馬 龍

(中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、前言

自上世紀(jì)90年代以來，我國刑法理論界掀起了一場“法條語意的邊界應(yīng)當(dāng)堅持形式判斷還是實質(zhì)理解”的激烈混戰(zhàn)，其可謂是繼“犯罪體系轉(zhuǎn)型”話題之后的又一次持續(xù)時間極長、波及范圍極廣的理論交鋒。就此次論戰(zhàn)的范圍而言，不僅涵攝了整個犯罪論體系，還擴張到了刑罰處罰方法、非刑罰處罰方法，甚至訴訟法學(xué)界[注]孫遠(yuǎn).不強迫自證其罪條款之實質(zhì)解釋論綱[J].政法論壇,2016,(2):59.。但是，由于參賽辯手存在有意或是無意的誤讀，從而導(dǎo)致雙方經(jīng)常認(rèn)錯路、打錯靶，一時間讓讀者困惑“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”的真正內(nèi)涵是什么。筆者翻閱了眾多德日刑法教科書，發(fā)現(xiàn)除了前田雅英教授在書中明文提到“實質(zhì)的構(gòu)成要件解釋”以外[注][日]前田雅英.刑法總論講義[M].曾文科譯.北京:北京大學(xué)出版社,2017.49.，其他學(xué)者并沒有直接提到類似概念。比如，形式解釋論者大谷實教授也僅僅是在“禁止類推適用”之下的“刑罰法規(guī)解釋的界限”中提到：“為了貫徹罪刑法定原則的要求，原則上應(yīng)當(dāng)堅持只能根據(jù)日常用語的意義來理解法條內(nèi)容的嚴(yán)格解釋?！盵注][日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.57.這就說明，形式解釋論與實質(zhì)解釋論并不是一對多么上層次的概念，其在刑法體系中只屬于“為尋找詞語語意邊界”的解釋方法論[注]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014.51.。

實質(zhì)解釋論認(rèn)為，在判斷解釋容許的范圍時，不僅需要考慮言詞的“可能的含義”的范圍、國民預(yù)測可能性，還要把它與保護法益或處罰的必要性進行衡量，即解釋的實質(zhì)性的容許范圍與實質(zhì)的正當(dāng)性(處罰必要性)成正比，和法律條文的一般語意之間的距離成反比[注][日]前田雅英.刑法總論講義[M].曾文科譯. 北京:北京大學(xué)出版社,2017.52.。而形式解釋論對法條的態(tài)度較為謹(jǐn)慎，他們認(rèn)為，解釋論者要忠誠于罪狀的核心含義，即便犧牲處罰的必要性也要保障國民基于預(yù)測可能性進行行動的自由原則[注]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010,(4):32.。但是，在法學(xué)方法論經(jīng)歷從概念法學(xué)到利益法學(xué)及評價法學(xué)的轉(zhuǎn)變的今天，刑法適用不再只是單純的涵攝過程，而是同時涉及價值判斷與解釋技術(shù)如何有機整合的過程[注]勞動燕.法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2017,(6):32.。因此，形式解釋論者并不否定對法條的實質(zhì)性判斷，但他們認(rèn)為，對構(gòu)成要件的判斷應(yīng)當(dāng)形式優(yōu)于實質(zhì)，即對犯罪論體系中的“符合性”階層進行形式判斷，而實質(zhì)判斷則要放在“違法性”階層中進行[注]陳興良.定罪的四個基本規(guī)則[N].檢察日報,2009-11-5(03).。進而，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的爭議點就轉(zhuǎn)化為：在第一階層應(yīng)當(dāng)僅僅考慮形式判斷，還是應(yīng)當(dāng)同時考慮形式判斷與實質(zhì)理解。如果堅持構(gòu)成要件是抽象的行為類型時，則只能進行事實的判斷；但如果堅持構(gòu)成要件是違法類型或是違法有責(zé)類型時，則必然要進行實質(zhì)的價值判斷。

形式解釋論與實質(zhì)解釋論緣起于對構(gòu)成要件語意邊界的探尋。實質(zhì)解釋論以探究詞語語意的最大邊界為其任務(wù)，認(rèn)為只要解釋結(jié)論不違背罪刑法定原則，那么解釋結(jié)論并非越窄越好，而是越合理越好，即要通過刑法解釋合理地選擇真正值得處罰的行為[注]張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4):57.。而形式解釋論對法條的解釋較為嚴(yán)格，其解釋結(jié)論往往在詞語的核心語意周圍徘徊，可謂是一種盡量不犯錯的解釋理念。因此，就解釋方法而言，形式解釋論勢必更加靠近擴張解釋一側(cè)，而實質(zhì)解釋論則更加靠近類推適用；就解釋結(jié)論而言，形式解釋的結(jié)論往往更為大家所接受，而實質(zhì)解釋的結(jié)論則更容易突破言詞所可能具有的含義，成為眾矢之的。但是，形式解釋論真的就沒有問題嗎？這種謹(jǐn)慎的解釋方法真的能應(yīng)對萬千變化、日益更新的社會發(fā)展嗎？基于此，形式解釋論與實質(zhì)解釋論展開了激烈的論戰(zhàn)。

