胡興東

宋元兩朝法律形式中最具特色的是斷例的出現(xiàn)和成熟。斷例在宋元時期作為一種重要法律形式的形成，在中國古代法律形式變遷史上具有重要意義。這是因為，斷例在宋元時期與中國古代判例制度的形式、特征等問題緊密相關(guān)，是解決中國法律史學(xué)界對中國古代是否存在判例制度爭議的重要突破口。*對中國古代是否存在判例法，學(xué)術(shù)界一直存在爭議。在承認(rèn)中國古代有判例制度的學(xué)者中，可以分為泛化派和謹(jǐn)慎派。泛化派對判例理解較隨意，主要從字義上，或少量個案記載上出發(fā)，易造成研究混亂。謹(jǐn)慎派認(rèn)為中國古代存在判例制度，但對構(gòu)成中國古代判例制度的法律形式、判例形成機制、判例適用情況等進行較為嚴(yán)格的考察、論證。謹(jǐn)慎派多從法律制度內(nèi)在機制解釋中國古代判例制度的形式和特點。斷例作為宋元時期重要法律形式，在學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了很多爭議。*如戴建國《宋代法制初探》(哈爾濱：黑龍江人民出版社，2000年)、郭東旭《論宋代法律中“例”的發(fā)展》(《史學(xué)月刊》1991年第3期)、川村康《宋代斷例考》(《日本學(xué)者中國法論著選譯》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2012年)等。究其原因是它涉及幾個核心問題：第一，宋元斷例的法律性質(zhì)是什么？第二，宋元斷例是否是判例法的同義語？第三，宋元斷例與同期稱為“例”的其他法律形式關(guān)系是什么？第四，宋元斷例是否作為一種穩(wěn)定法律形式存在？第五，宋朝和元朝的斷例關(guān)系和區(qū)別是什么？這些問題成為宋元斷例研究中必須解決的問題。本文擬對這些問題進行考察，以揭示它的內(nèi)在特征。

一、宋朝斷例考述

要了解宋朝斷例，就得先考察它的形成機制，只有這樣，才能弄清它的性質(zhì)、作用和地位。

(一)宋朝斷例的創(chuàng)制機制

1.宋朝斷例產(chǎn)生的類型

宋朝是中國古代法律史上典型的法典法時代，但在成熟的法典法下，卻出現(xiàn)以案例為主體的斷例法律形式，這是十分值得思考的?？贾T宋朝法律史料，可以得出宋朝斷例的形成原因與其司法案件分類體系有關(guān)。

宋朝斷例產(chǎn)生的原因是因為特定案件在法律上存在問題。對此，元符二年(1099年)四月辛巳，曾旼等人在編修《刑房斷例》時指出：

準(zhǔn)尚書省札子編修《刑房斷例》，取索到元豐四年至八年。紹圣元年二年斷草，并刑部舉駁諸路所斷差錯刑名文字共一萬余件，并舊編成《刑部大理寺斷例》。將所犯情款看詳，除情法分明，不須立例外，其情法可疑，法所不能該者，共編到四百九件。許依元豐指揮，將諸色人斷例內(nèi)可以令內(nèi)外通知，非臨時移情就法之事，及諸處引用差互，曾被刑部等處舉駁者，編為《刑名斷例》，共一百四十一件，頒之天下，刑部雕印頒行。*李 燾：《續(xù)資治通鑒長編》卷五0八《元符二年四月辛巳條》，北京：中華書局，2004年，第12106頁。

這里把具體案件分成“情法分明”“法情可疑”“法所不載”3種。第一種屬于正常案件，后兩種屬于疑難案件。*疑難案件在分析人類法律中的重要性，在法律人類學(xué)家中獲得很高重視，甚至有法律人類學(xué)家認(rèn)為，分析人類法律的關(guān)鍵是對某個社會中疑難案件處理機制進行考察。對疑難案件在法學(xué)中的地位、意義和作用，可以參見孫海波《疑難案件的法哲學(xué)爭議——一種思想關(guān)系的視角》(《法律科學(xué)》2013年第1期)。疑難案件在司法中雖然是難題，但它卻是新法律規(guī)則形成的法律原因。對疑難案件的解決意味著對現(xiàn)有法律的再類型化，即對社會事實、事件的法律行為或法律事實的再分類。嘉泰三年(1203年)五月二十一日，有官員奏稱：

大辟之獄，在縣則先以結(jié)解，在郡則申以審勘。罪狀明白，刑法相當(dāng)，郡申憲司，以聽論決，是謂詳覆。情輕法重，情重法輕，事有疑慮，理可矜憫，憲司具因依繳奏朝廷，將上取旨，率多從貸，是謂奏案，著在令典。二者皆屬憲司之職，初無許令諸司自奏之文。*徐 松輯，刁忠民等點校：《宋會要輯稿·刑法四·配隸之五七》，上海：上海古籍出版社，2015年，第8477頁。

此處從程序上指出，宋朝司法案件分為“詳覆案”和“奏案”兩種?！霸敻舶浮睂儆凇白餇蠲靼住薄靶谭ㄏ喈?dāng)”的案件；“奏案”屬于“情輕法重，情重法輕，事有疑慮，理可矜憫”4種案件。這樣“詳覆案”成為普通案件，“奏案”成為疑難案件。對疑難案件的奏裁程序，元祐四年(1089年)八月癸卯，司馬光與呂公著、韓維、張璪等人在奏折中有詳細(xì)說明。

