李曉明 李婧璇

內(nèi)容提要：2018年刑訴法修改又引起對該法第三十七條第三款的熱議，從文字含義上講，“經(jīng)…許可”并非 “經(jīng)批準”或 “經(jīng)同意”；《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條與刑訴法、律師法相悖，而且對其理解與執(zhí)行的不當并不符合習近平同志對此強調(diào)的 “加強憲法實施”和 “發(fā)揮憲法更大作用”；被偵查對象 “不許可”律師會見不僅沒有法理依據(jù)，而且不符合國際法的有關(guān)規(guī)定，包括國家監(jiān)察委員會調(diào)查案件雖然尚無 “律師介入”的制度設(shè)計，但也只能是一時的權(quán)宜之計或國家法治進程中的一種過渡。任何權(quán)力均不可任性，都應(yīng)遵循習近平同志所講的，“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”。

2018年10月26日十三屆全國人大常委會第六次會議表決通過修改 《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定 （以下簡稱 《刑訴法 （修改決定）》），將第三十七條改為第三十九條，第三款修改為：“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當事先通知看守所?！憋@然，此次修改只是取消了原第三十七條第三款 “特別重大賄賂犯罪案件”的會見內(nèi)容，一方面 “危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪”兩個罪名仍需要 “經(jīng)偵查機關(guān)許可”，并非 “報備”；另一方面由于我國 《監(jiān)察法》調(diào)查 “職務(wù)犯罪案件”不允許律師介入，所以 “特別重大賄賂犯罪案件”在三至六個月的時間內(nèi)也是不被允許會見的。本文結(jié)合該條文的修改，談?wù)劼蓭熢谶@些案件中的會見問題。

一、《刑訴法》第三十七條的 “經(jīng)…許可”并非 “經(jīng)批準”或 “經(jīng)同意”

實際上，無論是 《刑訴法 （修改決定）》第五條還是原刑訴法第三十七條第三款，其表述的是“經(jīng)…許可”，而并非 “經(jīng)…批準”，更非 “經(jīng)…同意”。顯然，“許可”“批準”和 “同意”是完全不同的法律概念。漢語詞典中對 “批準”的解釋是 “上級對下級的意見、建議或請求表示同意”，對“許可”的解釋是 “準許，允諾”。由此可見，“批準”的實質(zhì)含義是 “同意”下級的意見，而 “許可”是同級之間的相互配合。顯然，辯護律師與辦案機關(guān)不是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而是同等級別或?qū)κ稚系囊环N “抗辯”，這種 “抗辯”是正確貫徹執(zhí)行刑訴法和保障憲法賦予的基本人權(quán)保障的一種必要程序，是刑事訴訟程序公平、正義的必要保障。“經(jīng)…許可”是偵 （調(diào)）辯雙方對等關(guān)系上的一種工作配合，否則法律就將直接使用 “經(jīng)…批準”或 “經(jīng)…同意”，而不是 “經(jīng)…許可”了。

我們注意到，在2012年刑訴法執(zhí)行期間，針對 《刑訴法》第三十七條第三款表述的 “經(jīng)…許可”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》（以下簡稱 《檢察規(guī)則 （試行）》）第四十六條將其解釋為：“對于特別重大賄賂犯罪案件，辯護律師在偵查期間提出會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的，人民檢察院偵查部門應(yīng)當提出是否許可的意見，在三日以內(nèi)報檢察長決定并答復(fù)辯護律師?！薄叭嗣駲z察院辦理特別重大賄賂犯罪案件，在有礙偵查的情形消失后，應(yīng)當通知看守所或者執(zhí)行監(jiān)視居住的公安機關(guān)和辯護律師，辯護律師可以不經(jīng)許可會見犯罪嫌疑人?！薄皩τ谔貏e重大賄賂犯罪案件，人民檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人?！彼坪踉摋l解釋明確了如下問題：（1）人民檢察院可以許可會見也可以不許可會見；（2）三日內(nèi)作出答復(fù)；（3）不許可的原因是律師會見“有礙偵查”；（4）偵查終結(jié)前許可會見。此后，“特別重大賄賂犯罪案件”會見難就在全國異常突出了，對比下來比2013年1月1日前更突出，一些地方甚至曾一度出現(xiàn)了100%不許可會見的情景。顯然，這在律師會見上是一種倒退，更不符合 《刑訴法》第三十七條第三款的立法原意，不僅與我國 《憲法》第三十三條規(guī)定的 “保障人權(quán)”精神不符合，同時背離了 《刑訴法》第二條強化人權(quán)保障的立法任務(wù)。更加不合時宜的是，這種做法就相對剝奪了該部分案件在押犯罪嫌疑人偵查階段獲得律師幫助的基本權(quán)利，嚴重限制了律師代理案件應(yīng)有的會見權(quán)、辯護權(quán)和執(zhí)業(yè)權(quán)，并由此產(chǎn)生了不被法律保護和無人權(quán)保障的 “真空案件”。甚至先入為主地給律師 “定罪”，把律師會見視為“有礙偵查”，極大地損害了我國刑事訴訟制度公平正義追求的價值目標。尤其在 《刑法修正案（九）》以及兩高 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《貪賄案件解釋》）中再次提高貪賄犯罪入罪數(shù)額的情況下，不僅 “特別重大賄賂案件”五十萬元的數(shù)額確定不再符合時宜，更主要的是司法理念和導(dǎo)向已經(jīng)和全面推進 “依法治國”相背離。由此可見，這些規(guī)定不僅具有不合法性，而且客觀上也阻礙了律師對 “特別重大賄賂案件”的會見。

然而，如今檢察機關(guān)的反貪反瀆部門轉(zhuǎn)隸給了國家監(jiān)察機關(guān)，為什么還需要關(guān)注和討論這一問題呢？這主要是因為 《監(jiān)察法》第四十七條第三款規(guī)定：“人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應(yīng)當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查……”由此可見，檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪案件尚且有部分 “補充偵查”的權(quán)力，也就是說，在國家監(jiān)察機關(guān)將案件轉(zhuǎn)給檢察機關(guān)后或者對被調(diào)查對象采取 “逮捕”的羈押措施后，能否完全讓律師會見或還有無必要繼續(xù)執(zhí)行 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條目前仍是個不能完全確定的問題。包括 《刑訴法 （修改決定）》第十二條規(guī)定：增加一條，作為第一百七十條：“人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)移送起訴的案件，依照本法和監(jiān)察法的有關(guān)規(guī)定進行審查。人民檢察院經(jīng)審查，認為需要補充核實的，應(yīng)當退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查，必要時可以自行補充偵查。”以及 《刑訴法 （修改決定）》第二條規(guī)定：將第十八條改為第十九條，第二款修改為：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)司法工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權(quán)利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關(guān)管轄的國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查?！鄙鲜?“自偵權(quán)”的恢復(fù)，也都有可能涉及假如這些案件同時涉及 “職務(wù)犯罪”，檢察機關(guān)對于 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條還能否繼續(xù)執(zhí)行的問題，至少目前 《檢察規(guī)則 （試行）》中的第四十六條尚未修改或取消。