二、戰(zhàn)場與抉擇：實質(zhì)解釋論的推崇

(一)罪刑法定與實質(zhì)解釋

“沒有法律便沒有犯罪，沒有法律便沒有刑罰”(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)的罪刑法定主義思想已經(jīng)影響了世界刑法800余年。在這漫漫的歷史長河中，罪刑法定原則其實存在一元價值維度和二元價值維度。一元價值維度的罪刑法定主義相對于刑法擅斷主義，其以三權(quán)分立與心理強制說為思想淵源，強調(diào)通過制定刑法規(guī)范，讓國民在預(yù)測可能的范圍內(nèi)自由的實行正當(dāng)處分權(quán)。因此，一元價值的罪刑法定旨在通過限制國家刑罰權(quán)的恣意施動藉以保護公民權(quán)利，進一步而言，其思想精髓就在于“限制”。

但是，當(dāng)今越來越多的學(xué)者開始反思罪刑法定主義，企圖從二元價值角度重新定義罪刑法定原則。比如，日本牧野英一教授早在二十世紀(jì)三四十年代就提倡，應(yīng)當(dāng)在罪刑法定原則的限制機能之上增加促進機能，將人權(quán)包含在國家刑罰權(quán)的一般增長之中[注][日]中山研一.刑法的基本思想[M].姜偉譯.北京:國際文化出版公司,1998.8.。又比如，洛塔爾·庫倫教授在總結(jié)德國司法實踐中也提到：“德國司法實踐在很大程度上已經(jīng)偏離了罪刑法定原則的古典理解(一元價值)。這已經(jīng)體現(xiàn)在立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的關(guān)系上?！盵注][德]洛塔爾·庫倫.罪刑法定與德國司法實踐[C].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋. 北京:北京大學(xué)出版社,2013.129.儲槐植教授的觀點則更為直接，他認(rèn)為罪刑法定一元化價值是過時的觀念，應(yīng)予以置換?！谭ㄗ鳛閲遗c國民在社會領(lǐng)域的契約，在邏輯上必然導(dǎo)致這樣的結(jié)論：罪刑法定原則與其載體刑法運作相同，具有雙重功能，懲罰犯罪，保障自由[注]儲槐植.刑法契約化[J].中外法學(xué),2009,(6):805.。據(jù)此，二元價值的罪刑法定不僅僅強調(diào)“限制”機能還強調(diào)“促進”機能。但這種觀點受到了陳興良教授的反對，他認(rèn)為評價中國學(xué)者與德國學(xué)者的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)注意兩者在理論發(fā)展階段上的差異。德日刑法學(xué)者已經(jīng)具有上百年的歷史，而我國刑法學(xué)才跚跚起步?！浀?997年刑法修訂的時候，反對我國刑法規(guī)定罪刑法定原則而主張繼續(xù)保持類推的理由之一是：罪刑法定原則現(xiàn)在已經(jīng)日薄西山，奄奄一息了，西方學(xué)者已經(jīng)質(zhì)疑罪刑法定原則開始肯定類推。這種觀點就是沒有看到我國刑法與西方刑法在發(fā)展階段上的差異[注]2017年12月31日訪問于陳興良教授微信朋友圈。。以上論斷非常符合陳教授謹(jǐn)慎的刑法觀，和其主張我國之犯罪論體系應(yīng)當(dāng)從古典犯罪論體系起步如出一轍。筆者以為，罪刑法定原則是否應(yīng)當(dāng)從“一元論”向“二元論”轉(zhuǎn)變，可以暫時擱置，待德日理論更為成熟之時再做出抉擇。但需要強調(diào)的是，德日學(xué)者肯定類推，并非全是在質(zhì)疑罪刑法定，其落腳點可能在于：判斷是否違反罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)從論證結(jié)果看，而不能過于否定論證方式。

筆者認(rèn)為，無論怎樣解讀罪刑法定原則，都不可能否定法益保護與社會保障機能，否則罪刑法定主義就會完全排斥法律的存在。所以，罪刑法定原則的思想精髓與其說是“限制”，倒不如說是想通過限制，從而找到社會保護機能與人權(quán)保障機能的最大公約數(shù)。實質(zhì)解釋論受到的最大詬病就在于，實質(zhì)解釋論違反了罪刑法定原則。但是，實質(zhì)解釋論與形式解釋論的分歧點僅僅在于是否應(yīng)當(dāng)在“符合性”階層進行實質(zhì)判斷，為何據(jù)此就能直接指責(zé)實質(zhì)解釋論違反罪刑法定？實質(zhì)解釋論以法益作為出發(fā)點，對構(gòu)成要件符合性進行實質(zhì)判斷，企圖在兼顧人權(quán)保障底線的同時，發(fā)揮刑法的最大功效。實質(zhì)解釋論并不否定罪刑法定原則，而是主張通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民預(yù)測可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語核心含義等距離等諸多方面得出結(jié)論，從而實現(xiàn)平衡法益保護機能與人權(quán)保障機能[注]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.59.。因此，實質(zhì)解釋論的解釋方法是完全值得提倡的，實質(zhì)解釋論以法益為指導(dǎo)，必然會與以人權(quán)保障為核心的罪刑法定原則之間存在摩擦。但通過實質(zhì)解釋得出的結(jié)論未必就會違反罪刑法定原則，相反，在更多情況下，實質(zhì)解釋與形式判斷得出的結(jié)論是相同的?；诖耍P者認(rèn)為如果實質(zhì)判斷方法得出的結(jié)論屬于擴張解釋，那么完全符合罪刑法定原則；如果實質(zhì)判斷方法得出的結(jié)論屬于類推適用，那么我們也只能否定實質(zhì)解釋之結(jié)論。我們不能因為通過實質(zhì)解釋的結(jié)論存在類推的結(jié)果，就積極否定實質(zhì)解釋論本身。否則在形式解釋論的語境下，擴張解釋與類推適用的界限問題就必將成為一個偽命題！