綜合考察上面史料，可以看出宋朝斷例產(chǎn)生的原因基本分為法定原因和非法定原因。法定原因又分為“法律漏洞”和“情理法不協(xié)”兩類?！胺陕┒础痹谒纬Q為“法所不能該者”，是立法上無法解決的難題，也是判例存在的基本根源?！扒槔矸ú粎f(xié)”*此問題是中國法史學(xué)界近10多年研究的重點，稱為“情理法”，或“情理”與中國古代司法問題。參見霍存福《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋——情理法的發(fā)生、發(fā)展及其命運》(《法制與社會發(fā)展》2001年第4期)、張正印《還原與反思:清代情理法判案實踐的“民、刑”差異》(《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第2期)和崔明石《情理法的正當(dāng)性:以“情”為核心的闡釋——以〈名公書判清明集〉為考察依據(jù)》(《吉林師范大學(xué)學(xué)報》2011年第2期)等。當(dāng)然，從筆者閱讀看，宋朝法律中的“情理”與現(xiàn)在學(xué)者從社會倫理學(xué)上理解的存在很大的不同。在宋朝又分為情輕法重、情重法輕、事有可疑、情理可矜4種。情輕法重和情重法輕是因為案件情節(jié)、案件倫理評價等社會道德倫理因素，導(dǎo)致具體個案與設(shè)定的罪名的量刑出現(xiàn)不協(xié)調(diào)，在司法中有相應(yīng)條文、罪名和處罰等級，僅是法定量刑與具體案件情理不能實現(xiàn)當(dāng)時主流道德評價下的“實質(zhì)正義”上的高度協(xié)調(diào)而形成司法上的疑難案件。這是最具中國傳統(tǒng)特色的司法疑難案件，涉及一種內(nèi)在的社會道德評價。*對此問題，筆者有過專門討論，參見拙文《宋朝司法中的“情理法不協(xié)”及對判例的影響》(《人民法院報·法律文化周刊》2016年9月30日)一文?！笆掠锌梢伞睂儆诎讣楣?jié)上存在不清楚或值得懷疑的地方，是人類司法上一般意義的疑難案件，也是周朝時形成的“疑罪”。“情理可矜”是指在法律適用上、案件情節(jié)上都沒有問題，僅是案件在社會道德倫理評價上會產(chǎn)生案件判決出現(xiàn)的社會效果與法律效果的“不協(xié)調(diào)”。這里涉及案件產(chǎn)生的主觀、客觀原因等社會因素上的考量。這是中國古代司法判決上追求高度社會效果導(dǎo)致的疑難案件。這些案件一經(jīng)形成，就會對后面同類案件起到約束和指導(dǎo)作用，產(chǎn)生判例功能。

宋朝的非法定原因是指特旨斷案或特旨判案。宋朝特旨斷案在分類上較為復(fù)雜，是中國古代帝制下，皇帝擁有的一種特別司法權(quán)上的自由裁量處分權(quán)，是皇權(quán)至上在司法上的體現(xiàn)。宋朝特旨判案包括廣義上的法定原因奏裁處分案，也有狹義上的特旨斷案，即沒有法定原因，皇帝行使特權(quán)判決案。從宋朝實踐看，宋人對法定奏請皇帝裁決的事件和司法案件統(tǒng)稱為“取旨”，在批準(zhǔn)上稱為“奉圣旨：準(zhǔn)，或依”；在非法定下皇帝特旨處理事件和判決在“圣旨”中明確指出是“特旨”。宋朝皇帝處理政務(wù)和司法判決時，“取旨”和“特旨”有明確區(qū)分，在程序和法律效力上存在不同，兩者是不同的國家政務(wù)和司法裁決機制。宋朝特旨判案最初主要適用在官員犯罪案件中。此類案件通過皇帝特旨，一般對犯罪官員作出改變法定處罰等級的判決，形成特別案例，被后來同類案件遵循，成為先例。特旨判決對法定罪名和刑名的改變有時是必要的，但有時存在僅是因皇帝個人原因，導(dǎo)致對法律的破壞。宋朝皇帝使用“特旨權(quán)”時，一般是存在法定理由、原因的，但也存在無任何原因，僅是因為皇帝個人隨意行使的問題。宋朝斷例創(chuàng)制體制中，法定原因是主體，非法定原因是例外。宋朝特旨司法案例成為斷例組成部分是十分明顯的，南宋時甚至開始獨立編撰特旨斷例集。

2．比附和比類：宋朝斷例創(chuàng)制的司法技術(shù)

宋朝為解決疑難案件問題，在實踐中形成了獨具特色的司法技術(shù)，具體是大規(guī)模適用比附和比類司法技術(shù)。*對中國古代司法運行中的比類司法技術(shù)問題，筆者有過考察。詳見《比、類和比類：中國古代司法思維的研究》，《北方法學(xué)》2011年第1期。對此，宋人有過很多說明，較典型的是紹熙元年(1190年)正月二十一日，有大臣奏稱：

古者以例而濟法，后世因例而廢法。夫例者，出格法之所不該，故即其近似者而仿行之。如斷罪無正條，則有比附定刑之文；法所不載，則有比類施行指揮。雖名曰例，實不離于法也?！溆蟹ㄕ咧巩?dāng)從法，其合比附、比類者不得更引非法之例。令御史臺覺察，必罰無赦。*徐 松輯，刁忠民等點校：《宋會要輯稿·職官七九·戒飭官吏之六》，上海：上海古籍出版社，2015年，第5228頁。

宋朝斷例產(chǎn)生是因為在法律適用時，出現(xiàn)法律漏洞而采用特定法律技術(shù)而產(chǎn)生的司法產(chǎn)物。此處明確指出了“例”的基本功能是補法律上的不足和缺陷。宋朝解決法律缺陷時，使用比附和比類是存在區(qū)別的，雖然不是十分嚴(yán)格。在司法中兩者的區(qū)別是，比附適用于“斷罪無正條”，即解決多法可用的情況；比類適用于“法所不載”，即解決無法可用的情況。通過兩種技術(shù)形成的案例，特別是刑事案例成為斷例的主要來源。

