田昕清

(國家發(fā)展和改革委員會國際合作中心,北京 100037)

2015年，聯(lián)合國國際法委員會(ICL)將“國際強行法”列入2016年工作議程，并在2016年的年度報告中詳細(xì)闡述了一年間特別報告員Dire Tladi所做的針對強行法規(guī)則的研究。這一方面說明國際強行法仍處于發(fā)展初期，其規(guī)則體系尚不完善，另一方面也說明國際社會已經(jīng)重新開始關(guān)注國際強行法的發(fā)展，尋求提升其法律價值的新路徑。

一、國際強行法的意涵及發(fā)展脈絡(luò)

國際強行法是國內(nèi)法思想在國際社會中的延伸，也是國家間實現(xiàn)和平共處“游戲規(guī)則”的政治手段?？v觀國際強行法的意涵及發(fā)展脈絡(luò)，可以發(fā)現(xiàn)它在國際社會中的存在感時強時弱，但國際強行法被作為效力高于一般國際法規(guī)則的本質(zhì)是毋庸置疑的。

對于國際強行法的核心意涵，各國的認(rèn)定是統(tǒng)一的，即是游離于平權(quán)式國際法律體系之外單獨存在的規(guī)范體系，任何與之相違背的國際法律文件都將歸于無效或終止。但長期以來，國際強行法并沒有形成確定的規(guī)則，也沒有一部專門的法典。從某種程度上來說，國際強行法只停留在概念上，其意涵可以根據(jù)界定主體的需要被擴大或縮小，沒有確切的含義和規(guī)則范圍，更沒有違反的法律后果。在當(dāng)前的國際規(guī)則框架下，沒有國家或個人否認(rèn)國際強行法是維持國際良好秩序的重要法律依據(jù)，但究竟哪些規(guī)范屬于國際強行法？其約束力來源是什么？是否有可能通過頒布國際法律文件的形式使國際強行法的內(nèi)涵和外延更加清晰？對于這些問題國際法學(xué)界一直存在著激烈的爭論。

縱觀國際強行法的發(fā)展脈絡(luò)，最早可追溯至羅馬法時代*在羅馬法時代的《學(xué)說匯纂》中規(guī)定：“私人之間所定協(xié)議不能改變公法”。這一原則是國際強行法衍生和發(fā)展的重要法理基礎(chǔ)。。早期，受“意思自治”原則的影響，國際強行法的發(fā)展相對緩慢。進(jìn)入壟斷資本主義時期后，社會的法制觀念逐漸改變，代表理性和正義的天平逐漸從以“意思自治”為核心的私法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向以“公序良俗”為核心的公法領(lǐng)域。而國際強行法真正獲得活力是在第二次世界大戰(zhàn)之后，二戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)使人們認(rèn)識到如同個人一樣，“絕對主權(quán)”的局限性也面臨著信息不對稱帶來的判斷失誤和利益驅(qū)動下的短見性*邱冬梅.論國際強行法的演進(jìn)[J].廈門大學(xué)法律評論，2005，(1)：124-149.。因此， 把國際法建立在國家主權(quán)優(yōu)先的理論前提下是沒有意義的，必須將國際強行法的概念引入國際法，并用條約的形式將其固定下來。這一思想在1969年的《條約法公約》中有所體現(xiàn)*1969年《條約法公約》首次將國際強行法的概念界定為 “國際社會整體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅在以后具有同等性質(zhì)的一般國際法規(guī)范方可更改之規(guī)范。”。

當(dāng)前，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程加快，民族主義逐步成為多數(shù)國家統(tǒng)治的意識形態(tài)和合法根據(jù)?？植乐髁x等非傳統(tǒng)安全問題不斷增多，國際強行法似乎又縮退至實證主義的羽翼之下停滯不前。但另一方面，國際強行法覆蓋的領(lǐng)域不斷擴大，已從條約締結(jié)逐步拓展到國家責(zé)任、管轄豁免、引渡、國際不法行為等領(lǐng)域，這些現(xiàn)象也反映出自然主義觀點下國際強行法出現(xiàn)的回歸趨勢。

