方式，取得私人土地者，為私法關(guān)系；以征收之方式，取得者為公法關(guān)系。各級政府機關(guān)需用公有土地時，商同該管直轄市或縣（市）政府層請“行政院”核準撥用者（“土地法”第26條），亦同。由此得知公法所規(guī)定的法律關(guān)系，具有兩種特征：

（1）至少當事人之一方須有公權(quán)力主體之資格。

（2）以行使公權(quán)力之方式，參與該法律關(guān)系之形成。[19]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 23ff.; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2.Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 9.

由于高權(quán)主體，不論其為各級政府機關(guān)，或為各種依公法設(shè)立之法人，皆可能依私法的規(guī)定，與他人成立私法契約的關(guān)系，例如從事買賣（協(xié)議價購?fù)恋兀?、雇用勞工（清潔辦公處所）、締結(jié)各種交易契約取得其所需之貨物或勞務(wù)，因此當初主體說以法律關(guān)系之主體，是否有一方為高權(quán)主體，區(qū)分其規(guī)范之法律究竟為公法或私法，尚不貼切。

有謂如兼以該主體，是否有僅對高權(quán)主體授權(quán)之任務(wù)，并基于該任務(wù)享有之權(quán)利或負擔之義務(wù)，參與法律關(guān)系之形成為標準，區(qū)分規(guī)范該法律關(guān)系之法規(guī)，究竟為公法或私法，則主體說尚不失為一個可靠的區(qū)分標準。此即為將主體說修正后之特別權(quán)利說（Sonderrechtstheorie）。[20]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 25f.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 1 Rn.17.

4.特別權(quán)利說

特別權(quán)利說，指在一個法律關(guān)系中，至少有一方，有只因其是高權(quán)主體，始能享有之權(quán)利或負有之義務(wù)。依該說，高權(quán)主體如據(jù)其以該高權(quán)地位享有之權(quán)利或負有之義務(wù)，從事一定之行為時，規(guī)范因之所形成之法律關(guān)系的法律即是公法。此為公法的特征所在。該特別權(quán)利，其實就是公權(quán)力。此為國家主權(quán)在內(nèi)國所表現(xiàn)出來之高權(quán)。非國家機關(guān)除受行政機關(guān)委托外[21]行政機關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托民間團體或個人辦理（“行政程序法”第16條第1項）。受托行使公權(quán)力之個人或團體，于委托范圍內(nèi)，視為行政機關(guān)（同法第2條第3項）。不能享有該權(quán)力。惟國家機關(guān)究竟享有哪些公權(quán)力？這當依具體的憲政體制對于國家機能之期待，以及憲法上之成文與不成文的規(guī)定而定。典型的公權(quán)力具有對于政府機關(guān)之專屬性，亦即對于私人之排斥性。這比較清楚地表現(xiàn)在非國家不得提供之服務(wù)上（例如國防與治安）。該服務(wù)之抽象的特征為，如涉及人民，有以單方行為，對于人民強制的課以義務(wù)的特色，使人民因此必須從事一定之給付，或容忍國家對其基本權(quán)利為一定之介入或剝奪（介入行政），例如處罰、課稅、征收、檢疫；或?qū)τ谌嗣駛€別許以一定之利益（給付行政或授益處分），例如救助、營業(yè)特許、證照之發(fā)給。不過，例外亦有以公權(quán)力為基礎(chǔ)締結(jié)之公法上的契約（“行政程序法”第135條、第136條）。若不涉及公權(quán)力，則其法律關(guān)系的形成原則上應(yīng)由相干的人，以契約的方式為之（契約原則）。同樣的，雖不涉及公權(quán)力，亦有當事人之一方，依法律或依契約，例外享有形成權(quán)，得以單方行為使私人間之法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。為避免將在這里所稱之特別權(quán)利，誤解為特別權(quán)力關(guān)系意義下之特別權(quán)力，宜將特別權(quán)利說稱為公權(quán)力說。亦即將規(guī)范基于公權(quán)力之行使而發(fā)生、變更或消滅之法律關(guān)系的法律，定性為公法。公權(quán)力說意義下之特別權(quán)利說在德國已逐漸獲得一般的肯認。[22]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 27ff.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1986, § 1 Rn. 18.

不過，一定之服務(wù)的提供是否基于公權(quán)力，其認定常受傳統(tǒng)的影響，并不一直皆有明顯的道理。例如在德國，其聯(lián)邦鐵路（Bundesbahn）及聯(lián)邦郵局（Bundespost）皆有提供汽車客運服務(wù)，而前者被歸類為私法關(guān)系，后者被歸類為公法關(guān)系。因此，德國Medicus教授認為公法與私法之界線難以一概抽象劃定。[23]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., 1985 Heidelberg, § 2 Rn. 10.即使如此，大趨勢依然是以公權(quán)力為基礎(chǔ)，劃分規(guī)范其所形成之法律關(guān)系的屬性：以公權(quán)力為基礎(chǔ)者，是公法；非以公權(quán)力為基礎(chǔ)者，是私法。至于所謂相同服務(wù)或貨物之提供，有隨傳統(tǒng)或隨財政需要，而指派其提供者之主體資格，或是否需有公權(quán)力為基礎(chǔ)的情形，在生產(chǎn)事業(yè)（公用事業(yè)）之自由化，或公營事業(yè)之民營化的浪潮下已逐漸減少。[24]生產(chǎn)事業(yè)（公用事業(yè)）之自由化，或公營事業(yè)之民營化之目的在于激化事業(yè)之企業(yè)活力。公營事業(yè)與私營事業(yè)之區(qū)別主要在于其大股東（資本主）不同。公營事業(yè)之大股東為各級政府機關(guān)，而私營事業(yè)為私人。為何大股東是各級政府機關(guān)便會使公營事業(yè)失去企業(yè)活力，那是因為各級政府機關(guān)利用其擁有之公股，介入董監(jiān)事的選舉，并干預(yù)經(jīng)理人之任命，而又不用人唯才，反將公營事業(yè)之董監(jiān)事及經(jīng)理職位用來酬庸其黨友，而現(xiàn)行財經(jīng)法規(guī)對之卻束手無策。鑒于私營事業(yè)之掌權(quán)的大股東所握有之股份一般也不多，所以只要公股不介入董監(jiān)事的選舉，不干預(yù)經(jīng)理人之任命，公營事業(yè)便能夠取得與私營事業(yè)相同之運作機制，激發(fā)企業(yè)活力。公股與私股不同，透過稅務(wù)之稽查及檢察機關(guān)之偵辦，在公營事業(yè)真有違法經(jīng)營的情形，并不難對其實時深入監(jiān)督，不用藉助于擔任其董監(jiān)事或經(jīng)理人。實務(wù)上不能有效監(jiān)督時，為何常常發(fā)生在公營事業(yè)，其中道理便是：目的事業(yè)主管機關(guān)難以對其轉(zhuǎn)任為董監(jiān)事或經(jīng)理人之昔日長官或同僚為應(yīng)有之監(jiān)督。例如電信及金融產(chǎn)業(yè)之自由化，煙酒專賣制度之廢止，改以煙酒稅（“煙酒稅法”第1條）或煙品健康福利捐（“煙害防制法”第4條）籌集煙酒之財政利益。