(二)形式判斷與實質(zhì)理解的位階關(guān)系

形式解釋論者并不否定對法條的實質(zhì)性判斷，但他們認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)對法律是否具有明文規(guī)定作形式判斷，凡是依據(jù)形式判斷排除在法律之外的行為，就不得再做實質(zhì)判斷，只有根據(jù)形式判斷能夠被法律規(guī)定所涵攝的行為，才能進行實質(zhì)判斷[注]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2014.53.。因為形式判斷對實質(zhì)判斷具有制約性，若是將實質(zhì)判斷前置，則形式判斷的制約功能就會被削弱甚至被消解。而實質(zhì)解釋論者認(rèn)為，我們不能機械地認(rèn)為形式判斷絕對優(yōu)先，也不能死板地認(rèn)為實質(zhì)判斷絕對優(yōu)先，而是應(yīng)當(dāng)取決于沖突的內(nèi)容。在行為不能夠被構(gòu)成要件所包含(不屬于刑法用語可能具有的含義)時，當(dāng)然堅持形式判斷優(yōu)先，即不得違反罪刑法定原則；在構(gòu)成要件的表述包含了不值得科處刑罰的行為時，應(yīng)當(dāng)堅持實質(zhì)判斷優(yōu)于形式判斷，即不得處罰不應(yīng)當(dāng)科處刑罰的行為[注]張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4):52.。

其實，任何解釋都只能堅持形式在先原則，更何況實質(zhì)解釋，即便是類推適用，也必然以法律條文為出發(fā)點，不然何來“漏洞”一說。因為每個解釋，都是依照自然的和特別的法學(xué)名詞術(shù)語字義，從法律條文的所用文字上開始(文理解釋)。字義多義時，以法律的產(chǎn)生史(歷史解釋)和在整個法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性(體系解釋)作為進一步的輔助工具。而解釋的重點就是問尋法律的特別保護功能和法律的客觀意思與目的(客觀目的解釋)[注]〔19〕[德]約翰內(nèi)斯·維塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂譯.北京:法律出版社,2008.24.26.。因此，對法條的理解可謂遵循“文理解釋—歷史解釋—體系解釋—客觀目的解釋”的解釋路徑。據(jù)此，有學(xué)者就認(rèn)為形式判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)越實質(zhì)判斷，從而堅持形式解釋論[注]陳興良.形式解釋論的再宣示[J].中國法學(xué),2010,(4):36.。但是如何去找尋這里所提及的詞語的多義呢？維塞爾斯教授繼續(xù)提到：“法律上的解釋，有時是建立在其他法律領(lǐng)域之規(guī)范體系和標(biāo)準(zhǔn)性的語言使用之上。原則上刑法的概念天然就是自立性的，在做刑法解釋時因此唯一應(yīng)當(dāng)依照刑法負(fù)擔(dān)的保護功能，而不是尋求相關(guān)的構(gòu)成要件特征在刑法之外有何意義?！薄?9〕也就是說，維塞爾斯教授也認(rèn)為法律條文的含義有其專屬性與獨立性，對法律條文的解釋不能依托與前置法中類似的概念，而應(yīng)當(dāng)以刑法的法益保護功能作為其唯一參照。這難道不也是實質(zhì)解釋論的本質(zhì)理念嗎？

筆者認(rèn)為，既然形式解釋論與實質(zhì)解釋論都作為探究詞語語意的解釋方法，我們就不應(yīng)當(dāng)過于強調(diào)誰先誰后，而是應(yīng)當(dāng)把理解重心放在解釋結(jié)論是否超出了語意的最大“射程”。在解釋構(gòu)成要件的時候，先進行形式判斷還是實質(zhì)判斷其實并不明確。比如，當(dāng)我們遇到一個案件時，往往會根據(jù)各自的正義感得出初步印象，然后再去探究法條能否包攝此含義，當(dāng)目光多次往返于法條語意(形式判斷)與正義感(實質(zhì)理解)之后，才會得出最終結(jié)論。所以，任何人都不可能完全的將形式判斷與實質(zhì)判斷孤立開來，更不可能在“符合性”階層只做形式判斷，而把價值判斷統(tǒng)統(tǒng)放到“違法性”階層當(dāng)中，更何況刑法典中還存在著如此多的規(guī)范構(gòu)成要件要素！因此，筆者認(rèn)為在構(gòu)成要件符合性階段堅持“文義—目的—再文義”的解釋路徑其實更為妥當(dāng)。不可否認(rèn)，實質(zhì)判斷確實會導(dǎo)致一些本不該受到處罰的情形被列入考察的范圍，所以學(xué)者的任務(wù)就在于如何避免實質(zhì)化判斷違反罪刑法定原則。