在司法中，比類和比附構(gòu)成了宋朝法律創(chuàng)制、法律適用的重要技術(shù)。宋朝法律中對比類和比附適用十分頻繁，根據(jù)筆者統(tǒng)計，在《宋會要輯稿》和《續(xù)資治通鑒長編》兩份記載宋朝法律制度原始資料中，比類在《宋會要輯稿》中出現(xiàn)過320多次，除去重復(fù)出現(xiàn)的情況，有近200條涉及此語；《續(xù)資治通鑒長編》中出現(xiàn)了110次。比附在《宋會要輯稿》中出現(xiàn)過439次，除去同一條中重復(fù)出現(xiàn)的次數(shù)，有近300條史料涉及此語；在《續(xù)資治通鑒長編》中出現(xiàn)過60次。《宋會要輯稿》中比類和比附加起來共出現(xiàn)759次，構(gòu)成使用最頻繁的法律術(shù)語。此外，在《慶元條法事類》和《吏部條法》中，特別是兩法典的“申明”中，大量使用比類和比附解決相關(guān)法律問題，甚至可以說，“申明”的主體是來自這兩種法律技術(shù)的產(chǎn)物。

(二)宋朝對斷例的法典化編撰

斷例在宋朝立法史中，最大特征是進行了持續(xù)地法典編撰并頒行，構(gòu)成了中國古代較具特色的判例立法?？上КF(xiàn)在沒有保留有宋朝斷例法典殘本或完整法典，所以無法窺見宋朝斷例的特色和內(nèi)容，也讓宋朝判例構(gòu)成和特色無法得以考證?？贾T史料，宋朝對斷例法典化編撰始于仁宗慶歷三年(1043年)的《慶歷斷例》，此后持續(xù)到南宋開禧二年(1206年)的《開禧斷例》。對宋朝斷例編撰成的法典數(shù)量，學(xué)術(shù)界有過研究，但仍然存在問題。*對宋朝斷例立法成果的數(shù)量，日本學(xué)者川村康，中國學(xué)者戴建國、郭東旭等都有過考察。根據(jù)筆者考察，宋朝近200年斷例立法史上，現(xiàn)在可知編撰過的有《慶歷斷例》《嘉祐刑房斷例》《熙寧法寺斷例》《元豐刑名斷例》《元祐法寺斷例》《紹圣斷例》《元符刑名斷例》《宣和刑名斷例》《崇寧刑名疑難斷例》《紹興刑名斷例》《乾道新編特旨斷例》《乾道強盜斷例》《淳熙新編特旨斷例》《嘉泰刑名斷例》《開禧刑名斷例》《繩墨斷例》，共有16部法典。其中，《紹興刑名斷例》至少有兩個版本，最多有4個版本，《淳熙斷例》至少有兩個版本。若以版本計算，宋朝編撰的斷例法典有20部，若加上《大理寺例總要》，共有21部。

(三)宋朝斷例的特征、性質(zhì)、適用

1.宋朝斷例的特征、性質(zhì)

宋朝斷例，從產(chǎn)生機構(gòu)、編撰內(nèi)容看，主要集中在刑部、大理寺等中央司法機構(gòu)審理的具體案件和它們對地方奏報上來的疑難案件作出的司法裁決上，因為是對具體案件作出的裁決、判決的成果，所以稱為斷例。宋朝斷例的特征，可以從它的計量上用“件”而不用“條”上看出，其斷例是由具體案件構(gòu)成的。宋朝斷例在編撰成法典時常用“刑名斷例”也說明，它的性質(zhì)是刑事法律為主。宋朝斷例初期編撰法典時，是由中央司法機構(gòu)“刑房”和“法寺”主持，也說明斷例的來源及性質(zhì)。宋朝編撰斷例法典時，在名稱上使用過“刑房”“法寺”“刑名”“特旨”等，其中“刑名”又有“刑名”和“刑名疑難”兩種。這些限定語說明，宋朝斷例的核心性質(zhì)是“刑名”，產(chǎn)生的司法機制有“特旨”和一般兩種。

總之，宋朝斷例構(gòu)成的絕對主體是刑事判例，載體形式主要是案例。但可以肯定的是，應(yīng)存在中央司法機構(gòu)針對具體刑事案件和具體法律適用，或量刑問題作出的法律解釋，即宋朝斷例中應(yīng)存在少量成文司法解釋。此外，宋朝斷例也不能得出全是刑事判例的結(jié)論，因為宋朝中央司法機關(guān)審理的案件中除現(xiàn)代部門法分類中的刑事案件外，還有屬于民事、行政方面的案件。*宋朝中央主要審理民事案件的司法機關(guān)是三司，即戶部、鹽鐵和度支。

2.宋朝斷例與例的關(guān)系

宋朝判例主要存在于被稱為“例”的法律形式中，但“例”并不是“判例”的同義語。從現(xiàn)在可見到的史料看，宋朝判例主要存在于狹義例、體例、事例、故事和斷例5種次類例中。*對宋朝斷例和例的關(guān)系可以參見筆者《宋代判例制度考辨》，《云南師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2016年第1期。宋朝行政判例主要由個案判例和事件判例構(gòu)成。其中，行政事件判例是否存在，如何認(rèn)定是宋朝判例制度中判例認(rèn)定的困難所在，因為有時對行政判例中的事件判例很難區(qū)分是習(xí)慣、習(xí)慣法還是一種法律規(guī)定。正因如此，很容易讓學(xué)者由此否定宋朝判例制度的存在，*如王侃在《宋例辨析》(《法學(xué)研究》1996年第2期)中認(rèn)為，宋朝“例”是“恤刑”，與判例、法、法律、法律形式等無關(guān)。或讓學(xué)者把所有的“例”都認(rèn)為是判例。*如馬伯里認(rèn)為，宋朝“例”就是判例。參見其著《從律至例：宋代法律及其演變簡論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2010年。