當然，不僅檢察機關(guān)，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱 《公安辦案程序》）第四十九條也規(guī)定：“對危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件，辦案部門應(yīng)當在將犯罪嫌疑人送看守所羈押時書面通知看守所；犯罪嫌疑人被監(jiān)視居住的，應(yīng)當在送交執(zhí)行時書面通知執(zhí)行機關(guān)?！薄稗q護律師在偵查期間要求會見前款規(guī)定案件的在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，應(yīng)當提出申請。”“對辯護律師提出的會見申請，應(yīng)當在收到申請后四十八小時以內(nèi)，報經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，作出許可或者不許可的決定。除有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形外，應(yīng)當作出許可的決定?！薄肮矙C關(guān)不許可會見的，應(yīng)當書面通知辯護律師，并說明理由。有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形消失后，公安機關(guān)應(yīng)當許可會見?！薄坝邢铝星樾沃坏?，屬于本條規(guī)定的 ‘有礙偵查’：（一）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（二）可能引起犯罪嫌疑人自殘、自殺或者逃跑的；（三）可能引起同案犯逃避、妨礙偵查的；（四）犯罪嫌疑人的家屬與犯罪有牽連的?！憋@然，與 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的內(nèi)容相比，這種透明式的規(guī)定十分有利于相關(guān)人員的理解與把握，更有利于社會和相關(guān)權(quán)利人的監(jiān)督。盡管司法實踐中一些公安機關(guān)也同樣存在利用這些條款阻礙或不允許律師會見的情況，有些方面也同樣需要改進，但從總體情況看要比當時“特別重大賄賂案件”中不允許律師會見的情況要好得多，當然這也不能說明該條文就不存在問題。

眾所周知，類似 “經(jīng)…許可”的情況還在我國的 《集會游行示威法》中程度不同地存在，該法在第七、九、十、十一、十二條也有對集會游行示威 “獲得許可”的規(guī)定。然而所不同的是，集會游行示威行為與活動中有可能存在 “違反憲法”的問題，律師的 “會見權(quán)”不僅不違反憲法，而且受憲法、刑訴法及律師法的強有力支持。更何況，《集會游行示威法》在第十二條對 “不許可”的實體情況作出明確規(guī)定：“申請舉行的集會、游行、示威，有下列情形之一的，不予許可：反對憲法所確定的基本原則的；危害國家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；煽動民族分裂的；有充分根據(jù)認定申請舉行的集會、游行、示威將直接危害公共安全或者嚴重破壞社會秩序的?！雹亠@然，《集會游行示威法》的 “不許可”是有憲法根據(jù)的，《檢察規(guī)則 （試行）》）第四十六條卻沒有。甚至在第十三條還規(guī)定了救濟程序：“集會、游行、示威的負責人對主管機關(guān)不許可的決定不服的，可以自接到?jīng)Q定通知之日起三日內(nèi)，向同級人民政府申請復(fù)議，人民政府應(yīng)當自接到申請復(fù)議書之日起三日內(nèi)作出決定。”由此可見，即便是 《集會游行示威法》在其所規(guī)定的 “不許可”中不僅有實體性的明確規(guī)定，而且有程序法的充分救濟。不像 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條，不僅沒有 “不許可”會見的實體標準，而且不具有憲法根據(jù)，更沒有程序上的救濟途徑。從法理上講，誰都知道 “集會、游行、示威”等均是每一個公民應(yīng)有的憲法權(quán)利，誰都不應(yīng)當剝奪。那么，憲法和刑訴法賦予律師和犯罪嫌疑人的 “會見權(quán)”更是不得剝奪。當然，在一個公民行使這些權(quán)利時，一是不能違憲，二是不能妨礙他人交通及正常的社會秩序與安全，因此 《集會游行示威法》用實體和程序明確 “不許可”的內(nèi)容及其救濟程序在法理上是具有正當性的。而 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條不講任何實體與程序標準，一味剝奪 “會見權(quán)”是沒有任何道理和根據(jù)的，甚至在操作過程中更是走向極端和異化。

當然，就我國的 《集會游行示威法》而言，也應(yīng)特別注意一個問題，就是其實際內(nèi)容不應(yīng)當違憲，具體而言就是不能違背 《憲法》第三十五條的規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。也就是說，相對于 《憲法》而言，《集會游行示威法》是子法、下游法，其無法與憲法的權(quán)威相比擬，即二者的法律位階與層次不一樣。嚴格講，《集會游行示威法》第七、九、十、十一、十二條也有對集會游行示威 “獲得許可”的規(guī)定不得與 《憲法》第三十五條相沖突，相沖突的話其規(guī)定就違憲了，就不應(yīng)當具有法律效力了。進一步講，《集會游行示威法》中的 “獲得許可”應(yīng)指的是什么時間、什么地點集會游行示威比較合適，這是為了保證正常的社會秩序與交通秩序，也是為了保證全體公民包括參加集會游行示威公民絕對的人身安全和出行秩序，而不應(yīng)當是 “批準與不批準”申請者集會游行示威，因為根據(jù) 《憲法》第三十五條的規(guī)定，集會、游行、示威等是憲法賦予每個公民最基本的權(quán)利，除了憲法任何法律無權(quán)制定剝奪這些權(quán)利的規(guī)定，包括 《集會游行示威法》對這樣的規(guī)定也無權(quán)規(guī)定，否則就是違憲的，更是無效的。因此從根本上講，《集會游行示威法》不能 “實質(zhì)性地剝奪”任何公民的集會、游行、示威等權(quán)利，只能為了整個社會秩序和每一個公民的安全，對 “獲得許可”的具體集會、游行、示威時間、地點進行限制，而不能對其集會、游行、示威的實質(zhì)權(quán)利進行剝奪。