(三)擴張解釋的限度

形式解釋論與實質(zhì)解釋論的另一個主戰(zhàn)場在于，是否允許不利于被告人的擴張解釋。形式解釋論堅持?jǐn)U張解釋必須有利于被告人，不能進行不利于被告人的擴張解釋[注]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].北京:法律出版社,2009.195.；實質(zhì)解釋論則認(rèn)為，刑法只禁止類推適用，而不禁止擴張解釋，因此也就不能禁止不利于被告人的擴張解釋。形式解釋論之所以把擴張解釋的限度限制在有利于被告人，是因為擴張解釋與類推適用具有流動的交叉性，二者在解釋路徑上可以互換，因此，想要區(qū)分出類推適用與擴張解釋無疑是“近代法治的一個美麗謊言”[注]吳丙新.擴張解釋與類推適用之界分——近代法治一個美麗的謊言[J].當(dāng)代法學(xué),2008,(6):48.。進而，若想?yún)^(qū)分不利于被告人的擴張解釋與類推適用更可謂是謊言中的謊言。但是，我們不能因為擴張解釋與類推適用難以區(qū)分，就不對其進行區(qū)分。其實，在德國，對于(允許的)解釋與(刑法范圍內(nèi)禁止的)類推的界限劃定也是眾說紛紜[注][德]阿爾濱·埃澤爾.解釋與類推的區(qū)分[A].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京:北京大學(xué)出版社,2013.207.。總體而言，德國學(xué)者大多主張區(qū)分二者。曲新久教授就曾言及，精確地區(qū)分?jǐn)U張解釋與限制解釋，遠(yuǎn)比區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用困難得多，可以說，近乎不可能[注]曲新久.中德比較視角下擴張解釋與類推適用的區(qū)分[A].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京:北京大學(xué)出版社,2013.192.。但是，我們不能據(jù)此也否定對擴張解釋與限制解釋進行區(qū)分吧！筆者十分贊同陳子平教授在北大——冠衡刑事法治沙龍第1期“賄賂犯罪中的職務(wù)便利”中的見解，他認(rèn)為：“法律對權(quán)勢者應(yīng)該作盡量擴張的解釋，以便規(guī)范；而對于普通民眾則應(yīng)當(dāng)作盡量限縮的解釋?！焙翢o疑問，對于權(quán)勢者擴張的解釋就必然包含了不利于被告人的擴張解釋。因此，我們不能一概否定不利于被告人的擴張解釋，正確的解釋不一定是有利于被告人的解釋，刑法解釋追求人權(quán)保障的價值不等于只允許做出對被告人有利的解釋[注]吳林生.罪刑法定視野下實質(zhì)解釋論之倡導(dǎo)[J].中國刑事法雜志,2009,(7):7.。

那么為什么區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用如此困難呢？筆者以為可以從以下兩個方面進行考慮：第一，這兩種法律的適用方法極為相似，解釋結(jié)論也極為靠近，可以說二者“質(zhì)”上的差別往往體現(xiàn)在“量”上的多寡；第二，部分學(xué)者的學(xué)術(shù)立場，加劇了這對概念的區(qū)分難度。不可否認(rèn)，司法解釋存在部分類推適用的情形，而部分學(xué)者一方面不敢批判司法解釋，為司法解釋背書，認(rèn)為司法解釋中的條文都是合理正當(dāng)?shù)臄U張解釋，另一方面又試圖從學(xué)理上去尋找擴張解釋與類推適用的界限。這是多么困難的事啊，結(jié)局恐怕只能是顧得了頭顧不了尾，最終讓自己迷失在浩瀚的詞語之中。例如，《刑法修正案(九)》以前，司法解釋把“骨骸”解釋為“尸體”，這理當(dāng)屬于類推適用，因為“骨骸”已經(jīng)超出了“尸體”的最大文義射程。我想可能正因為如此，《刑法修正案(九)》才新增了盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪。總體而言，就算擴張解釋與類推適用的區(qū)分是極其困難的，但是實質(zhì)解釋論也應(yīng)當(dāng)值得推崇，因為立法的滯后性決定了我們應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮司法的自我適應(yīng)功能，對于那些缺乏形式規(guī)定但具備處罰必要性與正當(dāng)性的情形，可以基于實質(zhì)解釋論的立場，在不違反罪刑法定原則的前提下，進行擴張解釋，以實現(xiàn)刑罰的妥當(dāng)性[注]李永升,袁漢興.網(wǎng)絡(luò)云端服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)罪的刑法應(yīng)對——刑法實質(zhì)解釋論之運用[J].吉首大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2017,(2):70.。但是，實質(zhì)解釋論者也應(yīng)當(dāng)重視采取行之有效的辦法，積極主動地避免得出類推適用的結(jié)論。