宋朝判例制度中行政判例和司法判例的區(qū)別僅是指判例產(chǎn)生的程序和機制，不是指判例所包括的法律調(diào)整對象，特別是近代西方形成的部門法分類體系的法律部類。宋朝判例從內(nèi)容上看，包括近代以來法律分類上的各部門法內(nèi)容，如刑法、民法、行政和訴訟法等。

3.宋朝斷例的適用問題

從適用領(lǐng)域看，宋朝斷例主要在中央司法機構(gòu)，如刑部、大理寺和審刑院等擁有司法權(quán)的機關(guān)中。宋朝斷例適用是有具體個案證明的。宋朝行政判例主要涉及官吏的管理、選拔、考核、賞賜等行政管理，所以適用集中在吏部七司中。宋朝官吏制度十分復(fù)雜，導(dǎo)致行政判例大量出現(xiàn)。對此，紹興四年(1134年)權(quán)吏部侍郎胡交修指出：“夫以例決事，吏部最為繁多。”*徐 松輯，刁忠民等點校：《宋會要輯稿·帝系一一·守法·六曹以例決事之二》，上海：上海古籍出版社，2015年，第237頁。宋朝行政例適用保留下來的個案十分豐富，下面就是一個典型。

大觀二年十月二十二日，侍衛(wèi)親軍步軍都指揮使高俅奏：“伏見通直郎張撝潛心武略，久習(xí)兵書，曩在有司，已嘗試藝。昨緣其父恩例奏名文資，比又獲賊，蒙恩改官。臣究其才力，于武尤長，伏望特依王厚例換一右職，付以邊任?！痹t張撝特與換禮賓副使，令樞密院與差遣。*徐 松輯，刁忠民等點校：《宋會要輯稿·職官六一·省官之一八》，上海：上海古籍出版社，2015年，第4698頁。

此案中直通郎張撝由于精于兵書和武略，高俅提出依據(jù)王厚例進行特別提拔。從最后任命看，張撝得到提拔。這里高俅提出對張撝特別提拔的法律依據(jù)是王厚例。從法律上看，王厚案構(gòu)成先例，適用在張撝案中。

宋朝判例得到大量適用與統(tǒng)治集團普遍有“守法”“依法”治理思想有關(guān)。從史料看，當(dāng)時上至皇帝，下至大臣，在處理各類事務(wù)時，不管是引用當(dāng)朝的還是前朝的都必須有相應(yīng)法律，或先例。沒有法律時，就找先前處理的同類事例，這是構(gòu)成判例興起的內(nèi)在原因。宋朝皇帝在處理事務(wù)時，會主動問是否有相應(yīng)法律，沒有法律時，會問有沒有先例，若有先例，會改變自己裁量作出的裁決。如：

大中祥符九年十一月八日，河西軍節(jié)度使、知許州石普坐私習(xí)天文，妄言日蝕，除名配賀州，詔聽其挈族從行。先是，帝聞普在禁所思幼子，輒泣下，謂宰臣曰：“流人有例攜家否?”王旦等曰：“律令無禁止之文。”乃有是詔。*徐 松輯，刁忠民等點校：《宋會要輯稿·刑法四·配錄之八》，上海：上海古籍出版社，2015年，第8449頁。

宋朝對“例”和斷例，特別是判例在國家法律體系中的作用，是存在爭議的。從實踐看，宋朝斷例在司法適用中爭議最少，多數(shù)時僅要求制定判例法典，規(guī)制適用。宋朝對“例”的爭議主要集中在吏部對官員管理法律領(lǐng)域，即行政判例的適用。宋朝對行政例的態(tài)度，可分為禁止適用和立法規(guī)制兩種。從實踐看，宋人中公開提出全面禁止適用“例”，哪怕是禁止行政例也多是口號，現(xiàn)實中以規(guī)制適用為主。

二、元朝斷例考述

(一)元朝斷例之淵源

考察元朝法律形式的形成，從法典體例淵源上進行考察是一種十分有效的途徑。*學(xué)術(shù)界對元朝立法，特別是法典編撰體例研究成果較為顯著，20世紀(jì)90年代黃時鑒在《通制條格校注》中進行過深入考察，21世紀(jì)初方齡貴在《通制條格校注》中再次對此進行考述，近年劉曉因為《至正條格》的發(fā)現(xiàn)，而考察元朝立法情況(劉 曉：《大元通制至至元條格：論元代的法典編撰體系》，《文史哲》2012年第1期)。這些研究多從文獻學(xué)和史學(xué)方面考察，沒有從法學(xué)，特別是從法典結(jié)構(gòu)和法律分類體系視角上進行。只有弄清楚法典編撰體例的來源和法律分類體系的淵源，才能知道當(dāng)時人們對法律的理解和認(rèn)識，進而了解他們分類和處理法律的技術(shù)。

從《大元通制·條格》《至正條格·條格》和《至正條格·斷例》的具體內(nèi)容看，條格與唐宋時期令格式在性質(zhì)是一致的，斷例與唐宋時期律、疏議、刑統(tǒng)、敕典、隨敕申明和斷例等在性質(zhì)上是一致的。若認(rèn)真分析《大元通制》和《至正條格》中的法律，會發(fā)現(xiàn)條格和斷例來源分別是，條格吸收了宋朝令、格、式、申明、指揮等法律形式中的非刑事法律；斷例吸收了宋朝律、敕、隨敕申明、指揮、斷例等法律形式中的刑事法律。元朝在條格和斷例的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)上，比較前朝對“律”和“令”的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，好像回到晉朝杜預(yù)對“律”和“令”的 “律以正罪名，令以存事制”的定義中，*李 昉等輯，任明等點校：《太平御覽(第六冊)》卷三六八《刑法部四·律令下》，石家莊：河北人民出版社，1994年，第26頁。改成元朝是“斷例以正罪名，條格以存事制”?？傊?，元朝條格是非刑事法律，斷例是刑事法律，用秦漢至唐朝時的通用法律術(shù)語就是條格是“令”，斷例是“律”。當(dāng)然，不能說條格是行政法，因為條格調(diào)整對象包括有行政、民事、訴訟等非刑事法律內(nèi)容。