相比較而言，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條中就更不具有合理性，既沒有明確規(guī)定 “不許可”會見的實體標準，也列舉不出憲法根據(jù)，更沒有規(guī)定正當?shù)木葷绦?，很顯然是在模糊和回避《刑訴法》第三十七條第三款 “經(jīng)…許可”的規(guī)定，具有不正當?shù)?“部門利益”之嫌，尤其忽視了憲法對犯罪嫌疑人基本人權(quán)的保障，以及刑訴法為保障這些基本人權(quán)所規(guī)定的犯罪嫌疑人享有法律幫助、律師享有會見權(quán)和為當事人提供偵查期間的辯護權(quán)等項的具體權(quán)利。而且在較大程度上將“經(jīng)…許可”轉(zhuǎn)換成了實質(zhì)上的 “經(jīng)…批準”，甚至最終使之演變成了 “經(jīng)…同意”，最終導(dǎo)致和造成的結(jié)果是 “不允許會見”，這是一種違背憲法和法律規(guī)定的越權(quán)解釋。尤其是 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的模糊性規(guī)定只能有利于檢察機關(guān) “自偵案件”的操控和把握，的確也沒有 《公安辦案程序》第四十九條那樣坦誠、公開和透明，更沒有規(guī)定救濟途徑。實踐證明，對 “特別重大賄賂案件”律師會見權(quán)的限制要遠遠比 “危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件”兩類的比例要苛刻得多，情況也嚴重得多。當然公安機關(guān)的規(guī)定有些地方也值得商榷，如 《公安辦案程序》第四十九條 “有礙偵查”的四個條件規(guī)定，可以說幾乎也都是出于對律師的不放心。如果真是這樣一個邏輯，那就干脆在此取消律師辯護制度好了，這樣也就 “不妨礙偵查”了。更何況在該問題上不僅存在違憲問題，同樣存在違背刑訴法犯罪嫌疑人會見律師和享有辯護權(quán)等基本權(quán)利被剝奪問題，甚至執(zhí)法和司法平等問題。在某種程度上，偵查機關(guān)的公權(quán)力可以隨意偵查不受任何制約，而犯罪嫌疑人遇到此類案件只能 “坐以待斃”，從而形成對案件的區(qū)別待遇和不公平。

再者，律師有律師的職業(yè)道德和辦案規(guī)則，并不像有人想象的那樣一味地與偵查機關(guān)對立，恰恰相反，通過律師講解法律和做說服工作 （實踐證明犯罪嫌疑人更加信任的還是自己聘請的律師而非辦案人員），往往比辦案人員的工作效果更好。假如個別律師真的串證、幫助犯罪嫌疑人作偽證，或者是違法甚至犯罪，那就按照法律規(guī)定對其處理或治罪好了，而不能 “因噎廢食”否定整個律師制度和群體。所以，以 “有礙偵查”為由 “不許可”整個律師團體會見的規(guī)定是不能成立的，也是一種先入為主的主觀判斷，并不符合憲法、刑訴法和律師法等保護犯罪嫌疑人和律師權(quán)益的法律規(guī)定，更不符合法治精神。作為案件偵辦機關(guān)不能只看到律師不利于偵查的一面，而看不到律師有利于偵查的一面，甚至為了所謂自身的便利而一味地去限制或者剝奪犯罪嫌疑人和律師的應(yīng)有權(quán)利，甚至冒著違背憲法的巨大風險，如此顯得不僅沒有自信，更重要的是太不正義。在國外立法例，根本不存在類似的規(guī)定。《公安辦案程序》第四十九條規(guī)定還明確了 “除有礙偵查或者可能泄露國家秘密的情形外，應(yīng)當作出許可的決定?！边@似乎也比 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的規(guī)定開明、坦誠得多，更沒有所謂 “人民檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人”的暗示性規(guī)定?！稒z察規(guī)則 （試行）》第四十六條的規(guī)定就等于告訴自己的辦案機關(guān) “沒關(guān)系，兩個月不讓律師會見都是合理的，只要在偵查終結(jié)前象征性地讓律師會見一下就行了?！憋@然，這是對犯罪嫌疑人和律師基本權(quán)利的無視，作為 “法律監(jiān)督機關(guān)”似乎在這一問題上出現(xiàn)了 “選擇性”，此時就根本不考慮憲法、人權(quán)保障和公平公正了。

還有，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條規(guī)定：“在三日以內(nèi)報檢察長決定并答復(fù)辯護律師”也比公安機關(guān)多了一天。更況且，“有礙偵查的情形消失后”是一個彈性很大的范疇，辦案機關(guān)正是利用了這一 “彈性”把犯罪嫌疑人和律師的基本權(quán)利均剝奪了。甚至 “人民檢察院在偵查終結(jié)前應(yīng)當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人”的規(guī)定，更是走走形式或擺擺架勢而已，根本不是真正從人權(quán)保護和公平正義作出司法解釋，簡直是在濫用司法解釋權(quán)。如此規(guī)定也就預(yù)示著兩個月甚至延長以后的半年時間律師就別想會見了，等檢察機關(guān)基本結(jié)案或在結(jié)案前象征性地給律師會見會見也就可以了。顯然，這是違法的也是不公平的。

二、《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條與刑訴法、律師法相悖

眾所周知，根據(jù)我國刑訴法的規(guī)定，在偵查階段被委托的辯護律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人及了解案件情況，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人，包括偵查、調(diào)查機關(guān)和司法機關(guān)也有告知義務(wù)。顯然，不能因為 “特別重大賄賂案件”，而隨意剝奪由刑訴法賦予犯罪嫌疑人的這些基本權(quán)利，否則就在法律上設(shè)置了 “例外”。而且，我國刑訴法在設(shè)置這些條文或授權(quán)時并沒有 “法律另有規(guī)定的除外”的 “例外”規(guī)定。因此，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的 “不許可”會見是違背憲法、刑訴法和律師法的，從根本上講也是不符合法治精神的。

《刑訴法》第十四條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他的訴訟參與人依法享有的辯護權(quán)和其他訴訟權(quán)利?！睉?yīng)當說，這是一個普遍性的基本原則性的規(guī)定，尤其在沒有 “例外”或 “法律另有規(guī)定的除外”條文的情況下，它就是整個刑事訴訟的普遍原則。從法理和法律效力上講，這些普遍性原則是絕對不允許隨意違背的。然而，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條竟然規(guī)定可以 “不允許”，實際上是將 “不允許”轉(zhuǎn)換成了 “不批準”或 “不同意”，并將 “不允許”的情況毫無限制地延長到偵查階段的全過程 （少則兩個月，甚至半年之多）。更不能讓人理解的是，在明知此種規(guī)定 “理虧”或 “非正義”的情況下，勉強規(guī)定 “在偵查終結(jié)前應(yīng)當許可辯護律師會見犯罪嫌疑人”。由此看出 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條司法解釋的目的就是為 “不許可會見”制定根據(jù)，也即 “盡極大可能地”阻止或不讓律師會見。司法實踐中，還真的就出現(xiàn)幾乎100%地不讓會見，使該司法解釋走向極致和異化。如此，《刑訴法》第十四條規(guī)定的人民檢察院 “應(yīng)當保障”犯罪嫌疑人依法享有辯護權(quán)的 “義務(wù)”早已束之高閣，完全可以不予執(zhí)行，此時的 “法律監(jiān)督職能”也大打折扣。