二、國際強行法的派別之爭

由于國際社會并不存在一個統(tǒng)一的立法機構(gòu)，因此在國際法發(fā)展的過程中對其理解不一且存在諸多派別，諸如自然法學(xué)派*自然法學(xué)派最早盛行于17-18世紀(jì)，是向神權(quán)發(fā)起挑戰(zhàn)的有力武器。自然法學(xué)派觀點認(rèn)為，法律本身就是自然法，或者說在制定法、習(xí)慣法的背后是自然法，它的存在是一種理性，不依賴于國家意志。、實證法學(xué)派*實證法學(xué)派強調(diào)國際法的效力主要來源于條約和習(xí)慣，是國家意志的產(chǎn)物，他們強調(diào)人定法。、折衷法學(xué)派*折衷法學(xué)派又稱格老秀斯法學(xué)派。、歷史法學(xué)派*歷史法學(xué)派認(rèn)為：人類生活首先而且永遠(yuǎn)表現(xiàn)為特定的民族生活，正是民族的歷史所凝聚、積淀的本民族的、全民的內(nèi)在信念與外在行為方式，決定了其法律規(guī)則的意義與形式。等，他們對于國際法效力來源有著激烈的爭論，這種派別之爭同樣存在于國際強行法領(lǐng)域。雖然自然主義引導(dǎo)下的國際強行法一直被認(rèn)為更能體現(xiàn)其高位階的特點，但在實踐過程中，實證主義掌握了戰(zhàn)后秩序規(guī)則重建的主導(dǎo)權(quán)，這種主導(dǎo)權(quán)的深遠(yuǎn)影響甚至延續(xù)至今。實證主義觀點認(rèn)為當(dāng)前的國際法法律淵源主要由多邊公約、雙邊條約和國際習(xí)慣法等組成，這些淵源都是國家意志的體現(xiàn)，由此可以推斷國際強行法也以國家同意為前提。這種實證主義和自然主義的國際強行法觀點在不同的歷史時期呈現(xiàn)出此消彼長的態(tài)勢。以下，筆者將從國際強行法法律效力所及的幾個方面論述實證主義和自然主義在國際強行法領(lǐng)域的派別之爭：

(一)國際條約之于國際強行法的派別之爭

國際條約在國際法中的地位不言自明?？梢哉f，國際法的產(chǎn)生和發(fā)展史也是條約的產(chǎn)生和發(fā)展史*李伯軍.對條約在國際法中的地位、缺陷與發(fā)展趨勢問題的探討[J].時代法學(xué),2004,(3)：13-24.。實際上，條約的產(chǎn)生與發(fā)展要早于國際強行法的產(chǎn)生，正是國際條約的不斷發(fā)展才逐漸衍生出國際強行法這一概念。在國際法各學(xué)派觀點中，國際強行法是否溯源于條約一直處于爭論狀態(tài)。代表實證主義學(xué)派的觀點認(rèn)為國際條約是國際強行法的主要法律淵源，是國家間處理具體事務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，是國家意志的體現(xiàn)。國際強行法的內(nèi)容需在條約法的框架下加以討論才有其必要性。他們認(rèn)為：“條約只具有產(chǎn)生締約國之間法律上權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)，它只是雙方同意的協(xié)議，不得對第三國生效，除非取得第三國同意或推定有此同意*[英]鄭斌，李斐楠譯：《國際法的淵源：國際習(xí)慣法和條約》，詳見《國際法教學(xué)與實踐》1982年版。。而自然主義學(xué)派則認(rèn)為國際強行法是國際條約的上位法，它能夠在條約法不能規(guī)范的范圍內(nèi)或與之沖突的范圍內(nèi)使之無效，代表自然理性。英國國際法學(xué)家Malcolm SHAW 認(rèn)為，根據(jù)屬人法原則，國家間所締結(jié)條約的有效性優(yōu)于一般條約和國際習(xí)慣法，但當(dāng)其違反國際強行法時，這一原則并不適用*MALCOLM.N.SHAW,(International Law)(sixth edition),Cambridge,p.124.。

誠然，囿于國家主權(quán)觀念，各國都無意使其主權(quán)權(quán)利受到未經(jīng)其明示或默示接受的限制。因此，國際法領(lǐng)域并不像國內(nèi)法那樣具有明確的法律位階，換言之，國際法的淵源與規(guī)則之間(習(xí)慣與條約)，至少在兩個主要的造法過程不存在任何等級關(guān)系*〔12〕[意]安東尼奧·卡塞斯.國際法(第二版)[M].蔡叢燕等譯.北京：法律出版社，2009.64.321.。這一現(xiàn)象隨著國家實踐的發(fā)展而有所改變，即由習(xí)慣構(gòu)成的一類特殊的普遍性規(guī)則被賦予特別的法律效力，并且不得通過條約被減損，一旦與這些特殊的普遍性規(guī)則抵觸即無效。