從法典編撰上看，元朝的條格和斷例實質(zhì)上是兩個獨立的法典。元朝《大元通制》和《至正條格》兩部法典中“條格”篇名結(jié)構(gòu)是晉朝以來形成的令典篇名結(jié)構(gòu)，特別是《金泰和令》，僅增加了“站赤”篇；“斷例”篇目則是《唐律》12篇，只刪除了名例篇，原因是名例內(nèi)容被撰入獄官等條格的篇中。宋朝和元朝斷例在法律性質(zhì)和編撰體例上都一致，兩者存在著直接的繼承關(guān)系。

元代斷例表達形式雖然看似較為特別，然而若深入考察，會發(fā)現(xiàn)這種表達形式并不是元朝獨創(chuàng)。比較《吏部條法》中各類“申明”類的法律表達形式，會發(fā)現(xiàn)元代斷例不管是成文法的還是判例法的，在行文格式和行文風(fēng)格上都十分相似，兩者具有高度的沿襲性?！独舨織l法》中“申明”有大量的法定行文格式，如下級呈報上級批準(zhǔn)審查的，稱為“呈”“申”“奏”“狀”，部門做出的決定稱為“看詳”。元代在下級呈報上級的司法公文中也用“奏”“呈”“申”，部門做出的裁定、決定稱為“議得”。

(二)元朝斷例的編撰

1.《大元通制》中的斷例

根據(jù)現(xiàn)有史料，元朝在法典編撰時，最早把斷例作為獨立部分進行立法的是《大元通制》?！洞笤ㄖ啤吩跇?gòu)成上有制詔、條格、斷例和令類4個部分?！对贰分兄林稳?1323年)二月辛巳條記載：“格例成定，凡二千五百三十九條，內(nèi)斷例七百一十七、條格千一百五十一、詔赦九十四、令類五百七十七，名曰《大元通制》，頒行天下?！?《元史》卷二八《英宗二》，北京：中華書局，1975年，第629頁?！洞笤ㄖ啤返目倵l數(shù)是2 539條，其中斷例717條、格例1 151條、詔赦94條和令類577條?！洞笤ㄖ啤嗬返臈l文結(jié)構(gòu)現(xiàn)在沒有直接史料可以證明，但從它與《至正條格》關(guān)系中可知應(yīng)以案例為主，同時存在大量成文法。此外，在《大元通制·條格》殘本《通制條格》看，現(xiàn)存有653條，其中以案例形式表達的有114條，占總數(shù)的17.45%，分布于所存殘卷之中。從記載看，《大元通制》中“斷例”構(gòu)成了法典基本部分，在法典總條文上居第二位，共717條，占整個法典的28.24%。

2.《至元條格》中的斷例

元朝斷例構(gòu)成情況現(xiàn)在可以從目錄到具體內(nèi)容上全面了解，是因為韓國發(fā)現(xiàn)了《至元條格》殘本。殘本保留《至正條格》的斷例整個目錄結(jié)構(gòu)和條文名稱。此外，元人歐陽玄在《至正條格·序》中對此法典的情況有較全面記載。歐陽玄的“序”成為了解《至元條格》制定情況的重要文獻，它是制定后奏請皇帝裁定頒行的說明，對制定情況、與《大元通制》關(guān)系、《至正條格》內(nèi)容結(jié)構(gòu)等進行了權(quán)威說明。

(后)至元四年三月二十六日中書省臣言：“《大元通制》為書，纘集于延祐之乙卯，頒行于至治之癸亥，距今二十余年，朝廷繼降詔條，法司續(xù)議格例，歲月既久，簡牘滋繁。因革靡，前后沖突，有司無所質(zhì)正，往復(fù)稽留，奸史舞文，臺臣屢以為言。精擇老成耆舊文學(xué)法理之臣，重新刪定為宜?！鄙夏穗分袝鴮９俚渲纹涫?，遴選樞府、憲臺、大宗正、翰林、集賢等官明章程習(xí)典故者，遍閱故府所藏新舊條格，雜議而圓聽之，參酌比校，增損去存，務(wù)當(dāng)其可。書成，為制詔百有五十，條格千有七百，斷例千有五十有九。*歐陽玄：《圭齋文集》卷七《至正條格序》，四部叢刊初編本。

從上可知，《至正條格》是《大元通制》的續(xù)修版，結(jié)構(gòu)上有制詔、條格、斷例3部分，具體是制詔150條、條格1 700條、斷例1 059條。若與《大元通制》相比，3個部分都有增加，其中斷例增加數(shù)量最多。這個數(shù)量反映出后者在立法時對前者進行了大規(guī)模擴修。當(dāng)然，這當(dāng)中可能存在大量內(nèi)容是從“令類”移入，因為《至正條格》沒有此部分，而《大元通制》中“令類”有577條。

從韓國殘本看，《至元條格·斷例》共有11篇，30卷，1 051條目，“斷例”的條目數(shù)量較歐陽玄記載少了8條。從所存斷例條文目錄看，條名有743個，條文有1 051條。在743個條名下，有2條以上的共198個，占總數(shù)743條中的26.65%。嚴(yán)格講，1 051條僅是條目，因為很多稱為“條”的法律往往是由獨立的法律構(gòu)成，下面由數(shù)條構(gòu)成，最多的達24條，如《漕運罪賞》。從“斷例目錄”看，《至正條格·斷例》中各篇分布是，《職制》最多，有4卷；《衛(wèi)禁》和《捕亡》最少，各有1卷。從條文數(shù)看，《賊盜》最多，共有200條，其次是《職制》，共有189條，再次是《雜律》，共有168條，三者共有557條，占斷例部分的52.60%。