《刑訴法》第三十三條第一款也規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人?！鄙踔猎诘诙钸€規(guī)定：“偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人……”如同上述，這些規(guī)定也都是刑訴法普遍性的基本原則規(guī)定，均有普遍遵守性。然而，由于 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條司法解釋的規(guī)定，使得這些基本原則形同虛設(shè)，甚至化為泡影或從根本不予執(zhí)行。試想，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或采取強制措施之日起就依法 “有權(quán)委托辯護人”了，甚至偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇娭拼胧r也有告知犯罪嫌疑人擁有這些權(quán)利的 “法律義務(wù)”，接下來呢？是兩個月甚至半年得不到律師會見，這些告知 “法律義務(wù)”能履行嗎？即便是履行了而犯罪嫌疑人的這些基本權(quán)利還有實際意義嗎？

《刑訴法》第三十六條還規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助，向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件情況，提出意見。”按照 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的規(guī)定，辯護律師連會見犯罪嫌疑人都不能，再加上辦案機關(guān)基本上是以 “保密”為由，根本不會向律師介紹任何案情，司法實踐中也是如此，辦案機關(guān)根本并不履行法律規(guī)定的向律師 “介紹案情”的義務(wù)，②我國通常存在執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān) “拒不執(zhí)行法律義務(wù)”的普遍情況，而且公民和律師卻毫無辦法，作為法律監(jiān)督機關(guān)在監(jiān)督法律執(zhí)行情況時也有選擇性，期待他們嚴格監(jiān)督屬于本機關(guān)或本系統(tǒng)的自偵案件，幾乎非常困難。試想，在這種情況下所謂辯護律師 “提出意見”或 “聽取辯護律師的意見”不就變成了一句空話了嗎？

如上所述，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條中均有 “有礙偵查”的表述，顯然這也是一種背離刑訴法的規(guī)定。一方面從立法根據(jù)上講，“有礙偵查”并非刑訴法的明確規(guī)定與授權(quán)，完全是檢察機關(guān)自己尋找的 “不許可”會見的所謂根據(jù)和理由，并不具有正當性；另一方面將 “律師會見”與 “有礙偵查”劃等號或相聯(lián)系，不僅是對律師執(zhí)業(yè)權(quán)的極大侮辱或詆毀，而且是對我國憲法、律師法和刑訴法等所規(guī)定的 “律師制度”的挑戰(zhàn)和違背；再一方面，如果認為 “律師會見”就會產(chǎn)生 “有礙偵查”，那么其他案件的 “律師會見”難道就不 “有礙偵查”了嗎？這完全是對 “律師會見”和 “律師制度”的重大誤解，甚至是只顧 “部門利益”（即所謂偵查工作的方便）而忽視國家法治和司法公正的社會利益和當事人權(quán)益，尤其忽視了公民人權(quán)的保護和憲法性權(quán)利的保障。

我國 《律師法》第三十三條規(guī)定：“律師擔任辯護人的，有權(quán)持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，依照刑事訴訟法的規(guī)定會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！钡谌鶙l規(guī)定：“律師擔任訴訟代理人或者辯護人的，其辯論或者辯護的權(quán)利依法受到保障?！憋@然，辯護權(quán)是律師的一項最基本的權(quán)利，甚至是律師為犯罪嫌疑人履行的基本職責與義務(wù)，而這些權(quán)利、職責和義務(wù)，甚至在刑訴法和律師法一再強調(diào) “律師的辯護權(quán)利依法受到保障”的情況下，就輕而易舉地被 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條所謂的 “有礙偵查”化為泡影。

《律師法》第三十一條還規(guī)定：“律師擔任辯護人的，應(yīng)當根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！鄙踔恋诙l第二款也規(guī)定：“律師應(yīng)當維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義?！憋@然，這些規(guī)定完全包括律師在偵查階段為當事人提供的法律辯護服務(wù)。然而，面對目前的 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條司法解釋的規(guī)定，在偵查階段，律師又如何按照這些法律的規(guī)定來向當事人提供辯護的職責與服務(wù)呢？甚至何談 “保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益”和 “維護法律的正確實施，維護社會的公平正義”以及 “讓每個人都感受到公平正義”又如何具體落實呢？

綜上所述，如此的司法解釋與司法環(huán)境，辯護律師維護犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利如何能夠保障？尤其在既不許可會見又不介紹案情的情況下，辯護律師幾乎到了 “巧婦難為無米之炊”的地步。因為在案件進入審查批捕階段，既不許可辯護律師會見犯罪嫌疑人又不肯向律師介紹案情的情況下，而在審查逮捕時律師拿什么就該案是否符合逮捕條件向檢察院提交辯護意見呢？犯罪嫌疑人的權(quán)利如何能得到充分保障呢？甚至沒有辯護律師的協(xié)助和監(jiān)督，辦案機關(guān)的工作又如何受到監(jiān)督，其執(zhí)法與司法的規(guī)范性又如何能得以保證呢？

三、《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條和 《公安辦案程序》第四十九條的理解與執(zhí)行不當可能違憲

習近平總書記多次強調(diào)，“必須更加注重發(fā)揮憲法的重要作用”“加強憲法實施和監(jiān)督”“把國家各項事業(yè)和各項工作全面納入依法治國、依憲治國的軌道，把實施憲法提高到新的水平”。③王瑤：《習近平在中共中央政治局第四次集體學習時強調(diào)：更加注重發(fā)揮憲法重要作用，把實施憲法提高到新的水平》，載《人民日報》2018年2月26日第1版。因此，不僅基本法律，包括各個部門的法律與規(guī)章以及司法解釋等，均應(yīng)該嚴格遵從憲法及其精神，違背憲法的事不僅不能做而且要堅決抵制，進行實質(zhì)性的合憲性審查，做到發(fā)現(xiàn)一起糾正一起。

如上所述，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條違背我國 《刑事訴訟法》第三十七條的規(guī)定，是一種典型的擴張解釋、部門利益解釋和越權(quán)解釋，也有可能是一種 “違憲”解釋。加之辦案機關(guān)在該問題上的片面理解與執(zhí)行，幾乎判處了 “特別重大賄賂案件”在偵查階段會見的 “死刑”，徹底剝奪和否定了這類案件在偵查階段的會見權(quán)。如此也就等于剝奪了 “特別重大賄賂案件”偵查階段犯罪嫌疑人享有獲得 “辯護”的權(quán)利，以及辯護律師對該部分案件的 “了解案情權(quán)”“代理申訴權(quán)”以及逮捕必要性的 “辯護”和 “會見”等一系列權(quán)利，甚至剝奪了律師辦理 “特別重大賄賂案件”的整個 “執(zhí)業(yè)權(quán)”。顯然，這將在該部分案件的辦理過程中造成不同于其他案件的不公平與不平等待遇，這不僅是當事人的訴訟權(quán)利和律師辯護權(quán)問題，更有可能是違憲問題，影響到了該部分犯罪嫌疑人的人權(quán)保護。而且這么多人、這么多權(quán)利被剝奪，可以說主要是由 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的 “不公正”規(guī)定所造成的，尤其是辦案機關(guān)還據(jù)此認為 “不許可會見”是有根據(jù)的，甚至認為是很正當?shù)摹．斎?，也有部分辦案人員也承認 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的 “不讓律師會見”具有不合理性，但表現(xiàn)出很無奈，甚至漠視。具有同情心或不漠視的，甚至提出過懷戀過去的“陪同會見”及其 “合理性”。這難道不是在律師會見問題上的 “倒退”和新的不公平嗎？