(二)國際不法行為之于國際強行法的派別之爭

國家不法行為是與國際強行法聯(lián)系最緊密的領(lǐng)域，因為一旦實施不法行為，極有可能觸犯國際強行法規(guī)則。2001年的《國家責(zé)任條款》第41條第2款規(guī)定：“沒有任何一個國家會將嚴(yán)重違反國際強制性規(guī)則的行為視為合法?！笨v觀國際不法行為的發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)其在國際法領(lǐng)域仍處于塑形期，因為傳統(tǒng)國際法并沒有規(guī)定國際不法行為的必要條件和法律后果。尤其是被認(rèn)為屬于不法行為國的官員是否只有故意、惡意或者疏忽地行事才會產(chǎn)生國際責(zé)任，抑或只要國家官員客觀上違反了國際法規(guī)則即足以產(chǎn)生國際責(zé)任〔12〕。由于國際社會尚未對國際不法行為的處罰方式加以明確規(guī)定，因此聯(lián)合國國際法委員會多次被提上日程進(jìn)行討論，其覆蓋范圍包括但不限于非法使用武力、種族滅絕、奴隸買賣和海盜行為*Yearbook of ILC,1966,vol.II, P248.See, as regards the prohibition of torture as a rule of jus cogens, the decision of the International Criminal Tribunal for the Former Yugolalvia in the Furundzija case,121 ILR, pp.257-8 and 260-2.。

在國家不法行為與國際強行法的關(guān)系方面，實證主義認(rèn)為對國際不法行為的處罰歸根結(jié)底應(yīng)當(dāng)取決于受害國是否比加害國更加強大，因此，對法律的尊重實際上取決于實力。但自然主義對此并不認(rèn)同，他們認(rèn)為自然法的核心價值在于告誡人們理性是有限的，在自然演化的環(huán)境中，人們應(yīng)當(dāng)保持一定的謙遜。法律僅僅在一定限度內(nèi)是理性建構(gòu)的秩序，即便是理性建構(gòu)，也必須服從一套更高層面的秩序*[德]海因里希·門羅.自然法的觀念史和哲學(xué)[M].姚中秋譯.上海：上海三聯(lián)書店出版社，2007.67.。因此一旦國家行為觸犯國際強行法規(guī)則，其性質(zhì)就上升至更高的范疇，不僅直接受害國可以對其進(jìn)行報復(fù)和處罰，全球范圍內(nèi)的其他成員為維護(hù)共同利益也應(yīng)對行為進(jìn)行制裁。

(三)國家責(zé)任之于國際強行法的派別之爭

國家責(zé)任是國際法中的重要概念，在某種程度上也是實證主義的產(chǎn)物，因為它的產(chǎn)生建立在國家主權(quán)平等的基礎(chǔ)之上，要求一國對另一國做出不法行為時應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但在國際法上并沒有對國家不法行為作更加細(xì)化的分類，區(qū)分民事責(zé)任和刑事責(zé)任。因此，對于一國在何種程度上違反國際法才需要承擔(dān)刑事責(zé)任存在嚴(yán)重分歧，這種分歧表現(xiàn)在1996年國際法委員會關(guān)于國際不法行為的草案中*M.Mohr, The ILC’S Distinction between “International Crimes”and “International Delicts”and It’s Implication’s in Spinedi and Simma, UN Codification,p 115.。一些人認(rèn)為要求國家承擔(dān)刑事責(zé)任沒有法律意義，不僅因為國家具有刑事管轄豁免權(quán)，而且要求國家承擔(dān)刑事責(zé)任會導(dǎo)致不穩(wěn)定因素*Malcolm N. SHAW, International Law(sixth edition),Cambridge University Press, p 807.。另外一些人則認(rèn)為自1945年以來，對國家犯罪的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了變化，國家犯罪已經(jīng)進(jìn)入國際法的視野*他們得出這一結(jié)論主要基于以下三個原因，一是國際強行法規(guī)則已經(jīng)有所發(fā)展，并且作為不可損益的規(guī)則存在于國際法的各個領(lǐng)域；二是個人承擔(dān)刑事責(zé)任已被國際法所允許；三是《聯(lián)合國憲章》不允許使用武力或武力相威脅破環(huán)世界和平或造成破壞和平的威脅。。分析以上兩種觀點，可以明顯看出前者屬于實證主義范疇，后者則傾向于自然主義理性。