(四)刑法“漏洞”的處理

首先，必須言明的是，這里談到的刑法“漏洞”其并非指刑法沒有規(guī)定，而是指刑法沒有形式上的規(guī)定。如果解釋者明知刑法沒有將某種行為規(guī)定為犯罪，即明知刑法沒有規(guī)定，仍以該行為具有危害性、行為人具有人身危險性等為由，將該行為比附刑法相似條文定罪量刑的，屬于類推適用[注]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.95.。因為類推適用有違罪刑法定原則，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以否定。對于此處所指的刑法漏洞問題，形式解釋論者主張通過立法論層面進行解決，即主張對法律進行嚴(yán)格的文義解釋，漏洞問題則只能通過立法進行填補；而實質(zhì)解釋論者雖然并不反對進行立法修正，但認(rèn)為在法律沒有變動之前應(yīng)當(dāng)盡力在解釋論層面解決問題。但是，在這瞬息萬變、日益發(fā)展的社會大環(huán)境下，凡是遇到刑法沒有形式上規(guī)定的情形，都求諸于立法恐非良策。

其實，選擇任何一種解釋方法都應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國的立法模式與現(xiàn)狀，形式解釋論與實質(zhì)解釋論的選擇亦當(dāng)如此。立法技術(shù)高、法網(wǎng)嚴(yán)密的國家與地區(qū)，采取形式解釋論并沒有多大問題；而立法水平不高、法網(wǎng)寬松的國家與地區(qū)選擇實質(zhì)解釋論則更為合適。因為立法的粗糙，必定會讓學(xué)者在法律的解釋層面背負(fù)的更多。比如，在日本刑法典中存在非法侵入住宅罪和不退卻罪，而我國刑法典中只存在非法侵入住宅罪，那么在我國的立法模式下，有人非法進入他人住宅后拒不退出的是否應(yīng)當(dāng)如形式解釋論者理解的那樣，認(rèn)定為無罪呢？又比如，日本刑法典存在著搶劫利益罪、利益詐騙罪、敲詐勒索利益罪，而我國只存在搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪，能否就據(jù)此認(rèn)為在我國對于利益類犯罪都不能給予處罰呢？形式解釋論只能看著大量應(yīng)受處罰之人逃避處罰，而詰責(zé)我國的立法水平不高。正如張明楷教授所言，形式解釋論者的心中總是裝著一部理想的、完備的刑法典，習(xí)慣于認(rèn)為，只要刑法制定得好，就可以憑借平義解釋處理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完備的刑法典為依據(jù)處理現(xiàn)實案件[注]張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4):55.。但由于人的想象力具有極限，不可能對所有案件的細(xì)節(jié)毫無遺漏地想象出來。因此，把所有的現(xiàn)象事先都在刑法典中規(guī)定出來的想法，只是一種幻想[注][日]平野龍一.刑法的基礎(chǔ)[M].黎宏譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.177.。

(五)罪量的安置

各個國家的立法都有其獨特性，德、日刑法典采用“立法定性，司法定量”的立法模式，而我國則采用“立法定性又定量，司法定量”的立法模式，我國刑法典存在諸如“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等德日刑法典中不曾擁有的罪量元素。因此，耦合式犯罪論體系向階層犯罪論體系的轉(zhuǎn)變必然面臨著如何安置“罪量”的問題。形式解釋論堅持對構(gòu)成要件符合性進行事實的、形式的判斷，但罪量一詞本身就帶有濃厚的實質(zhì)性色彩，因此，罪量的安置問題對于形式解釋論者似乎更為棘手。例如，陳興良教授在2000年的“定罪研究”中明確否定客觀處罰條件，認(rèn)為罪量要素應(yīng)當(dāng)理解為犯罪構(gòu)成要件，承認(rèn)客觀處罰條件在一定程度上突破了犯罪構(gòu)成要件的范圍[注]陳興良.定罪研究[J].海南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2000,(1):14.?？墒?，其在2013年的中德刑法論壇上更改了此觀點，認(rèn)為罪量在性質(zhì)上類似于客觀處罰條件。因此采用三階層的犯罪論體系，將情節(jié)和數(shù)額等罪量要素作為客觀處罰條件看待是妥當(dāng)?shù)腫注]陳興良.中國刑法中的明確性問題——以《刑法》第225條第4項為例的分析[A].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京:北京大學(xué)出版社,2013.19.。但是，2014年陳教授在“轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系”一文中又再次回歸到構(gòu)成犯罪成立條件說，認(rèn)為罪量是犯罪成立條件，它決定著罪與非罪的界限[注]陳興良.轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系[J].現(xiàn)代法學(xué),2014,(1):67.。從以上“構(gòu)成要件說”與“客觀處罰條件說”的往復(fù)選擇的痕跡中，我們可以清晰地看到，形式解釋論與罪量問題多多少少是存在一些隔閡的。而實質(zhì)解釋論對此問題就顯得容易得多，因為實質(zhì)解釋論在符合性階層不但進行形勢判斷，也進行實質(zhì)判斷，那么罪量元素就可以毫無障礙地轉(zhuǎn)化為實質(zhì)判斷的影響因子。例如，甲盜竊乙500元人民幣，因為盜竊罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是1000—3000元，所以甲的行為不屬于刑事違法行為，只是一般的行政違法行為。進一步而言，甲盜竊500元不符合刑法第264條盜竊罪的構(gòu)成要件，甲的行為只能評價為《治安管理處罰法》第49條的行為；但是，若甲盜竊乙5000元人民幣，因為盜竊5000元就屬于刑事違法行為，因此，甲的行為該當(dāng)盜竊罪的構(gòu)成要件。