（二）公法與私法之交織

公法與私法之關(guān)系時有交織的情形。例如同一個銷售關(guān)系，在私法上為私人間之交易關(guān)系，在公法上可能涉及產(chǎn)品標示、食品安全及營業(yè)稅義務(wù)等公法關(guān)系。相鄰關(guān)系亦因建筑、環(huán)境保護、公共衛(wèi)生之規(guī)范而有交錯。私人間未經(jīng)許可（“公平交易法”第15條），而以聯(lián)合行為的方式，限制競爭，可能因違反“公平交易法”的規(guī)定，而有民事（“公平交易法”第30條、第31條）、行政（同法第40條）及刑事責任（同法第34條）。[25]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 29.

以上的交織情況，其實只是在不同法典或相同法典對于同一法律事實分別有其規(guī)定。另還有一種情形，為在同一規(guī)定中交織著公法與私法之規(guī)范，例如在具有社會法性質(zhì)之法規(guī)。其典型為“勞工法”及“租賃法”（特別是關(guān)于耕地之三七五租約）。學(xué)者有謂，這應(yīng)屬于單純公法或私法關(guān)系外之第三種類型。[26]Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München, § 2 Rn. 30.

（三）公法與私法之區(qū)別實益

1.決定有審判權(quán)之法院系統(tǒng)。[27]Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 2. Aufl., 1985 Heidelberg, § 1 Rn. 3.

2.決定責任之類別，例如民事責任、刑事責任、行政法上責任。

（四）公私法之不同的基礎(chǔ)原則及其任務(wù)

Larenz/ Wolf認為，在私法的建制，除自由原則外，作為其建制基礎(chǔ)之私法自治原則并以自治優(yōu)先，規(guī)制其次的候補原則為其支柱。依候補原則，規(guī)范的權(quán)限及責任原則上應(yīng)優(yōu)先分配給較小的組織單位，以符自治的意旨。必須在較小的組織單位不能透過自治，妥適解決其事務(wù)的時候，始依大小順序，逆向由小而大，逐步賦予較大之團體以職權(quán)（例如先鄉(xiāng)鎮(zhèn)而后縣市，先縣市而后省，省而后中央），介入較小單位之事務(wù)。依循小單位自治優(yōu)先的理念，個人基于私法自治權(quán)，建構(gòu)之私法上的規(guī)范秩序，原則上優(yōu)先于基于公共利益支配之公法所定之規(guī)范秩序。不過，仍應(yīng)注意私法自治權(quán)之行使不得“違反強制或禁止之規(guī)定”（“民法”第71條），或“背于公共秩序或善良風俗”（第72條）。

超出私法的范圍，候補原則亦影響到公法內(nèi)關(guān)于各級國家機關(guān)之權(quán)限的劃分上。Larenz/ Wolf稱此為小單位優(yōu)先原則。[28]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 1 Rn. 5f.; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1986, § 1 Rn. 15.該觀點隱約表現(xiàn)在“憲法”第111條關(guān)于剩余權(quán)之歸屬的規(guī)定中：“除第一百零七條、第一百零八條、第一百零九條及第一百十條列舉事項外，如有未列舉事項發(fā)生時，其事務(wù)有全國一致之性質(zhì)者屬于中央，有全省一致之性質(zhì)者屬于省，有一縣之性質(zhì)者屬于縣，有爭議時，由立法院解決之?！?/p>

五、保護客體：權(quán)利及合法利益

本法第3條規(guī)定，“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。”

本條之意旨在于宣示“人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護”，對于“任何組織或者個人”皆有“不得侵犯性”。本條之實踐系于如何及在如何范圍“受法律保護”上。最后受關(guān)于其具體保護之規(guī)定的制約。例如關(guān)于人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或其他合法權(quán)益法律具體提供之保護可能不同。例如人格權(quán)及不具權(quán)利地位之“利益”之保護，在侵權(quán)責任法上可能在保護要件及法律效力有不同于一般權(quán)利的規(guī)定。