現(xiàn)在《至正條格·斷例》殘本有13卷，共427條。分析427條的表達形式，有成文和案件兩種。其中以成文形式表達的又分為兩種，即整個法律僅是一條和整個法律實質(zhì)上是一部獨立法律。后者往往由數(shù)條組成?！吨琳龡l格·斷例》有14條雖以“條”為名稱，實際上是收錄了整件法律，其中“漕運罪賞”“鹽課”“私鹽罪賞”“鐵課”“茶課”“市舶”是這些領(lǐng)域的專門刑事法律，是獨立法律文件。有些“條”名下還分別由不同時期制定的不同法律組成，如第66條“造作”由中書省制定的6條和工部制定的8條兩件法律組成；第365條“私鹽罪賞”由延祐元年(1314年)制定的9條和至正二年(1342年)制定的11條兩件法律組成；第393條“鐵課”由至元年間制定的7條和延祐元年(1314年)制定的10條兩件法律組成?！吨猎獥l格·斷例》中很多具體條文是案例形式，構(gòu)成了一種特殊判例法。如第57條中“失誤迎接”是“至治二年十月，刑部議得：‘哈刺魯萬戶府鎮(zhèn)撫黃頭，因為酒醉，失誤迎接詔書，合笞五十七下，標(biāo)附’。都省準(zhǔn)擬”。*《至元條格點?！肪砣稊嗬ぢ氈啤なд`迎接》，首爾：韓國國學(xué)院出版，2007年，第189頁。統(tǒng)計殘本諸卷中以案例形式表達的法律共有232條，占所存423條的54.85%。成文法形式共有191條，占所存423條的45.15%。其中14條屬于整體法律文件的編入，剩下獨立成文的有177條。這樣《至正條格》中斷例部分在具體法律條文構(gòu)成上，判例和成文法的比例上，判例數(shù)量超過成文的在10%左右。

3.《元典章》中所見斷例

元朝現(xiàn)存法律史料中，較原始的是《元典章》?！对湔隆纷鳛樵嫉姆晌募晒麉R編，體現(xiàn)出元朝立法上的特征、法律術(shù)語和法律名稱的通用形式等。筆者對《元典章》中出現(xiàn)的斷例為名的法律進行全面檢索，并對其內(nèi)容進行深入分析后，發(fā)現(xiàn)可以分為兩部分：

第一部分是各卷卷首中刑量圖表上把量刑等級稱為斷例，共有14個。這里的斷例本質(zhì)上是量刑等級圖表，是一種量刑立法的表達形式。這里的斷例是法律原義上的含義，即是指定罪量刑時量刑等級標(biāo)準(zhǔn)。

第二部分是具體法律條文名稱上使用的斷例，共有22處，因為有兩條是同一法律的重復(fù)，實質(zhì)是21條?！对湔隆饭? 636條法律中，以斷例為名稱的僅有21條。在21條中以案例為載體的有16條，以成文法為載體的有5條，而且第11條中的斷例是一個具體法律文件名稱，而不是某條法律名稱，下面由多條具體條文組成。分析21條法律性質(zhì)，有20條屬于刑事，屬于“律”類法律，有1條是繼承法。

這樣，《元典章》中兩類斷例在性質(zhì)上都屬于刑事法律，說明斷例在元朝日常使用中成為刑事法律的通用語，并且在法律載體形式上也以案例為主，在20條刑事法律中案例占到了75%。

4.《刑統(tǒng)賦疏》中所見判例

元順帝年間，沈仲緯對宋人傅霖《刑統(tǒng)賦》進行了全新注疏，成為了解元朝律學(xué)家對當(dāng)時法律認(rèn)識的重要典籍。沈仲緯在注疏中最大特點是改變元初寫成的《刑統(tǒng)賦解》的取向，兩者反映了元朝在《刑統(tǒng)賦》解釋中的不同特色，體現(xiàn)元朝不同時期法律所宗指向。具體是《刑統(tǒng)賦解》所宗的是《金泰和律義》，《刑統(tǒng)賦疏》所宗的是《唐律疏議》。現(xiàn)在沈仲緯的《刑統(tǒng)賦疏》雖然有幾個地方缺失所做的解釋，但通觀所存“通例”中引用的法律，卻是全面反映元朝法律結(jié)構(gòu)。其中，“通例”一共引了162條當(dāng)時有效的法律，其中90條是以案例為載體，屬于判例。對元朝法律內(nèi)容和特征，現(xiàn)在除《至正條格》《通制條格》和《元典章》外，《刑統(tǒng)賦疏》是最全面反映元朝法律結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的重要法律史料。比較162條刑事法律中，判例達90條，占總數(shù)的55.56%。

5.《經(jīng)世大典·憲典·驗尸》遺文中所見判例

《經(jīng)世大典·憲典》是元朝中期編撰的重要典志。在《永樂大典》殘本第914卷中有“驗尸”遺文?！膀炇敝谐浻性彬炗嘘P(guān)的法律。現(xiàn)在遺文共16條，下面抄錄有22個當(dāng)時具有法律效力的判例，成為現(xiàn)在可以見到元朝判例較多的法律史料之一。這些判例的性質(zhì)皆屬于刑事法律?？疾臁队罉反蟮洹分小膀炇钡姆桑瑫l(fā)現(xiàn)《經(jīng)世大典·憲典》的成果是把判例與成文法內(nèi)容進行再抽象，制成成文法典。在抽象出的每條法律下，把來源判例和成文法并列于后。如第1條由4個案例抽象整合而成。第16條由“檢尸式”中4條成文法整理而成，屬于宋朝法律中“式”類法律。其他15條屬于“驗檢”法律，15條具體由19個判例整理而成。綜合比較《經(jīng)世大典·驗尸》遺文中16條法律，共有10條成文法和11個案例是《經(jīng)世大典》獨有，其他地方?jīng)]有出現(xiàn)過。