月球是片不毛之地。當(dāng)然，月球上有幾輛月球車、一些高爾夫球、一面國旗、幾只尿袋、一張家庭照片。但月球上的大多數(shù)地方是空空蕩蕩的。然而，假如一家名叫iSpace的公司得償所愿，地球最近的太空鄰居（大概）很快就會成為一片喧鬧之地，變成一座充斥了工人和游客的工業(yè)之城。夢想家們稱其為“月球谷”。9月25日，那些夢想家宣布了月球之旅的第一小步，聲明SpaceX公司的獵鷹9號火箭將在2020和2021年運載iSpace公司的軌道飛行器-著陸器和月球車到月球。

遺憾的是，在兩者的博弈中并沒有完全解決國家是否能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。因為在2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》中，國際法委員會并沒有采納任何一方的觀點，而是改變了表述方法，刪除了草案中關(guān)于國家承擔(dān)刑事責(zé)任的表述，取而代之的是規(guī)定國家違反普遍義務(wù)和國際強行法規(guī)則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種結(jié)果。從《條款草案》第40條規(guī)定的“嚴(yán)重違背依一般國際法強制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)”即可看出*《責(zé)任條款草案》第40條原文如下：“1.本章適用于一國嚴(yán)重違背依一般國際法強制性規(guī)范承擔(dān)的義務(wù)所產(chǎn)生的國際責(zé)任；2.如果這種違約責(zé)任是由于嚴(yán)重或系統(tǒng)性違約所引起的，則為嚴(yán)重違約行為?！?。

三、國際強行法自然主義回歸對重構(gòu)國際良好秩序的意義

(一)扼制國家絕對主權(quán)至上和民族主義的歷史回潮趨勢

如果說威斯特伐利亞體系開啟了以國家為單元的協(xié)作模式，那么國際組織的產(chǎn)生和發(fā)展就是人類在歷史前進(jìn)的大潮中開啟的以區(qū)域協(xié)作為主要手段的全球治理新模式。國際組織的產(chǎn)生是國際交往發(fā)展的客觀規(guī)律的反映，并受影響國際交往發(fā)展因素的制約*余敏友.論國際組織的地位與作用[J].法學(xué)評論，1995,(5).。隨著國際關(guān)系不斷向縱深發(fā)展，國際組織逐漸成為國際社會行為規(guī)則的制定者，他們通過訂立國際公約、全球性的法律、規(guī)則和制度，成為了推動國際法向前發(fā)展的重要動力*何順善.國際組織對國際法的影響[J].政治與法律，2008,(3).。然而近年來，由于受世界經(jīng)濟(jì)低迷、非傳統(tǒng)安全等因素的影響，各國為了在世界格局調(diào)整期最大限度的維護(hù)自身利益，國家主權(quán)至上原則悄然回歸，最明顯的表現(xiàn)即是英國脫歐。2016年6月23日，英國就脫離歐盟舉行全民公投，根據(jù)全部計票結(jié)果顯示，“脫歐”一方支持率為51.89%，而贊成“留歐”的投票者占48.11%*英國公投決定脫離歐盟[EB/OL].[2017-07-11]. http://www.xinhuanet.com/world/2016tfsj5/index.htm.。英國脫歐事件縱然有其與歐盟的利益沖突和國內(nèi)因素，但這一事件也說明由于各種因素相互影響帶來的歷史回潮趨勢明顯。