于飛已注意到“其他合法權(quán)益”中包含有不具權(quán)利地位之“其他合法利益”及其保護要件的問題。[29]同注[13]，第23頁。在權(quán)利之外，提出不具權(quán)利地位之“其他合法利益”的意義為，此種“利益”之要受“不得侵犯”之保護，需要滿足如何之要件？該利益必須是“其他合法利益”，然則一種利益如何取得“其他合法利益”的地位？對此，關(guān)于“純粹財產(chǎn)上利益”之侵權(quán)，德國民法通說上之見解，認為該利益必須以德民第823條第2項（相當于臺灣地區(qū)“民法”第184條第2項：保護他人之法律）或第826條（相當于臺灣地區(qū)“民法”第184條第1項后段：故意違背善良風俗）為其保護的依據(jù)。換言之，純粹財產(chǎn)上利益因受該二規(guī)定之保護，而取得合法受保護之法律地位。利益與權(quán)利之保護依據(jù)，因此而有區(qū)別。在此意義下，本條在利益之前加上“合法”之要件始有其積極意義。權(quán)利固已受法律保護，而利益則尚待法律明文規(guī)定對其加以保護（《民法總則》第126條），[30]請參見王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第15頁。始得因其受侵害，而依該保護他人之法律，就所受損害對于加害人請求損害賠償。[31]楊立新關(guān)于數(shù)據(jù)及信息之保護的說明，體現(xiàn)了“純粹財產(chǎn)上利益”因尚不具權(quán)利地位，所以其保護以其“保護有規(guī)定的”為要件的看法（楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第33頁）。在該法律系“保護他人之法律”的情形，是否得請求損害賠償及其得請求賠償之范圍，尚視該法律之規(guī)范目的而定。例如因違反交通規(guī)則致生車禍，加損害于參與交通者之情形，對其因此所受身體、健康及財產(chǎn)的損害，固負賠償責任，但對于因此耽誤其他用路人之行程所引起的損害，因該損害并非交通規(guī)則之規(guī)范目的所涵蓋，其他用路人并不得依交通規(guī)則，對于肇事者請求賠償。

關(guān)于權(quán)利或利益之保護，有三個層次：（1）防御請求權(quán)：適用于全部種類之權(quán)利及利益。（2）損害賠償請求權(quán)：例外在人格權(quán)及不具權(quán)利地位之利益，可能規(guī)定以法律有特別規(guī)定者為限。這適用于就人格權(quán)之侵害的損害賠償采特別人格權(quán)原則的情形。（3）不當?shù)美颠€請求權(quán)：以已有法律指配專屬之財產(chǎn)利益，能在侵害者與被害者間，因侵害而發(fā)生財產(chǎn)利益之移動為要件。有疑義時，這尚待司法實務(wù)厘清，例如因侵害他人之肖像權(quán)而取得利益的情形。

六、民事主體一律平等

本法第4條規(guī)定，“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”

其中“法律地位一律平等”的意義涵蓋甚廣：（1）首先指各民事主體互不隸屬，依契約原則，當事人一方如無法律明定之形成權(quán)，不得單方面指派與他方之法律關(guān)系，使之發(fā)生、變更或消滅，也不能以單方行為形成雙方之民事關(guān)系，例如不得強買強賣；[32]楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第44頁：“當事人在進行民事活動時，必須平等協(xié)商，一方不得對另一方發(fā)出強制性的命令或指示，不得要挾或強制?！贝伺c國家機關(guān)得依法，以單方行為對于人民課以義務(wù)，或征收、征用其財產(chǎn)的情形不同。（2）平等原則在民事關(guān)系之適用，有意義的是表現(xiàn)在對于公用事業(yè)之締約強制的要求、對于具有優(yōu)勢市場地位之事業(yè)關(guān)于其對交易相對人之價格的及非價格之差別待遇的禁止。[33]張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第7～9頁。這特別表現(xiàn)在國際差別取價及其他差別待遇上。如無法律特別明文對之加以規(guī)定，這涉及憲法保障之平等原則對于私法關(guān)系之直接適用。在勞工法、租賃法也可能會有與平等原則有關(guān)之特別規(guī)定。不過，除法律有特別規(guī)定之情形外，一般不認為，得依平等原則對于交易相對人有權(quán)利或義務(wù)上的主張。（3）在民事關(guān)系這主要適用于消費關(guān)系、勞動關(guān)系及在知識產(chǎn)權(quán)之授權(quán)或有優(yōu)勢市場地位者濫用其市場地位的情形。[34]楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第43～44頁。（4）在民事關(guān)系強調(diào)當事人雙方地位之平等，可能表現(xiàn)在關(guān)于契約存續(xù)之形成權(quán)的約定，或當事人一方關(guān)于契約內(nèi)容之任意變更的權(quán)利，或當事人一方與第三人之交易內(nèi)容，應(yīng)得到他方之同意的約定上。這常見于私人與國家機關(guān)間之交易關(guān)系。（5）排隊接受或提供服務(wù)，亦為交易上之平等待遇的表現(xiàn)。

七、自愿原則

本法第5條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！?/p>

本條所定自愿原則，應(yīng)指“私法自治原則”，也稱為“意思自治原則”。[35]王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第17頁；劉保玉主編，《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第18頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第 32～33頁。由之可引伸出“契約原則”、[36]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第114～117頁?！捌跫s自由原則”[37]楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第48～49頁。及“契約自由之限制”。[38]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第119～120頁；石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第10～11頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第33～34頁。

自由原則含是否締約、選擇相對人、約定契約內(nèi)容、契約類型、契約方式等自由。每一種契約自由都有其限制的規(guī)定。例如關(guān)于公用事業(yè)（水、電、煤氣、電信）之服務(wù)的提供有強制締約之規(guī)定，限制其是否締約之自由，其契約內(nèi)容中之費率也往往受有限制，且不能選擇相對人，關(guān)于勞務(wù)契約有是否應(yīng)締結(jié)為勞動契約之類型強制，另對于有些契約種類并有應(yīng)以書面為之的要式規(guī)定。其中締約強制尚非契約之成立的擬制，其契約之成立尚須締約行為。在有締約強制之規(guī)定的情形，如果有締約義務(wù)之一方拒絕締約，其相對人除得請求締約外，如因遲延締約而受有損害，并得請求損害賠償。