此外，元人王與編撰的《無冤錄》中收錄與元朝勘驗有關(guān)的法律中有6條是案例，屬于判例法，性質(zhì)屬于刑事法律。

(四)斷例在元朝法律中的地位

1.元朝斷例的性質(zhì)

元朝廣義上的例十分多，有格例、條例、斷例、體例、通例、分例、定例、則例、舊例、稟例、等例、先例、事例、雜例、官例、常例等，*對元朝斷例和例的關(guān)系，參看筆者《元代例考》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2010年第5期。但斷例與其他“例”存在本質(zhì)上的不同。斷例在元代法律術(shù)語上具體有兩層含義：作為法律概念和作為法律形式。作為法律概念，是指刑事法律中的量刑問題；作為法律形式，是指刑事類法律?，F(xiàn)在可以確定，斷例不管作為法律術(shù)語還是作為法律形式，基本含義是刑事法律而不是特指判例，與之相近的法律術(shù)語是“律”“刑”，而不是判例。這與學(xué)術(shù)界理解存在差異，因為學(xué)者曾普遍認(rèn)為斷例是判例。元朝斷例作為刑事法律與其他朝代的差別是把刑事法律的范圍縮小了，把以前屬于“刑名”和“斷獄”中的很多非定罪和量刑內(nèi)容歸入“條格”的“獄官”中。按現(xiàn)在法律分類就是把刑法總則和刑事訴訟中的大量內(nèi)容調(diào)整入“條格”的“獄官”篇。

總之，斷例是元朝刑事法律的總稱，是“律”的一種新稱謂。元朝條格和斷例的基本區(qū)別是前者創(chuàng)制制度，后者定罪量刑，而不是說前者是成文法，后者是判例，兩者區(qū)別是功能的，而不是載體形式上的。

2.元朝斷例和條格中成文法和判例法的問題

對元朝條格和斷例中法律載體上成文法和判例法的問題，筆者通過統(tǒng)計元朝3部重要法典，得出的具體情況如下：

《至正條格》殘本中條格有373條，其中以案例形式表達的有36條，占總數(shù)的9.65%；《通制條格》殘本有653條，其中以案例形式表達的有114條，占總數(shù)的17.46%?！对湔隆で凹分邪闯V、臺綱、吏部、戶部、禮部、兵部、工部共7部分1 356條中，以案例形式表達的有166條，占總數(shù)的12.24%；按吏部、戶部、禮部、兵部、工部共5部分1 304條中，以個案形式表達的有166條，占總數(shù)的12.73%?！对湔隆ず蠹分邪?部分計算有166條，其中以個案形式表達的有16條，占總數(shù)的9.64%；按5部分計算有148條，其中以個案形式表達的有16個，占總數(shù)的10.81%?？梢?，元朝條格中判例所占比例較小，大約在10%～20%，基本上在15%左右。

《至正條格》殘本中斷例有423條，其中以案例形式表達的有232條，占總數(shù)的54.85%。《元典章·前集·刑部》中有752條，其中以案例形式表達的有516條，占總數(shù)的68.62%。《元典章·新集·刑部》中有95條，其中以案例形式表達的有59條，占總數(shù)的62.10%。從這里會發(fā)現(xiàn)，元朝屬于斷例類法律，或說“刑事法律”的主體是判例，所占比例在60%～70%之間。

綜合看，元朝斷例中判例所占比例高達60%～70%，條格在10%～20%。其中條格的判例主要集中在戶部中，如《元典章·前集》中案例占到戶部總條數(shù)的23.74%，《元典章·新集》中案例占到戶部的37.20%。所以可以得出，元朝條格和斷例都有判例法和成文法，其中成文法集中在條格中，判例法集中在斷例中。

3.元朝斷例和條格的分類標(biāo)準(zhǔn)

從《大元通制》和《至正條格》看，元朝條格屬于非刑事類法律，斷例屬于刑事法律，是“律”和“令”兩種法律形式的一種新表達形式，且它們吸收整合的法律形式更廣。在法律形式變遷史上，其最大的作用是把唐宋金時期法律分類越來越繁雜的情況簡化成兩種法律形式，讓國家立法更加易于分類，適用更加方便。這是中國古代法律形式變遷從繁入簡的歷史產(chǎn)物。元朝對條格和斷例的分類標(biāo)準(zhǔn)是明確的，在編撰法典時對單行法律中同時有設(shè)制立范、正罪定刑的不同內(nèi)容是按條格和斷例的標(biāo)準(zhǔn)歸入各自篇名中。有學(xué)者考察過至大四年(1311年)《仁宗皇帝登寶位詔》后附有的28條成文法時，發(fā)現(xiàn)共6條被編入《至正條格》中。在6條中又按條格和斷例的分類標(biāo)準(zhǔn)，4條編入“條格”，2條編入“斷例”。此外，金文京和劉曉分別考察過《大元通制》和《至正條格》在編撰中法律分類的變化問題。劉曉考察兩法典后，得出有10條從《大元通制·條格》中被重新歸入《至正條格·斷例》中的結(jié)論。*具體參見植松正《元代條畫考(七)》，《香川大學(xué)教育學(xué)學(xué)部研究報告》；劉 曉《〈大元通制〉至〈至正條格〉：論元代法典編撰體例》，《文史哲》2012年第1期。產(chǎn)生這種變動的原因，是因為這10條都屬于刑事法律。這些考證正好說明，《大元通制》和《至正條格》在編撰時，對條格和斷例的分類標(biāo)準(zhǔn)越來越明確，適用越來越嚴(yán)格。