我們注意到，關(guān)于犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，及其代理律師的辯護權(quán)，包括關(guān)于公民的基本人權(quán)保護等，都在我國的憲法中有明確規(guī)定?！稇椃ā返谌龡l規(guī)定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”第一百二十五條也規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權(quán)獲得辯護?！币簿褪钦f，作為一名公民的基本人權(quán)受到 “尊重和保障”，并在成為被告時 “有權(quán)獲得辯護”等，都是每一個公民的基本憲法權(quán)利，任何機關(guān)和個人不可輕易剝奪。為了保障和落實這些權(quán)利，我國 《刑訴法》不僅在第十四、三十三、三十六條等條文進一步明確了這些權(quán)利，而且在 《刑訴法》第二條還把 “尊重和保障人權(quán)”作為刑事訴訟的任務(wù)予以再次明確規(guī)定。因此，一個公民的人權(quán)也好、辯護權(quán)也好應(yīng)當?shù)靡郧袑嵄Ｗo，而不應(yīng)當有任何例外。顯然，如上所述犯罪嫌疑人應(yīng)當享有 “辯護權(quán)”，律師應(yīng)當對犯罪嫌疑人有 “會見”的權(quán)利，以及此后產(chǎn)生的 “辯護權(quán)”，包括審查批捕階段律師對“逮捕必要性的辯護意見”等都是不容剝奪的基本權(quán)利?？梢哉f，從某種意義上講，這些權(quán)利也是憲法和刑訴法賦予犯罪嫌疑人及其辯護律師的基本權(quán)利，理應(yīng)得到憲法、法律包括司法機關(guān)的基本尊重和保護，而不應(yīng)當像 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條及辦案機關(guān)那樣任意剝奪。

偵查期間任何 “絕對性”的 “不許可會見”的解釋，都是一種違憲性的 “司法解釋”，更是一種 “司法任性”的表現(xiàn)。尤其身負 “法律監(jiān)督職能”的檢察機關(guān)，更應(yīng)體現(xiàn)司法的公平和正義，而不是借機或利用司法解釋權(quán)為自身爭取 “部門利益”或制定 “帶有偏見”的司法解釋，從而失去自身公平正義的形象和法律監(jiān)督者的定位。由該司法解釋可以看出，長期以來檢察機關(guān)對 “自身監(jiān)督”的弱化與松弛，具有不同程度的 “部門利益”驅(qū)動，包括案件到了審判階段，由于被告人提出了 “刑訊逼供”和 “非法證據(jù)排除問題”，根據(jù)最高檢的相關(guān)司法解釋，一些公訴部門拒不向法庭提供犯罪人口供的錄音錄像。尤其在庭審中被告人明確提出辦案機關(guān)記錄的所謂的 “口供”已經(jīng)不真實 （被告人說的話辦案人員不予記錄）的情況下，仍然堅持不肯把錄音錄像交給法庭，而法院此時也表現(xiàn)出無奈，因為兩個都是司法機關(guān)，彼此管不了。

當然，出現(xiàn) “特別重大賄賂案件”的 “不許可會見”做法，不僅與 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的制定有關(guān)，而且與一些檢察機關(guān)對 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的不當理解以及不當執(zhí)行有關(guān)，甚至與我國的法治與司法環(huán)境有關(guān)。比如，什么是 “經(jīng)…許可”？從法理上講，“經(jīng)…許可”應(yīng)當是這樣幾個方面的意思：（1）律師請求辦案機關(guān)要會見犯罪嫌疑人，辦案機關(guān)應(yīng)該在會見時間上予以適當安排 （就像安排集會游行示威的時間和路線一樣），而不是借用 “經(jīng)…許可”而動用或?qū)嶋H使用 “經(jīng)…批準”，否則法律就要直接規(guī)定 “經(jīng)…批準”而不是 “經(jīng)…許可”了；（2）如果有特別緊急的事項或證據(jù)需要固定，請辦案機關(guān)抓緊在律師會見前處理；（3）“經(jīng)…許可”已經(jīng)是對辦案機關(guān)十分有利的規(guī)則了，也就是告訴辦案機關(guān)我要會見了，但在國外的刑事訴訟法中卻很少見，這本身就不是 “抗辯式辯護”的設(shè)計和應(yīng)有之意，在較大程度上反映了我國公權(quán)力優(yōu)越于私權(quán)利，嚴格講對于私權(quán)利來說這是不公平的；（4）律師的會見申請?zhí)岢龊?，辦案機關(guān)至遲不得超出一周的時間必須盡快對律師的會見作出時間上的安排。否則，如果像 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條第二款所規(guī)定的 “在有礙偵查的情形消失后”那樣，對于 “重大賄賂”案件就徹底剝奪了 《刑訴法》第三十三條賦予律師的 “會見權(quán)”和 《刑訴法》第三十六條賦予犯罪嫌疑人 “辯護權(quán)”，顯然這不是 《刑訴法》第三十七條第三款的立法原意，更是與 《刑訴法》第三十三條和第三十六條相互矛盾的。因此，請求盡快對該司法解釋予以修改，并加強對該問題的立法研究。

甚至 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十五條第二款還規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于特別重大賄賂犯罪：（一）涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在五十萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的；（二）有重大社會影響的；（三）涉及國家重大利益的?！憋@然，這是一個伸縮性很大的規(guī)定，甚至給辦案機關(guān)留下很大的擴大“不許可”會見案件范圍的空間。實踐證明，辦案機關(guān)把不構(gòu)成五十萬元的案件在立案時故意擴大為五十萬元，如此不足五十萬元的案件 “不許可”會見也就有了操作的空間。即便是偵查終結(jié)時不足五十萬元，“不許可”會見的情形已經(jīng)即成事實。尤其在 《刑法修正案 （九）》以及兩高 《貪賄案件解釋》中再次提高犯罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大幅度后，顯然 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十五條第二款中規(guī)定的 “特別重大賄賂案件”五十萬元的數(shù)額不再符合時宜，需要徹底修改甚至取消此條款的規(guī)定。比如，根據(jù)2016年4月18日兩高 《貪賄案件解釋》第一、二、三條的規(guī)定，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”和 “數(shù)額特別巨大”分別為三萬元、二十萬元、三百萬元，顯然 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十五條第二款中規(guī)定的 “特別重大賄賂案件”五十萬元的數(shù)額不能夠再繼續(xù)使用。更何況 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十五條第二款中 “有重大社會影響”和 “涉及國家重大利益”的規(guī)定有極大的彈性和不確定性，尤其在全面 “依法治國”的歷史環(huán)境和背景下，這樣的司法導(dǎo)向顯然是不明智的。