實質(zhì)解釋論讓刑法典中的每一個概念都擁有了獨立存在的意義，這些概念并不依托于前置法，這就在一定程度上更好地處理了刑法與他法之間的銜接問題。例如，對于之前引起轟轟烈烈反響的“天津趙春華持槍案”，形式解釋論者在堅持行政法上的槍與刑法上的槍屬于同一范疇的前提之下，普遍認(rèn)為公安部把槍口動能比定在1.8焦耳/平方厘米是極為不合理的，進而提出應(yīng)當(dāng)提高槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而實質(zhì)解釋論者，堅持從刑法保護的目的出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把“刑法上的槍”和“行政法上的槍”區(qū)別對待，具體而言，將公安部所規(guī)定的槍口動能比1.8焦耳/平方厘米的槍僅僅視為行政法上的槍，而刑法上的槍則采用“足以致人傷亡或者喪失知覺”的標(biāo)準(zhǔn)[注]張明楷.避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑[J].中國法學(xué),2017,(4),49;勞動燕.法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2017,(6):24.。對于此問題，實質(zhì)解釋論的做法更為合理，因為形式構(gòu)成要件的目的在于借助客觀目的論的方法，盡可能在(仍然)允許的詞義內(nèi)最大化地確定自身保護功能[注][德]阿爾濱·埃澤爾.解釋與類推的區(qū)分[A].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京:北京大學(xué)出版社,2013.207.。因此，刑法中的任何概念都必須依托于刑法目的。筆者認(rèn)為，公安部之所以把槍的標(biāo)準(zhǔn)定在1.8焦耳/平方厘米，肯定有其十分精密的考量，如若直接將槍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高，或許可能解決刑法上面臨的問題，但同時也極有可能滋生治安管理處罰法上的問題，這樣的結(jié)果恐怕并非刑法學(xué)者所希望看到的。

三、反思與限制：實質(zhì)解釋論的邊界

任何解釋都體現(xiàn)了法益保護機能與人權(quán)保障機能之間的博弈，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭亦是如此。實質(zhì)解釋論以法益保護為出發(fā)點，更加側(cè)重國家本位的理念；而形式解釋論以人權(quán)保障為落腳點，更加側(cè)重個人本位的思想。因此，可以說形式解釋論的結(jié)論更有利于國民的預(yù)測可能性，而實質(zhì)解釋論的結(jié)論更符合國民的正義感。正因為如此，有不少學(xué)者認(rèn)為實質(zhì)解釋論與“有罪論”有著千絲萬縷的聯(lián)系，并且這種現(xiàn)象并不是偶然的[注]蔡元培.人權(quán)保障機能下實質(zhì)解釋論之反思——對25件實質(zhì)解釋案例的實證研究[J].中國刑事法雜志,2014,(3):22.。就連實質(zhì)解釋論的支持者劉艷紅教授也自詰：實質(zhì)判斷的邊界到底在何處[注]劉艷紅.走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008.222.？筆者認(rèn)為，劉艷紅教授的反問并不無道理，值得實質(zhì)解釋論者反思。但是，僅僅通過實質(zhì)解釋論更容易推導(dǎo)出有罪結(jié)論，就反對實質(zhì)解釋論的做法并不可取。其一，這些反對的觀點往往以張明楷教授的解釋結(jié)論為樣本進行剖析，而未對其他實質(zhì)解釋論者進行深入分析。其二，不管是在中國，還是在日本，從結(jié)局上看，都不能一概認(rèn)為形式解釋論比實質(zhì)解釋論更加限制了處罰范圍，實際上，二者的解釋結(jié)論導(dǎo)致的范圍不完全相同，因而存在交叉[注]張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4):57.。其三，解釋方法是否正確，解釋結(jié)論是否妥當(dāng)，與其是否會解釋出有罪結(jié)論毫無關(guān)系。我們不能因為實質(zhì)解釋論做出了有罪結(jié)論，就認(rèn)為該結(jié)論是錯誤的，判斷解釋結(jié)論正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是——是否應(yīng)該對此做出有罪結(jié)論。刑法的終極目的在于保護法益，維護社會秩序。任何重視人權(quán)保障而輕視法益保護，或者輕視人權(quán)保障而重視法益保護的做法，都會使得國民對刑法失去信任，從而導(dǎo)致社會動蕩，所以只有協(xié)調(diào)二者，才能充分地發(fā)揮刑法維護社會秩序的機能[注][日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2008.8.。因此，筆者站在實質(zhì)解釋論的立場上，提倡對實質(zhì)解釋論進行積極地限定，從而使刑法的社會保護機能與人權(quán)保障機能發(fā)揮至最佳狀態(tài)。

(一)實質(zhì)解釋論不能超過詞語的最大“射程”