4.元朝判例法成為主體

元朝雖然法律形式分類是條格和斷例，但判例是整個法律載體的主體?，F(xiàn)在可以見到的元朝立法成果，即《至元新格》《大元通制》《至正條格》《元典章》《經(jīng)世大典·憲典》等5部法典中，僅有《至元新格》全是成文法，其他4部都有判例。此外，在民間私家修撰的法律書中，如《刑統(tǒng)賦疏》《無冤錄》等，在收集當(dāng)時生效法律時都有判例。元朝是中國歷史上國家公開把判例作為法律載體形式的王朝。

三、宋元斷例的性質(zhì)、特點及歷史地位

(一)宋元斷例在性質(zhì)上是刑事法律

宋元斷例在法律性質(zhì)上是一致的，雖然形式上存在時代上的差異，范圍上的不同。宋元斷例原義是指審理案件時確立的定罪量刑原則，即刑事案件審理中形成的類型化后的司法個案，是“斷”和“例”兩字本義的結(jié)合。通俗地講，斷例就是刑事案件審理中形成的類型化后的定罪量刑的特定司法個案。中國古代“斷”字在法律上是審理判決、裁斷的意思，通俗說是司法中的定性確罪問題；“例”的含義與本義一致，就是案件審判中量刑等級問題。兩者分別解決司法中的兩個核心問題，即案件的定性和當(dāng)事人承擔(dān)的刑事責(zé)任。宋元斷例本質(zhì)是指法律適用時定罪量刑的問題。

(二)宋元斷例采用律典體例

宋元斷例在編撰體例上，最大特征是采用律典體例。宋朝斷例采用12篇讓它與律典配合，構(gòu)成刑事法律體系中原則和個別、普遍和特殊的法律關(guān)系，讓刑事法律適用更具準(zhǔn)確性和穩(wěn)定性。元朝斷例作為一種法律形式時，由于受到唐宋興起的“事類”體例影響，加上沒有律典、敕典等成熟成文刑事法典，演化成11篇結(jié)構(gòu)。元朝斷例在具體篇名下，法律內(nèi)容發(fā)生了變化，很多內(nèi)容明顯屬于宋朝“格”“式”兩種法律形式。如《至正條格·斷例》卷十一《廄庫》下第323條《倉官少糧》和《至正條格·斷例》卷十一《廄庫》下第367條《增虧鹽課升降》，在宋朝屬于賞格類法律。

(三)宋元斷例不是判例的同義詞

宋元斷例與判例雖然有十分直接的關(guān)系，但斷例不等于判例，兩者屬于不同法律術(shù)語。宋元兩朝斷例的構(gòu)成主體是判例，但不管是宋朝還是元朝，在斷例類法律中都存在成文法。作為法律形式，斷例只是宋元兩朝中判例制度的一個重要構(gòu)成部分，而不是全部。宋朝判例制度由行政判例和司法判例組成，而斷例僅是司法判例的主體。元朝判例制度中不管斷例還是條格都有判例，只是斷例中判例數(shù)量較條格高。宋朝行政判例主要集中在官員管理、賞賜、選拔和任官等方面?！独舨織l法》中《侍郎左選申明》的一條是通過判例建立起的法律。寶祐五年(1257年)三月七日，宗室趙銄夫要求“照崇苡與韺等例，附第四等推恩出官”。*劉篤才點校：《吏部條法·宮觀岳廟門·宗室》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2002年，第215～216頁。整條申明由具體個案構(gòu)成。若把它與元朝判例比較，會發(fā)現(xiàn)兩者在結(jié)構(gòu)、用語上具有很高的相似性，說明元朝判例形式是對宋朝相同法律形式的繼承。進而說明了，元朝案例立法與表達形式并非是元朝突發(fā)創(chuàng)制，而是對宋金等朝已經(jīng)形成的法律形式的繼承和發(fā)展。

(四)宋元斷例在國家法律體系中的作用

斷例在宋元兩朝國家法律體系中的作用存在質(zhì)的差異，具體是，斷例在宋朝僅是國家法律體系中的從屬性法律形式，在刑事法律中起到補充作用；在元朝卻是國家基本法律形式，構(gòu)成了元朝刑事法律的主要載體。宋朝刑事法律由《唐律》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》和敕典及專門敕、隨敕申明等完整體系的成文法律構(gòu)成，斷例僅是刑事法律中主要通過判例表現(xiàn)出來的內(nèi)容，在刑事法律淵源中起到補充、細(xì)化的作用。斷例在元朝國家法律形式中居于基礎(chǔ)性地位，是國家刑事法律的全部載體，是國家刑事法律的唯一形式。

(五)宋元斷例在中國古代判例法中的地位

宋元斷例在中國古代法律形式中的重要地位是因為它們的主體是判例法，構(gòu)成中國古代判例法發(fā)展史中的重要內(nèi)容。*對秦朝以前的判例法情況，武樹臣先生在《貴族精神與判例法傳統(tǒng)》(《中外法學(xué)》1998年第5期)中有深入研究；元朝和清朝兩朝的判例法情況，筆者在《中國古代判例法運作機制研究》(北京：北京大學(xué)出版社，2010年)中有過考察。不管宋朝還是元朝的斷例在性質(zhì)和地位上存在什么樣的不同，但主體都是判例。它們成為中國古代判例制度中重要的內(nèi)容，成為中國古代判例制度中的重要一頁，讓中國古代判例制度發(fā)展具有自身法文化特色。