當然我們也注意到，歷屆最高人民檢察院的檢察長都會對保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利提出要求，甚至強調(diào)，“要從確保司法公正的高度，探索建立公開、規(guī)范的與律師交流溝通機制，充分聽取律師提出的不構(gòu)成犯罪、罪輕等意見，與律師平等相待、彼此尊重”。④羅沙、陳菲：《最高檢：嚴格規(guī)范重大賄賂案件律師會見保障律師權(quán)益》，新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/2015-03/24/c_1114746838.htm，2017年8月26日訪問。然而，由于上述 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條 “司法解釋”上的偏頗，再加上 “部門利益”作祟，甚至觀念上的滯后。致使 “特別重大賄賂案件”會見難幾乎仍得不到緩解的局面出現(xiàn)。

四、被偵查或調(diào)查 “不許可”律師會見也無法理和國際法上的根據(jù)

應(yīng)當說，會見權(quán)即是辯護律師執(zhí)業(yè)的一種正當權(quán)利，又是犯罪嫌疑人、被告人享有的一種權(quán)益救濟。制度初衷是保障公民個人權(quán)利與國家公權(quán)力之間的有效平衡和理性對抗，最終保障憲法賦予每個公民的基本權(quán)利和自由不被國家公權(quán)力機關(guān)任意剝奪，以實現(xiàn)對公民權(quán)益的平等保護。從本質(zhì)上說，辯護律師的會見權(quán)和犯罪嫌疑人、被告人的被會見權(quán)是司法公平的重要支撐。因此，保障辯護律師的會見權(quán)和犯罪嫌疑人、被告人的被會見權(quán)是辦案機關(guān)應(yīng)盡的義務(wù)和責任。

但是，在偵查辦案中也可能出現(xiàn)某種特殊情形，如對于綁架人質(zhì)的案件來講，即便已經(jīng)對犯罪嫌疑人采取了強制措施，然而有可能被害人仍然持續(xù)被拘禁，也即仍然沒有人身自由，甚至其生命也處于極度危險的狀態(tài)。此時，“如果強調(diào)優(yōu)先保障律師會見權(quán)，就可能犧牲被害人自由與搶救被害人生命的機會”。⑤陳學權(quán)：《偵查期間合理限制律師會見權(quán)研究》，載 《現(xiàn)代法學》2011年第5期。因此，探討偵查期間合理限制律師會見權(quán)的界限也就成為不可回避的問題，核心是究竟在何種正當理由或具有何種情況下辦案機關(guān)可以在一定時間內(nèi)限制律師會見。

在英美法系，偵查或調(diào)查機關(guān)有權(quán)以犯罪嫌疑人是會見權(quán)的專一主體，尤其律師在沒有犯罪嫌疑人同意或需要的情況下，并不享有獨立會見權(quán)為由而相應(yīng)限制律師的會見。美國聯(lián)邦最高法院認為，《聯(lián)邦憲法修正案》第5條確立的 “不被強迫自證其罪特權(quán)”及由此產(chǎn)生的 “米蘭達規(guī)則”，均賦予了犯罪嫌疑人接受訊問時享有獲得律師在場或幫助的權(quán)利；當然，如果犯罪嫌疑人主動放棄律師在場或幫助的權(quán)利，即使他人為犯罪嫌疑人聘請了律師并要求辦案機關(guān)轉(zhuǎn)告，或者律師主動到辦案機關(guān)來要求會見，“警察即使不轉(zhuǎn)告或者不允許律師會見嫌疑人，也沒有侵犯犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利”。⑥See Moran v.Burbine，475 U.S.412，1986.轉(zhuǎn)引自前引⑥， 陳學權(quán)文。在英國，“許多案件清楚地表明，咨詢律師權(quán)是犯罪嫌疑人的權(quán)利，法律并沒有賦予律師任何權(quán)利。因此，警方可以在某些場合拒絕律師的介入?！雹啕湼邆ブ骶帲骸队淌滤痉ǔ绦颉罚τ兰g，法律出版社2003年版，第89、91頁。有觀點認為，將這種偵查階段會見之主動權(quán)全部賦予犯罪嫌疑人的慣用做法，雖然在一定程度上體現(xiàn)了對其訴訟地位的尊重，但并不完全符合現(xiàn)代刑事辯護從審判階段擴大至訴訟各個階段的當今發(fā)展趨勢?！耙坏男淌罗q護的角度考慮會見權(quán)的主體歸屬，就不難得出辯護律師享有主動會見犯罪嫌疑人的權(quán)利之結(jié)論。”⑧參見前引⑥，陳學權(quán)文。

而在大陸法系，偵查期間律師對犯罪嫌疑人的會見權(quán)主體并不享有專一性，也即會見權(quán)并不屬于犯罪嫌疑人專有，辯護人也當然地享有自身職業(yè)固有的會見權(quán)。如日本有判例指出：“會見權(quán)是在押犯罪嫌疑人為了能獲得辯護人的援助而具有的刑事程序法上最重要的基本權(quán)利，同時從辯護人的角度看，會見權(quán)也是其最重要的固有權(quán)利之一。”⑨[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌等譯，中國政法大學出版社2010年版，第117、114、116頁。包括俄羅斯的刑事訴訟法典，不僅在第46條賦予犯罪嫌疑人有會見律師的權(quán)利，同時在第53條也規(guī)定辯護人有會見犯罪嫌疑人的獨立權(quán)利。還有，聯(lián)合國 《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條更是將律師會見具體劃分為 “接受律師來訪”（right to be visited by a lawyer） 和 “與律師聯(lián)系協(xié)商”（right to communicate and consult with a lawyer）兩種。故 “以犯罪嫌疑人是會見權(quán)的專一主體、律師不享有會見權(quán)為由限制律師會見，既不利于保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)，也不符合國際刑事司法準則的要求，因而不具有正當性?！雹鈪⒁娗耙蓿悓W權(quán)文。所以，結(jié)合我國具體國情，探討律師的獨立會見權(quán)具有重要意義。

也有學者主張，從限制律師會見的根據(jù)或理由來看，所謂 “妨礙偵查”或許只有兩種情形：一是辦案機關(guān) “正在訊問犯罪嫌疑人，或者現(xiàn)場勘查、勘驗等需要犯罪嫌疑人在場時，如果辯護人會見犯罪嫌疑人就會明顯妨礙偵查的情況”。?參見前引⑩，田口守一書，第117、114、116頁。二是有充分依據(jù)或證據(jù)表明，犯罪嫌疑人極可能利用與律師會見的機會進行翻供或者串供串證。針對于此，荷蘭刑事訴訟法第50條第2款規(guī)定：“如果在某種情況下，嚴重懷疑辯護人和犯罪嫌疑人之間的自由來往會使犯罪嫌疑人了解案情的某一情況，為了調(diào)查案情暫時不讓他知道，或者為了防止犯罪嫌疑人試圖妨礙查清事實，預(yù)審法官可以在預(yù)審中，檢察官可在審理前的刑事偵查中發(fā)布命令限制辯護人和犯罪嫌疑人之間的接觸?！?郎勝、熊選國：《荷蘭刑事訴訟法 （節(jié)譯）》，法律出版社2003年版，第134頁。轉(zhuǎn)引自前引⑥，陳學權(quán)文。此外，我國臺灣地區(qū) “刑事訴訟法”第三十四條也規(guī)定：“辯護人得接見犯罪嫌疑人及羈押之被告并互通書信，但有事實足以確認其有湮滅、偽造、變造證據(jù)或勾串共犯或證人之虞者，始得限制之。”