八、公平原則

本法第6條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

契約自由原則之適用，假定每一個人能夠為自己之利益做最有利的考慮。因此，在契約法上首先假定，經(jīng)由雙方合意約定下來之交易內(nèi)容是公平的。然由于實際上每一個人不一定能夠為自己協(xié)商出公平的交易內(nèi)容，因此，原則上雖只當例外為之，但必要時還是必須客觀審查自愿約定之內(nèi)容是否公平。本條規(guī)定之意義，在于透過對參與交易者課以“應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”之義務(wù)，以提供必要時，國家機關(guān)，特別是法院，得因當事人之聲請，而介入審查其約定之交易關(guān)系，是否符合公平原則，以在其自始不符或事后因情事變更而不符時，可對因此而遭受不利者，提供救濟。[39]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第128～129頁；石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版，第16～17頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第 12～13頁。關(guān)于自始不符公平原則，有指在締約階段不得濫用優(yōu)勢地位，或乘人之危的一般規(guī)定。這后來具體化于本法第151條。[40]王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第21頁；龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《中華人民共和國民法總則釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第21頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第38頁。

九、誠信原則

本法第7條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！?/p>

誠信原則又稱為“帝王條項”。[41]龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第24頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第44頁。為一切權(quán)利之行使及義務(wù)之履行所當遵守之原則，用以保護相對人之信賴。此為一切法律關(guān)系之合理發(fā)展的基礎(chǔ)。因其涵蓋一切，所以誠信原則在各種法律關(guān)系之適用，需要仔細之具體化的研究，始能日臻于完善。[42]詳細說明，請參見沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》2017年版，第131～140頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第45～50頁。本條所定誠信原則之適用范圍超出“權(quán)利之行使及義務(wù)之履行”，[43]多數(shù)贊成擴大誠信原則之適用范圍的立法，石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版，第19頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第14頁。實務(wù)上會產(chǎn)生哪些差異，值得注意。

十、合法原則

本法第8條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”。

在民事活動之合法性的認定上，公序良俗與法律同為其認定的標準。“公序良俗”不但是較為抽象之不確定概念，其適用待于進一步之具體化，[44]王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第28頁；龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第30頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第59～65頁。而且其具體化下來之內(nèi)容，亦常隨當時政治權(quán)力之變遷而轉(zhuǎn)化。當中“公序良俗”具有使制定法，具備調(diào)適于不同時空之情況的開放性。[45]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第145頁：“善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之發(fā)展，隨時隨地，變更其內(nèi)容?！贝藶閺摹吧睢被厥凇爱敒椤钡那樾?。與“法理”系由“價值”引導(dǎo)“當為”之發(fā)展的情形不同。其實際之適用情形，最后系于法院就公序良俗之內(nèi)容的認識與評價。當中應(yīng)遵守法體系及法價值之一貫性的要求，不可有矛盾。該規(guī)定是法律之適用，能否隨時間之經(jīng)過，而漸趨于完善的關(guān)鍵之一。然該條超出意思表示，將其適用對象擴及一切民事主體從事的民事活動，[46]在他人墳上蓋屋，固違反公序良俗，但應(yīng)如何善后？拆屋還墳或損害賠償？法院判應(yīng)賠償損害（楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第61～62頁）。其適用結(jié)果會如何，值得注意，以資檢討。[47]張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第16～17頁：“正是由于公序良俗概念的一定的模糊性，而違背公序良俗的后果又是如此嚴重，（如本法第153條第2款），因而在個案中對于公序良俗的認定應(yīng)當本著十分慎重的態(tài)度，既發(fā)揮公序良俗的概念益處，也避免公序良俗概念濫用所可能帶來的不利影響?！?/p>

十一、綠色原則

本法第9條規(guī)定，“民事主體從事民事活動，應(yīng)當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境?！?/p>

學(xué)說稱本條所定者為“綠色原則”。[48]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第147頁；石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版，第22～23頁。該原則之提出，使契約當事人提出之給付是否符合債務(wù)本旨，增加審驗標準的依據(jù)。例如過度包裝，或所設(shè)計機器耗能超出標準之禁止。所以，尚非不能被引用為拒絕受領(lǐng)給付的依據(jù)。[49]張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第17頁。本條屬于“倡導(dǎo)性規(guī)定，……一般不發(fā)生裁判上的效力。”因該條一般的適用于民事主體從事之各種民事活動，不限于合同行為之履行，所以實務(wù)上被引用為破壞環(huán)境之開發(fā)行為之回復(fù)原狀或復(fù)育義務(wù)或責任的規(guī)范基礎(chǔ)。[50]楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第63～66頁。這是以民事法為工具，推動環(huán)保政策的制度規(guī)劃。[51]王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第29～32頁；龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第34頁：這“是民法對于環(huán)境法的一次伸手援助”。惟學(xué)說上仍有認為本條不能直接引為請求之規(guī)范基礎(chǔ)。[52]陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第69頁。

十二、民事法源

本法第10條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。

本條一般認為是關(guān)于民事關(guān)系之規(guī)范的淵源（法源）規(guī)定。將習慣規(guī)定為候補法源，提高規(guī)范系統(tǒng)之開放性，以因應(yīng)紛繁復(fù)雜之民事生活的規(guī)范需要。[53]石宏：《中華人民共和國民法總則》，北京大學(xué)出版社2017年版，第24頁。當中所稱之習慣有指單純之慣行，不含已發(fā)展為習慣法之習慣。[54]楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第68頁：“習慣法即習慣，二者并無區(qū)別?！毕嗤娊猓埿l(wèi)球、劉保玉主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，2017年版，第39頁；陳甦主編：《民法總則評注》（上冊），法律出版社2017年版，第75頁。其理由為：習慣法與制定法同具法律的位階。其間如有競合的情形，應(yīng)依法規(guī)競合的處理原則或規(guī)定，決定其間之適用情形。不一定都是法律優(yōu)先于習慣法。至于當其只是單純之事實上的慣行，其在規(guī)范上之位階自當后于法律。[55]關(guān)于習慣之適用的候補性及相關(guān)論辯的案例，請參考楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，中國法制出版社2017年版，第69～71頁。在此意義下，習慣之法源地位的肯認，使法律體系具有開放性，[56]王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第36頁?？梢暳晳T之發(fā)展情形，引用來補充法律的漏洞，特別是當對其已有法的確信可用來補充法律，[57]張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第18～21頁。以修正制定法之缺失。