從法治國家理念出發(fā)，可能的詞意標(biāo)準(zhǔn)是不可缺少的，因為它提供了唯一在客觀上可檢查的特征。因此，在任何情況下都必須把“可能的詞意”作為解釋結(jié)論的最寬界限。如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰必要性有多高，也不得解釋為犯罪[注]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009.120.。否則，該解釋結(jié)論必然違反罪刑法定原則，從而動搖國民對于法律的信賴。那么如何找到文字的最外部界限呢？筆者認(rèn)為需要注意以下方面：第一，刑法條文作為專業(yè)的語言表達(dá)，必須在“本土語境”下進行理解，因此，詞語可能具有的含義也必須結(jié)合本國公民的一般性認(rèn)識與理解。不能因為德國判例否定電力能夠作為盜竊罪的對象[注][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論[M].王世洲譯.北京:法律出版社,2005.86.，就直接否定我國的盜竊罪的對象不能包含電力；也不能因為德國主流觀點認(rèn)為將他人飼養(yǎng)的鳥兒放飛的行為不屬于毀壞，只能構(gòu)成不受處罰的“脫離占有”[注][德]約翰內(nèi)斯·維塞爾斯.德國刑法總論[M].李昌珂譯.北京:法律出版社,2008.27.，就認(rèn)為我國刑法典對于此種情形也不能科處刑罰。其二，“言詞的可能含義”是從其本來的用法到例外的用法，存在含義上的漸變。在這樣一些“可能含義”的范圍內(nèi)，在可以采用的多種解釋中，哪種解釋是合理的，需要通過綜合性的衡量來決定。因此，難以單從語言學(xué)的角度追問刑法用語可能的含義，進而區(qū)分類推適用與擴張解釋的界分[注]曲新久.中德比較視野下擴張解釋與類推適用的區(qū)分[A].中德刑法學(xué)者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C]. 北京:北京大學(xué)出版社2013.198.。其三，尋找詞語之間的種屬關(guān)系。(1)當(dāng)法條語意屬于上位概念，而對應(yīng)事實屬于下位概念時，該事實可以直接對應(yīng)到法條的言詞中去。例如，張某因為泄憤將某女(女人)殺死，而刑法中故意殺人罪的對象是“人”，因為“人”屬于“女人”的上位概念，因此張某構(gòu)成故意殺人罪。(2)當(dāng)法條語意屬于下位概念，而對應(yīng)事實屬于上位概念時或者兩者屬于同位概念時，就必須采用多種方法進行綜合判斷。例如，刑法規(guī)定強奸罪的對象是婦女，如果甲強奸一個男人，那么就必須考慮男人理解為女人是否超過了文義的最遠(yuǎn)射程，是否屬于國民預(yù)測范圍之內(nèi)。例如，刑法第116條規(guī)定的破壞交通工具罪的對象并不包括拖拉機，對于拖拉機能否解釋為汽車，就必須通過綜合性的衡量來決定。

(二)實質(zhì)解釋論不能超越國民的預(yù)測可能性

任何解釋結(jié)論必須處于國民預(yù)測可能性范圍之內(nèi)，因為刑法通過文字形成規(guī)范，從而指引、指示人們的行為，或者說，國民通過刑法用語了解了刑法禁止什么行為。如果解釋結(jié)論超出了國民預(yù)測可能性，那么必然導(dǎo)致國民行為萎縮，從而有違罪刑法定原則，有違“法不強人所難”的理念。但是，“預(yù)測可能性”是裁判時通過考慮諸般情形實質(zhì)地進行判斷，不能從條文文本的詞義中唯一地、客觀地推導(dǎo)出來[注][日]前田雅英.刑法總論講義[M].曾文科譯.北京:北京大學(xué)出版社,2017.52.。筆者認(rèn)為，對于國民預(yù)測可能性問題存在以下兩個判斷基準(zhǔn)。其一，以一般國民是否認(rèn)為當(dāng)然會受到處罰為判斷基準(zhǔn)，此種判斷方式以國民接受為其前提條件，所以對于文義邊界的判斷相對狹窄。其二，以一般國民認(rèn)識到該用語之時，能否客觀預(yù)測到范圍之內(nèi)的解釋為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行為人在行為時是否具有畏懼感、恐慌感，此種標(biāo)準(zhǔn)不同于上述國民解釋的當(dāng)罰性標(biāo)準(zhǔn)，它是以一般國民的預(yù)測可能性來探究詞語的最大邊界。對此，筆者比較傾向于第二種意見，認(rèn)為只要行為人在行為時，能夠預(yù)測到法條語意可能包含了其所從事的事實，就不違反國民預(yù)測的可能性。

(三)實質(zhì)解釋論要受到刑法均衡性的制約

體系解釋有廣義與狹義之分，廣義的體系解釋是指根據(jù)刑法在整個法律體系中的位置進行的解釋；狹義的體系解釋是指刑法內(nèi)部法條與法條之間所具有的某種內(nèi)在聯(lián)系，在確定文字含義時，在維持刑法整體含義的前提下進行解釋[注]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016.21.。為了使實質(zhì)解釋論的結(jié)果符合必要、適當(dāng)、均衡原則，就必須接受體系解釋的檢驗。首先，實質(zhì)判斷的結(jié)論必須妥善地處理好與前置法律之間的銜接關(guān)系。當(dāng)前置法都否定某法律事實具有一般違法性時，根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然理念，不能將該事實評價為刑事違法行為；當(dāng)前置法將某法律事實評價為一般違法行為時，刑法能否將該事實評價為刑事違法行為，需要結(jié)合各方因素進行綜合考慮。其次，實質(zhì)判斷的結(jié)論必須能和其他刑法條文保持邏輯上的一致性。我們不僅要關(guān)注解釋結(jié)論與其他條文的下限銜接，還要關(guān)注解釋結(jié)論與其他條文的上限均衡；我們不僅要考慮解釋論是否存在重復(fù)評價，還要考慮解釋結(jié)論是否會產(chǎn)生評價不足。不過，需要強調(diào)的是體系解釋也會受到目的解釋的制約，因此刑法中兩個完全相同的概念進行異種解釋，并非必然違反體系解釋，其完全可能是目的性理解之下的必然結(jié)果。