目前，我國辦案機關(guān)之所以嚴格限制甚至拒絕部分案件的律師會見，其根本或關(guān)鍵就在于將辯護律師與犯罪嫌疑人會見視為幫助犯罪嫌疑人翻供或者串供串證。其實，在上個世紀90年代之前的我國臺灣地區(qū)，偵查部門也曾普遍持這種懷疑態(tài)度，并因此而嚴格限制律師的會見。但是，隨后臺灣地區(qū)的 “法務(wù)部”在 “【1994】第1637號函釋”中卻主張，案件偵查階段辯護律師參與訴訟的目的除防止犯罪嫌疑人可能受 “不當取供”外，同時也方便于辯護律師收集對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，“因此，僅以辯護律師與被告人談?wù)摪盖槎J為有串證之虞沒有根據(jù)”。?王天民：《臺灣辯護律師會見權(quán)研究》，載 《江漢大學學報》2009年第2期。針對海峽兩岸此種同樣經(jīng)歷的情況，有學者主張，“律師向犯罪嫌疑人詢問以了解案情是正當?shù)?；但是，犯罪嫌疑人無權(quán)向辯護律師詢問案件偵查進展、同案犯罪嫌疑人口供及證人證言等內(nèi)容，律師也無權(quán)主動將這些內(nèi)容告訴犯罪嫌疑人；否則就屬于利用會見機會進行串供串證，偵查機關(guān)有權(quán)限制此類會見。簡言之，律師會見犯罪嫌疑人時可以談?wù)摪盖?，但只能是單向的，而不能是雙向的?！?參見前引⑥，陳學權(quán)文?？梢?，《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條不加任何區(qū)別，一概拒絕會見是一種 “以偏概全”的做法，應(yīng)盡快予以修改或糾正。至于串供串證，是因為偵查機關(guān)懷疑律師會串供才主觀臆斷，甚至有些辦案機關(guān) “圖省事”，干脆一律不讓會見。另者，辦案機關(guān)隨意串供、串證的也大有人在，甚至存在辦案功利追求等已經(jīng)成為一種 “司法慣性”。像我國 《刑法》第三百零六條只規(guī)定了被告及其親屬和辯護律師“偽造證據(jù)”的罪名，司法實踐中發(fā)現(xiàn)辦案人員明知是虛假證據(jù)而偽造和提取，甚至故意制造偽證或虛假證據(jù)的也有，為什么就沒有把辦案人員按照 《刑法》第三百零六條治罪呢？顯然這是一種嚴重的不公平立法，有待于進一步修改和完善。

當然，根據(jù)法治原則，任何權(quán)利的正確行使都不能以犧牲他人的生命與自由為代價，這是法治的基本底線。當律師會見極有可能對他人生命與自由帶來威脅時，辦案機關(guān)確有限制律師會見的權(quán)利，但這種限制律師會見的規(guī)定也應(yīng)更加透明，而不能濫用。一般認為，對于辯護律師會見權(quán)的限制只存在兩種情況：“一是在綁架人質(zhì)案件中，被害人被藏匿于偵查機關(guān)尚不知曉的地方或者是正在被其他同案嫌犯劫持中，也即被害人正在等待偵查機關(guān)營救的情況；二是在一些危害公共安全的案件中，偵查機關(guān)正在查找及清除嫌犯投放的易燃、易爆及有毒、有害化學物品的情況。”?參見前引⑥，陳學權(quán)文。除此之外，不應(yīng)擴大限制辯護律師的會見權(quán)，包括 “涉及國家秘密”和 “特別重大賄賂案件”等均不應(yīng)成為合理限制律師會見權(quán)的正當理由。?綜觀域外偵查期間限制律師會見權(quán)的普遍做法，沒有允許偵查機關(guān)以案件涉及國家秘密為由限制律師會見權(quán)的立法例。以案件涉及國家秘密為由限制律師會見權(quán)，背后蘊涵的邏輯出發(fā)點與其他辦案人員相比，律師更容易泄露案件秘密，這顯然是對律師的歧視。而且，律師與公安司法機關(guān)的辦案人員都是法律職業(yè)人員，都負有保守案件秘密的義務(wù)；對律師會見可能導(dǎo)致的泄露國家秘密問題，完全可以通過追究法律責任的方式來解決。因此，以擔心律師泄露國家秘密為由限制律師會見權(quán)，類似于擔心打開窗戶后蒼蠅會飛進來而禁止開窗般的荒唐。參見前引⑥，陳學權(quán)文。故只有在為了從嫌犯口中獲取人質(zhì)及涉及公共安全信息，以及危及他人人身安全時，偵查機關(guān)才有權(quán)限制律師會見。

即便是在國外存在辦案機關(guān)合理限制律師會見的情況，其合理限制律師會見權(quán)之理由也是受到嚴格制約的，根本沒有像我國 “涉及國家秘密”和 “特別重大賄賂案件”限制會見的立法例，而且限制律師會見存續(xù)的時間也是極其短暫的。如英國最多可以延遲三十六小時，意大利最多可以延遲七日等。聯(lián)合國 《關(guān)于律師作用的基本原則》第7條的規(guī)定是：“各國政府還應(yīng)確保，被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機會與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下至遲不得超過自逮捕或拘留之時起的四十八小時?！笨梢妭刹槠陂g限制辯護律師會見權(quán)的權(quán)限，也只能是相對地延遲律師會見，而非絕對性地禁止律師會見。也即根本不能允許 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條所規(guī)定的情況出現(xiàn)，否則就等于全部剝奪了 “特別重大賄賂案件”的會見權(quán)、辯護權(quán)等，甚至這種絕對化地剝奪或限制律師會見，嚴格來講是違背憲法的。