本條沒有將“法理”并引為，必要時用以規(guī)范民事關(guān)系之法源，值得探討。其理由為：法理為何固有其不確定性，但終究是法治所當追求之至善的原則。所以，猶如公平，必須時時懸為法治所追尋的目標，不但在法律之解釋，習慣法之發(fā)展，以及法律漏洞之確認及補充皆應(yīng)取向于法理。公序良俗固當遵守，但如無法理為其目標或框架，在適用上，如有趨炎附勢，容易趨于理盲。

在民法總則，其第1條所定具有開放性之“社會主義核心價值觀”，在實際的運用上可能產(chǎn)生與“法理”相同的作用。一方面制約所適用之既有法律及習慣應(yīng)符合“社會主義核心價值觀”而為解釋，另一方面并應(yīng)根據(jù)“社會主義核心價值觀”認定現(xiàn)行法之漏洞的有無，及在認定為有漏洞時，其補充亦應(yīng)“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”。然法理與基本原則一樣，未經(jīng)實證法化前皆非法源。[58]于飛，在陳蘇主編，民法總則評注（上冊），法律出版社2017年版，第76頁。其實證法化的渠道為透過法律補充將基本原則內(nèi)在于有漏洞之實證法中，成為其一部分。參見Esser, Grundsatz und Norm, 2. Aufl., Tübingen, 1964, S. 132ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswisswnschaft, 5. Aufl., Heidelberg, 1983, S. 461f..

另目前尚無判例制度，不承認最高人民法院和最高人民檢察院創(chuàng)制的指導(dǎo)案例制度之法源意義下的拘束力，但在類似案件，得引用為說理的依據(jù)，在此意義下，該指導(dǎo)案例有事實上之拘束力。[59]沈德詠：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第169頁；王利明主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第34頁。

十三、附論：基本原則之實證法化[60]附論中引用之法律未經(jīng)特別標明者，為適用于臺灣地區(qū)之法律。

（一）法理

這里所稱之法理，指一般的法律原則（Allgemeine Rechtsgrundsatze）。就法理，與前述之法律一樣，必須在實證法的意義下加以了解。是故，法理應(yīng)指在實證法已予肯認之基本的價值決定。這些基本價值決定主要表現(xiàn)于憲法所定之基本權(quán)利中。[61]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 3 Rn. 35.這個了解正與現(xiàn)代法學(xué)方法的下述要求相符：在法律解釋或法律補充上應(yīng)考慮合憲性的因素。[62]關(guān)于合憲性解釋，請參考Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 61ff.;Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., Heidelberg 1983, S. 325ff.; 330, 342; 黃茂榮，本書，第389，433頁以下。無論如何，法律與法規(guī)性命令及有一般適用性之司法判例或決議，固不得抵觸憲法中所規(guī)定之一般的法律原則，否則即構(gòu)成違憲。但該一般的法律原則如尚未經(jīng)足夠程度具體化，使其在內(nèi)容上具有適用上所需之確定性，則其縱使明文地規(guī)定于憲法中，還是不能評定為已經(jīng)實證法化。從而尚不得直接引用為請求權(quán)的規(guī)范依據(jù)。在具體化上尚處于未完成之狀態(tài)者，在實務(wù)上特別表現(xiàn)在平等原則以及基本權(quán)利。[63]Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts 2.Aufl., 1960 Tübingen, S.67ff.(72ff.).689號解釋參照）。[64]“司法院”大法官多次在涉及人民基本權(quán)利或人格權(quán)之釋憲解釋中宣示：“維護人性尊嚴與尊重人格自由發(fā)展，乃自由民主憲政秩序之核心價值”（“司法院”2005.09.28.釋字第603號）?！盎谌诵宰饑乐砟?，個人主體性及人格之自由發(fā)展，應(yīng)受憲法保障（本院釋字第603號解釋參照）”（“司法院”2011.07.29.釋字第689號、2013.10.04.釋字第712號）。其立基之法思想與德國基本法第1條及第2條所定者相當。此外，尚應(yīng)“……無悖于憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則，而與第十五條保障人民財產(chǎn)權(quán)及營業(yè)自由之意旨無違”（“司法院”釋字第688號解釋）。

因為基本權(quán)利本來是用來保障個人免于國家限制其受憲法保障之各種權(quán)利與自由。所以引起一個疑問：即在私人間，是否亦有憲法關(guān)于基本權(quán)

（二）基本權(quán)利之直接或間接的對第三人效力

在法典化國家，憲法固為制定法之一，并為國家基本大法，但就涉及人民基本權(quán)利的部分，因其制定目的原在于對于國家公權(quán)力設(shè)定框架，必須為憲法所定之目的，且有法律為依據(jù)，此外，在尚應(yīng)“無悖于憲法第七條平等原則及第二十三條比例原則”（“司法院”釋字第688號），始得剝奪或限制人民受憲法保障之自由或權(quán)利（基本權(quán)利），以確保其人格尊嚴及自由發(fā)展的的權(quán)利（“司法院”94.09.28.釋字第603號、98.04.03.釋字第656號、98.07.31.釋字第664號、100.07.29.釋字第利之規(guī)定的直接適用。此即基本權(quán)利之直接的對第三人效力（Unmittelbare Drittwirkung）。德國通說認為除人的尊嚴直接受憲法保障外，其他基本權(quán)利的侵害，在私法上都必須透過私法的解釋及具體化，特別是透過像誠信原則（德民第242條、第307條；“民法”第148條第2項、第245條之一第1項第3款、第264條第2項、第571條）、公序良俗（德民第826條；“民法”第17條第2項、第36條、第72條、“民法”第184條第1項后段）等一般條項（Generalklauseln）才能受到適用。此即關(guān)于基本權(quán)利，憲法之間接的對第三人效力（Mittelbare Drittwirkung）。[65]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 64ff.