(四)實質(zhì)解釋論需要進一步讓法益概念相對明確化

實質(zhì)解釋論認(rèn)為，刑法解釋要充分考慮法益侵害(處罰的必要性)，當(dāng)處罰必要性越大，解釋的實質(zhì)性容許的范圍也就越廣。然而，法益到底是什么，理論界仍然是聚訟紛紜。德國學(xué)者帕夫利克就談到，“法益”在內(nèi)容上是空洞的，它并沒有很好地起到限制犯罪的作用，因此法益理論的實際效力被學(xué)者過高估計了[注]劉仁文.慢慢求索路——再返弗萊堡[N].法制日報,2017-12-27.。但是，法益理論作為限定刑罰邊界功能的設(shè)想并非沒有得到實現(xiàn)，早在20世紀(jì)70年代，在一場有關(guān)性犯罪的刑法規(guī)制改革的辯論中，就強調(diào)刑法的任務(wù)是保護法益，而不是“純粹的道德觀念”，即“純粹的道德觀念”未達(dá)至法益的等級，不能作為法益進行保護[注]〔46〕[德]埃里克·希爾根多夫著.德國刑法，從傳統(tǒng)到現(xiàn)在[M].江溯,黃笑巖譯.北京:北京大學(xué)出版社,2015.231.。也就是說，法益其實讓刑法的目的脫離了社會倫理，避免了把部分人的意志強加到另一部分人之上。希爾根多夫也承認(rèn)，盡管法益理論天生具有限定刑罰邊界的作用的觀點遭到了批判，但這并不意味著法益在刑事政策與刑法科學(xué)上毫無作用。法益理論具備了理性功能、體系功能、教學(xué)功能、論理功能、應(yīng)用功能等五大功能〔46〕。所以如何讓法益相對明確化，是實質(zhì)解釋論者不得不考慮的問題。筆者認(rèn)為，只要理論界仍然把刑法的目的理解為保護法益而非規(guī)范違反，那么對于法益概念探尋就不能中斷。至于如何讓法益概念確定化，這是理論界共同的使命。以筆者淺見，對法益的尋找應(yīng)當(dāng)盡量設(shè)想社會現(xiàn)實中可能存在的值得刑罰科處的情形，然后為這些情形歸納出一個共性，進而劃定一個相對明確的法益內(nèi)涵。所以法益是一個必須經(jīng)過歸納后才能得出的結(jié)論，法益的確定是一個不斷精細(xì)化的過程。正如張明楷教授所言：“法益的尋找需要根據(jù)法條在刑法分則所處的位置、法條對構(gòu)成要件行為與結(jié)果的描述、法條之間的關(guān)系以及社會生活事實、社會的一般觀念、國民的生活需求等做出合理判斷。”[注]張明楷.避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪：理念、方法與路徑[J].中國法學(xué),2017,(4):43.

四、結(jié)論

形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭雖然是刑法機能論、刑法觀之爭，但更主要的是構(gòu)成要件[注]張明楷.實質(zhì)解釋論的再提倡[J].中國法學(xué),2010,(4):49.、刑法解釋方法論之爭。形式解釋論者往往擁有一種謹(jǐn)慎的刑法觀，要求解釋者緊扣詞語的核心含義，即便是犧牲處罰的必要性也要保障國民預(yù)測的可能性；實質(zhì)解釋論則認(rèn)為解釋結(jié)論并非越窄越好，而是越合理越好，只要在不違反罪刑法定主義的前提下，應(yīng)當(dāng)盡量探求詞語的最大邊界。因此，實質(zhì)解釋論以法益保護為核心出發(fā)點，更加側(cè)重國家本位的理念；而形式解釋論以人權(quán)保障為落腳點，更加側(cè)重個人本位的思想。

筆者認(rèn)為，形式解釋論與實質(zhì)解釋論既然作為探究詞語語意的解釋方法，我們就不應(yīng)當(dāng)把重心放在形式判斷在先，還是實質(zhì)判斷在先的這個問題上，而應(yīng)當(dāng)把焦點集中在解釋結(jié)論是否超出了語意的最大射程之上。形式解釋論者認(rèn)為，在構(gòu)成要件“符合性”階層進行形式判斷，而把實質(zhì)判斷放在“違法性”階層中進行考慮。但是，任何人都不可能完全地把形式判斷與實質(zhì)判斷孤立開來，更不可能在“符合性”階層只做形式判斷，而把價值判斷統(tǒng)統(tǒng)放到“違法性”階層當(dāng)中，更何況刑法典中還存在著如此多的規(guī)范構(gòu)成要件要素！基于此，結(jié)合我國當(dāng)前較為抽象的立法模式，實質(zhì)解釋論是值得推崇的，但實質(zhì)解釋論的結(jié)論必須受到合理的限制，只有這樣我們才能準(zhǔn)確地找到社會保護機能與人權(quán)保障機能的最大公約數(shù)，從而應(yīng)對萬千變化、日益更新的社會現(xiàn)狀。