之所以出現(xiàn)上述國外 “四十八小時”規(guī)定的情況，我們認為也是有一定事實根據(jù)的。這是由于對于因可能導(dǎo)致正在或者預(yù)定進行的訊問、辨認、現(xiàn)場勘驗、檢查等偵查活動，由于時空與人員上的沖突根本無法安排律師會見的，而這些辦案活動一般情況下均可在四十八小時內(nèi)結(jié)束，故規(guī)定至遲不超過四十八小時是合情合理的。針對此，我國有學者就曾主張將 “安排律師會見制度”修改為：“如果律師提出會見犯罪嫌疑人時，偵查機關(guān)正在對犯罪嫌疑人進行訊問或者從事需要犯罪嫌疑人在場的辨認、現(xiàn)場勘查等偵查活動，應(yīng)當至遲在四十八小時內(nèi)安排律師會見到犯罪嫌疑人；如果有證據(jù)證明律師可能利用會見機會教唆犯罪嫌疑人翻供或者串供等非法活動，偵查機關(guān)限制律師會見權(quán)的時間至多不超過五日；在綁架罪以及涉及危害公共安全的犯罪案件中，如果律師會見可能對他人人身安全帶來危險的，在此危險被排除之前，偵查機關(guān)有權(quán)限制律師會見犯罪嫌疑人?！?參見前引⑥，陳學權(quán)文。誠然，再考慮到我國目前的法治環(huán)境與進程和自身的國情，也未必就一定要安排在 “四十八小時”或 “五日”之后就立即安排會見，甚至考慮到辦案機關(guān)的具體困難和對有些證據(jù)收集和固定情況需要更多時間的具體情況，也可以考慮大致安排在七日后即可會見，也即可規(guī)定律師會見權(quán)的限制時間一般不應(yīng)超過七日，至遲也不得超過十四日。當然，國家監(jiān)察法中的 “留置”也有此類情況，理應(yīng)解決。

誠然，也有一些西方國家在立法上允許辦案機關(guān)在沒有法定理由情況下，通過控制會見時間來限制或部分限制律師的會見權(quán)，如法國 《刑事訴訟法》第63-64條就規(guī)定：“受拘留人同律師談話的時間不得超過三十分鐘；而且，在有組織犯罪案件中，律師只能在第三十六小時介入；在販賣毒品或者恐怖組織犯罪案件中，律師只能在第七十二小時介入?！?《法國刑事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2006年版，第62頁。由此可見，法國限制律師會見權(quán)除保障律師會見權(quán)或使犯罪嫌疑人獲得法律幫助外，不排除其具有人性化執(zhí)法與司法的動意，試想一個犯罪嫌疑人兩個月聽不到家人通過律師傳來的消息，以及連自己相見的律師都見不到，心情與精神將會受到多么大的煎熬和摧殘，將心比心可想而知。

至于修改 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條之后如何規(guī)定 “特別重大賄賂案件”辯護律師會見權(quán)的問題？我們認為，上述 “七日”和 “至遲十四日”的主張是基本合理的，不僅符合我國現(xiàn)實國情，而且也基本符合國際社會對個別案件 “推遲”律師會見的一般基本規(guī)則和一貫性做法。當然再退一步講，中國畢竟有自己的實際情況和法治環(huán)境，如果辦案機關(guān)仍有困難，甚至將 “不超過五日”改為 “不超過十日”也未嘗不可。但無論如何不能超過數(shù)月，如此整個偵查與調(diào)查階段幾乎剝奪了辯護律師和嫌犯的會見權(quán)，這無論如何也是不符合憲法和刑訴法規(guī)定，更不符合 “保障人權(quán)”基本精神，故無論如何要恪盡法守。

當然我們也注意到，我國 《刑訴法》第三十七條的 “許可會見”規(guī)定與早期日本的 “指定會見”制度有類似之處。但我們認為，我國和日本刑訴法的立法本意都是 “以允許會見為原則，以限制會見為例外”。在操作上，也都要求律師必須先向偵查機關(guān)提出會見申請，之后偵查機關(guān)在一周內(nèi)作出 “許可”或 “不許可”予以答復(fù)。甚至日本刑訴法還規(guī)定，一周內(nèi)暫 “不許可”會見的將告知在何時可能會安排會見。也就是說，總要有個期限，不能像 《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條那樣，兩個月甚至半年都沒有會見的安排。在20世紀90年前日本的辦案機關(guān)也曾長期濫用 “允許會見”制度，隨意限制、變換或剝奪辯護律師的會見權(quán)，從而使 “原則”與 “例外”產(chǎn)生顛倒，從而嚴重剝奪犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?？梢哉f，這與當今我國偵查機關(guān)或調(diào)查機關(guān)利用職權(quán)，故意拖延或剝奪律師的會見權(quán)如出一轍。不同的是，在當時的日本即便如此，律師對偵查機關(guān)濫用 “允許會見制度”剝奪犯罪嫌疑人權(quán)利或律師會見權(quán)利的，完全可以依法向法院提起控告；也即在法院頻繁判決辦案機關(guān)違法的前提下，其 “不允許會見”的頻率隨之會大大下降?！皬亩沟脗刹槠陂g會見難的問題大大緩解，實踐中偵查機關(guān)與辯護方的對立也隨之減少?！?[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學出版社2005年版，第134、135頁。顯然，這種解決從根本上辯護律師會見難的做法非常值得我國仿效和借鑒，以真正體現(xiàn) “有權(quán)利就有救濟”的司法規(guī)律，因此《檢察規(guī)則 （試行）》第四十六條的問題，以及 “留置”不許律師會見的問題應(yīng)當從立法層面作起，盡快予以解決，以充分體現(xiàn) “依法治國”的法治精神。

五、余論：任何權(quán)力均不可任性

早在2016年召開的全國律師工作會議上，暴露出了律師執(zhí)業(yè)不僅存在 “老三難”，而且存在“新三難”。非常奇怪，為什么這樣一個 “律師執(zhí)業(yè)”問題就這么難以解決？甚至值得公檢法機關(guān)大講特講，最終還是要召開全國律師會議予以解決，甚至至今都解決不好呢？我們認為，關(guān)鍵問題有兩點：一是思想認識與司法理念的滯后。根源還在于公權(quán)力過于強勢，不把公民的基本權(quán)利當回事，甚至可以說行政權(quán)和司法權(quán)都非常 “任性”，而且是在嚴重違法條件下的 “任性”。二是有法不依和執(zhí)法不嚴，現(xiàn)有的法律不嚴格執(zhí)行。尤其是 “司法權(quán)”沒能受到應(yīng)有的制約和監(jiān)督，致使一些辦案機關(guān)動用 “司法權(quán)”隨意侵犯公民權(quán)利，此時不僅公民無奈，律師都很無奈。期待這種情況盡快改變。2018年3月20日第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過的 《中華人民共和國監(jiān)察法》，其中也尚未有關(guān) “職務(wù)犯罪調(diào)查”律師介入的問題，應(yīng)當說這或許只是一時的權(quán)宜之計或國家法治進程中的一種過渡。相信在不遠的未來，律師會見將會成為每一個刑事案件必不可少的重要程序，毫無例外，也不應(yīng)當有任何例外，同時律師隊伍的整體素質(zhì)也應(yīng)有大幅度提升與提高。