不過，事實上基本權(quán)利在私法上之直接適用的情形有逐漸擴大的趨勢。其發(fā)展樣態(tài)與人格權(quán)之發(fā)展息息相關(guān)，而且也常與基本權(quán)利之競合或沖突有關(guān)。當為人格權(quán)之保護，需要進行法律補充時，有時引用憲法為其補充的依據(jù)。在此情形下，關(guān)于人格權(quán)之侵害，憲法規(guī)定實際上已被引用，直接適用于民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系。另當人格權(quán)之保護擴展至隱私及名譽之保障時，隱私權(quán)之保障往往與國家收錄個人資料（例如指紋）的行政措施[66]“司法院”釋字第603號：“……維護人性尊嚴與尊重人格自由發(fā)展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。隱私權(quán)雖非憲法明文列舉之權(quán)利，惟基于人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發(fā)展之完整，并為保障個人生活私密領(lǐng)域免于他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權(quán)乃為不可或缺之基本權(quán)利，而受憲法第22條所保障（本院釋字第585號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之信息隱私權(quán)而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料，及在何種范圍內(nèi)、于何時、以何種方式、向何人揭露之決定權(quán)，并保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權(quán)及數(shù)據(jù)記載錯誤之更正權(quán)。惟憲法對信息隱私權(quán)之保障并非絕對，國家得于符合憲法第23條規(guī)定意旨之范圍內(nèi)，以法律明確規(guī)定對之予以適當之限制……國家基于特定重大公益之目的而有大規(guī)模搜集、錄存人民指紋、并有建立數(shù)據(jù)庫儲存之必要者，則應(yīng)以法律明定其搜集之目的，其搜集應(yīng)與重大公益目的之達成，具有密切之必要性與關(guān)聯(lián)性，并應(yīng)明文禁止法定目的外之使用。主管機關(guān)尤應(yīng)配合當代科技發(fā)展，運用足以確保信息正確及安全之方式為之，并對所搜集之指紋檔案采取組織上與程序上必要之防護措施，以符憲法保障人民信息隱私權(quán)之本旨?！毕鄾_突。又個人隱私或名譽之保障有時可能與他人之基本權(quán)利沖突，例如與報章業(yè)者或其記者之新聞采訪或報導(dǎo)自由相沖突。此為憲法保障之人格權(quán)與其他私人基本權(quán)利間的沖突問題。在這種情形，必須直接引用憲法的規(guī)定，權(quán)衡互相沖突之利益，以界定其間之分際，而后始能判定其私法關(guān)系。此即憲法對于私人之保護效力的態(tài)樣之一。[67]“司法院”釋字第689號：“……基于人性尊嚴之理念，個人主體性及人格之自由發(fā)展，應(yīng)受憲法保障（本院釋字第603號解釋參照）。為維護個人主體性及人格自由發(fā)展，除憲法已保障之各項自由外，于不妨害社會秩序公共利益之前提下，人民依其意志作為或不作為之一般行為自由，亦受憲法第22條所保障。人民隨時任意前往他方或停留一定處所之行動自由（本院釋字第535號解釋參照），自在一般行為自由保障范圍之內(nèi)。惟此一行動自由之保障并非絕對，如為防止妨礙他人自由，維護社會秩序所必要，尚非不得以法律或法律明確授權(quán)之命令予以適當之限制。而為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元信息，促進信息充分流通，滿足人民知的權(quán)利，形成公共意見與達成公共監(jiān)督，以維持民主多元社會正常發(fā)展，新聞自由乃不可或缺之機制，應(yīng)受憲法第11條所保障。新聞采訪行為則為提供新聞報導(dǎo)內(nèi)容所不可或缺之信息搜集、查證行為，自應(yīng)為新聞自由所保障之范疇。又新聞自由所保障之新聞采訪自由并非僅保障隸屬于新聞機構(gòu)之新聞記者之采訪行為，亦保障一般人為提供具新聞價值之信息于眾，或為促進公共事務(wù)討論以監(jiān)督政府，而從事之新聞采訪行為。惟新聞采訪自由亦非絕對，國家于不違反憲法第23條之范圍內(nèi)，自得以法律或法律明確授權(quán)之命令予以適當之限制……考征系爭規(guī)定之制定，原非針對新聞采訪行為所為之限制，其對新聞采訪行為所造成之限制，如系追求重要公益，且所采手段與目的之達成間具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)，即與比例原則無違。新聞采訪者縱為采訪新聞而為跟追，如其跟追已達緊迫程度，而可能危及被跟追人身心安全之身體權(quán)或行動自由時，即非足以合理化之正當理由，系爭規(guī)定授權(quán)警察及時介入、制止，要不能謂與憲法第11條保障新聞采訪自由之意旨有違。新聞采訪者之跟追行為，如侵擾個人于公共場域中得合理期待其私密領(lǐng)域不受他人干擾之自由或個人資料自主，其行為是否受系爭規(guī)定所限制，則須衡量采訪內(nèi)容是否具一定公益性與私人活動領(lǐng)域受干擾之程度，而為合理判斷，如依社會通念所認非屬不能容忍者，其跟追行為即非在系爭規(guī)定處罰之列。是新聞采訪者于有事實足認特定事件之報導(dǎo)具一定之公益性，而屬大眾所關(guān)切并具有新聞價值者（例如犯罪或重大不當行為之揭發(fā)、公共衛(wèi)生或設(shè)施安全之維護、政府施政之妥當性、公職人員之執(zhí)行職務(wù)與適任性、政治人物言行之可信任性、公眾人物影響社會風氣之言行等），如須以跟追方式進行采訪，且其跟追行為依社會通念所認非屬不能容忍，該跟追行為即具正當理由而不在系爭規(guī)定處罰之列。依此解釋意旨，系爭規(guī)定縱有限制新聞采訪行為，其限制系經(jīng)衡酌而并未過當，尚符合比例原則，與憲法第11條保障新聞采訪自由之意旨并無抵觸?！庇衷诜恋K名譽之案件，法院在判決中命加害人為回復(fù)名譽之處分時，其命加害人為公開道歉之表示的內(nèi)容，不得有使“加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事”。[68]“司法院”釋字第656號：“……民法第195條第1項后段規(guī)定：‘其名譽被侵害者，并得請求回復(fù)名譽之適當處分?！^回復(fù)名譽之適當處分，如屬以判決命加害人公開道歉，而未涉及加害人自我羞辱等損及人性尊嚴之情事者，即未違背憲法第23條比例原則，而不抵觸憲法對不表意自由之保障?！?/p>

另一種重要的態(tài)樣為平等原則在私法關(guān)系上的適用。[69]關(guān)于憲法中所定的原則，特別是平等原則對于法官造法的意義，請參見Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts 2.Aufl., 1960 Tübingen, S.67ff. (72ff.)這通常與契約自由有關(guān)。[70]“司法院”釋字第716號解釋：“……契約自由為個人自主發(fā)展與實現(xiàn)自我之重要機制，為憲法第15條財產(chǎn)權(quán)及第22條所保障之權(quán)利，使契約當事人得自由決定其締約方式、內(nèi)容及對象，以確保與他人交易商品或交換其他生活資源之自由（本院釋字第567號、第580號解釋意旨參照）。國家對人民上開自由權(quán)利之限制，均應(yīng)符合憲法第23條之比例原則?！崩珀P(guān)于根本是否締約之自由、選擇締約對象之自由、契約內(nèi)容之決定自由、契約類型之選擇自由。由于私人原則上享有契約自由，因此其限制必須有“憲法”以外之法律為其依據(jù)。所以即便“憲法第5條規(guī)定：‘中華民國各民族一律平等。’憲法增修條文第10條第12項并規(guī)定：‘國家應(yīng)依民族意愿，保障原住民族之地位及政治參與，并對其教育文化、交通水利、衛(wèi)生醫(yī)療、經(jīng)濟土地及社會福利事業(yè)予以保障扶助并促其發(fā)展……?！盵71]“……原住民族工作權(quán)保障法第12條第1項、第3項及政府采購法第98條，關(guān)于政府采購得標廠商于國內(nèi)員工總?cè)藬?shù)逾一百人者，應(yīng)于履約期間雇用原住民，人數(shù)不得低于總?cè)藬?shù)百分之一，進用原住民人數(shù)未達標準者，應(yīng)向原住民族綜合發(fā)展基金之就業(yè)基金繳納代金部分，尚無違背憲法第7條平等原則及第23條比例原則，與憲法第15條保障之財產(chǎn)權(quán)及其與工作權(quán)內(nèi)涵之營業(yè)自由之意旨并無不符?！?司法院釋字第719號解釋)（“司法院”釋字第719號解釋）。為對于原住民族提供特別之工作保障，仍須有普通法律之規(guī)定（“工作權(quán)保障法”第12條第1項、第3項及“政府采購法”第98條）為其依據(jù)，且該普通法律之規(guī)定仍不得“抵觸憲法第二十三條之比例原則”。與在公權(quán)力之行使當然應(yīng)遵守平等原則不同，因為“強制平等處理排斥私法自治之決定自由。所以，為不完全挖空私法自治，僅得在例外的情形，要求平等處理”。關(guān)于平等處理，如無法律為明文要求時（例如“公平交易法”第20條第2款規(guī)定：無正當理由，對他事業(yè)給予差別待遇之行為，而有限制競爭之虞者，事業(yè)不得為之），原則上不能直接以“憲法”第7條關(guān)于平等原則之規(guī)定，為其請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)，必須其差別待遇構(gòu)成“故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人”時，其相對人始能就其因此所受損害，請求賠償（“民法”第184條第1項但書）。亦即必須藉助于善良風俗，由法院為法律補充。[72]Larenz/ Wolf, Allgemeiner Teil des Bürferlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, § 4 Rn. 68f..

（三）基本原則之實證法化及其適用性

關(guān)于民事之規(guī)范，民法總則之立法例，有明文規(guī)定“法理”之可適用性，亦有對之不為明文規(guī)定。但不論是否明文加以規(guī)定，除非關(guān)于民法之體系，采封閉的立場，法院不得補充。否則，“法理”在民事之裁判上的地位，最終并不受成文化與否的影響。在實務(wù)上，法理還是可透過法律解釋或法律補充，參與決定現(xiàn)行法之內(nèi)容。只是如果有明文規(guī)定，“民事，在法律及習慣無規(guī)定的情形，適用法理”，法院可以因民法有明白授權(quán)適用法理，而使法律補充之活動的開展，自始得到學(xué)說與實務(wù)沒有疑慮的支持。不然，民法之法律補充，有可能需要經(jīng)歷，關(guān)于依立法者的意思，由法律及習慣構(gòu)成之規(guī)范體系，是否封閉，以及是否容許法院補充的論辨。[73]參見龍衛(wèi)球、劉保玉主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義與適用指導(dǎo)》，中國法制出版社2017年版，第40～41頁，第67頁；楊立新：《〈中華人民共和國民法總則〉要義與案例解讀》，“在一個社會現(xiàn)象還沒有被法律所規(guī)范的時候，能夠作為補充的，就是民事習慣，也包括法理?！?/p>

然即便明文肯認“法理”或“法原則”的適用性，為其對于具體案件之適用性，除在內(nèi)容上尚須視情形，經(jīng)過一定程度之具體化，以達到其適用上所需之明確性外，在程序上也尚須經(jīng)立法或司法程序，或經(jīng)長期具有法確信之慣行的洗煉，將之體現(xiàn)于制度，給予實證法化，才能取得其法源地位上之合法性，始能成為實證法的一部分。經(jīng)立法程序，指由立法機關(guān)將其制定于制定法中；經(jīng)司法程序，指由法院在實證法之既有規(guī)定的基礎(chǔ)上，利用類推適用、目的性限縮、目的性擴張或創(chuàng)制性推演等法律補充的方法，將法理或一般法原則（Allgemeine Rechtsprinzipien）制度化為實證法的組成部分。此為法理之實證法化所需經(jīng)歷之過程。[74]Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 132ff..在法理或一般法原則之實證法化上，即便在法典化的立法例，司法裁判之參與，在體制上有特別重要的功能。[75]Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 267.

十四、法律競合

本法第11條規(guī)定，“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”

此為特別法優(yōu)于普通法之原則的宣示。不過，在實務(wù)上仍應(yīng)注意相關(guān)民法以外之民事特別法對于民法，究竟是只立基于具體法與一般法的關(guān)系，或普通法與特別法的關(guān)系。其判斷通常應(yīng)視其法律效力有無排斥性定之。其理由為：多數(shù)對于同一法律事實的規(guī)定，如其法律效力無排斥性，則在適用上宜讓其并存，而后視情形，定其究為選擇性之競合或重迭性競合。當其為選擇性之競合，原則上構(gòu)成“請求權(quán)競合”或“請求權(quán)規(guī)范競合”的關(guān)系。不論如何，皆不得為重復(fù)滿足。這個問題明顯的表現(xiàn)在契約債務(wù)之履行，由于給付有害，損及債權(quán)人之固有利益，而發(fā)生契約責任與侵權(quán)責任之競合的情形。

十五、準據(jù)法

本法第12條規(guī)定：“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币辣緱l規(guī)定，發(fā)生于中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動原則上適用中華人民共和國法律。其相異之準據(jù)法上的主張為涉外民事適用法（國際私法）的問題。

民事活動之空間問題在稅捐法上之重要性在于：關(guān)于增值稅，為其銷售地、消費地之認定；關(guān)于所得稅，為所得來源地之認定。其認定結(jié)果原則上將據(jù)以決定其稅收管轄權(quán)之歸屬。

十六、結(jié)論

本法第1條規(guī)定之立法目的，為本法解釋及必要時之補充，所當取向的價值。當中除以“社會主義之核心價值”替代“法理”，作為民事法最后應(yīng)依循、追求之至高的價值目標外，并提示民事關(guān)系之調(diào)整與社會和經(jīng)濟秩序之維護息息相關(guān)，應(yīng)適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，以維持其動態(tài)發(fā)展之和諧關(guān)系。為使“社會主義之核心價值”能在實踐上確實落實，必須深入調(diào)查、科研、宣講“社會主義之核心價值”在人民心中的認識、理解，以及其實際經(jīng)實證法化的情形，以積極的逐步將之具體化到民事活動的規(guī)范中，使之成為能夠抽象理解，具體實踐的法律價值。徒法不能以自行，需要世世代代的誠心努力，才能使民法典后來真正成為具有中國特色社會主義之活法典。

民事主體間關(guān)于人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系，在法律上其地位是平等的。然由于傳統(tǒng)，該平等關(guān)系容易受到權(quán)力與財勢的扭曲。所以，本法第4條特別給予諄諄告誡：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”，第3條規(guī)定，“民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯”，務(wù)期能夠逐漸端正觀念。必要時，必須依民法始得“調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”（第2條）。

在上述平等基礎(chǔ)上，民事關(guān)系之發(fā)展，“應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系”（第5條）。此即自“意思自由原則”或“私法自治原則”導(dǎo)出之“契約原則”。依該原則，民事主體就民事關(guān)系之形成原則上有契約自由，例外始受限制。

根據(jù)該自由所從事之民事活動必須合法，除“不得違反法律，不得違背公序良俗”外（第8條），其內(nèi)容“應(yīng)當遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”（第6條），其履行并“應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾”（第7條）。此外，并“應(yīng)當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”（第9條）。

在民事關(guān)系，由于法院不得拒絕裁判，所以當涉及現(xiàn)行規(guī)定不明的情形，必須利用法律補充的方法，尋找該當?shù)囊?guī)范。于是，凸顯了民法法源（淵源）的問題。就此，本法第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹摋l授權(quán)法院得適用習慣補充法律漏洞。該條雖無相當于臺灣地區(qū)“民法”第1條之規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！钡痉ǖ?條有“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”之規(guī)定，所以，“為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序”，而法律因無適當規(guī)定，而有漏洞時，應(yīng)以“社會主義核心價值觀”，替代“法理”，因緣于既有規(guī)定，透過類推適用、目的性限縮、目的性擴張，將“社會主義核心價值觀”實證法化，[76]Esser, Grundsatz und Norm, 2. Aufl., Tübingen, S. 72.建構(gòu)適合該具體情況，在構(gòu)成要件上明確之規(guī)范內(nèi)容，補充所發(fā)現(xiàn)之法律漏洞。在法律的解釋與補充上應(yīng)注意其價值在體系上的一貫性，不得無正當理由之論證，采取不同標準，有先后不一致的情形。

上述基本法律規(guī)定或原則，在規(guī)范內(nèi)容上都具有高度的不確定性，亟需在實務(wù)上，不疾不徐，細心從容取向于法律所當依循之基本價值，予以具體化，才能逐步完善。