這一歷史回潮趨勢帶來的負(fù)面影響是多重的。首先，以區(qū)域協(xié)作為手段的全球治理模式面臨威脅。近幾年歐洲經(jīng)濟(jì)和安全形勢急劇惡化，債務(wù)危機對歐盟的沖擊力度增大使得一些經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相對較好的國家在“脫”與“留”之間徘徊。英國脫歐無疑會形成“多米諾骨牌”效應(yīng)，使歐盟的走向面臨變數(shù)，從而影響國際組織在發(fā)揮全球治理方面的作用。其次，民族主義思潮導(dǎo)致國內(nèi)國際政局動蕩。在這次民族主義思潮中，法國因恐怖主義和難民問題面臨內(nèi)外困境，失業(yè)率持續(xù)攀升，據(jù)2017年6月26日《費加羅報》報道，2017年5月份法國本土A類失業(yè)人口數(shù)量上漲2.23萬，同比增長0.6%，目前A類失業(yè)人口總數(shù)達(dá)349萬*法國失業(yè)率回升[EB/OL].[2017-07-11].商務(wù)部網(wǎng)站數(shù)據(jù)，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/m/201706/20170602600520.shtml.。

因此，在此次歷史回潮的國際背景下，重新審視現(xiàn)有國際規(guī)則的合理性，探討如何從更高的層面強化國際強行法效力，推動國際法不斷向前發(fā)展意義重大。

(二)強化以規(guī)則約束為主要手段的全球治理模式

隨著國際法的不斷發(fā)展和完善，當(dāng)前國際社會對于以規(guī)則約束國家行為的全球治理模式已經(jīng)初具雛形。具體表現(xiàn)為第一次世界大戰(zhàn)以來，國家行動自由逐漸受到限制，國際條約網(wǎng)絡(luò)的范圍不斷擴大，限制訴諸武力的法律義務(wù)不斷強化*[意]安東尼奧·卡塞斯.國際法(第二版)[M].蔡叢燕等譯.北京：法律出版社，2009.15.。但縱觀目前的規(guī)則，尚未形成如同國內(nèi)法一樣的層級明確的規(guī)則體系，國際共同體的現(xiàn)狀仍然遠(yuǎn)未脫離傳統(tǒng)國際法的窠臼。

在傳統(tǒng)國際法領(lǐng)域，實證主義主導(dǎo)著二戰(zhàn)以后的國際秩序走向。橫向結(jié)構(gòu)以及成員之間缺乏緊密的政治、意識形態(tài)以及經(jīng)濟(jì)聯(lián)系是國際共同體的特征，這些特征使得任何國家存在著為本國著想的傾向，也阻礙了調(diào)整國家行為的實體規(guī)則的發(fā)展*[意]安東尼奧·卡塞斯.國際法(第二版)[M].蔡叢燕等譯.北京：法律出版社，2009.15.。這種情況在上世紀(jì)60年代出現(xiàn)了改變，在一些發(fā)展中國家和社會主義國家的努力下，主張調(diào)整某些國家關(guān)系的規(guī)則被賦予了更高的地位*這些規(guī)則主要包括民族自覺、禁止侵略、種族屠殺、奴隸制、以及種族歧視，尤其是種族隔離。，也即本文主要論述的國際強行法規(guī)則。1969年《條約法公約》的出臺將國際強行法的規(guī)則正式引入聯(lián)合國法律文件，但其中對強行法規(guī)則的約束有其明顯的局限性。一是其中并未規(guī)定違反國際強行法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以及承擔(dān)法律責(zé)任的具體程序和手段；二是主張援引國際強行法的國家必須同時是《條約法公約》的締約國以及有意宣稱違反強行法的雙邊或多邊條約的締約國。

以上現(xiàn)象足以說明，目前的國際法發(fā)展階段已不適應(yīng)最新的國際發(fā)展情勢，在實證主義原則指導(dǎo)下的全球治理模式亟需改革。重溫自然主義原則下的國際法理論，并從中尋找現(xiàn)實規(guī)則體系的升級版方案對于調(diào)整現(xiàn)有國際法律體系，使其朝著更加公正、合理的方向發(fā)展具有深遠(yuǎn)意義。

(三)構(gòu)建更加合理的國際法治頂層設(shè)計

除一般法律原則和法學(xué)家學(xué)說外，比較正式的國際法淵源包括條約和國際慣例以及國際組織的司法判決，但是由于目前被國家認(rèn)可的大部分條約和國際慣例都是在19—20世紀(jì)形成的，而彼時的國際法發(fā)展深受實證主義影響，其主要目的是限制國家主權(quán)，謀求世界和平。換言之，現(xiàn)有的國際法體系只是兩次世界大戰(zhàn)的產(chǎn)物，其發(fā)展仍處于初級階段。隨著國家發(fā)展不斷融合，國際局勢必然會發(fā)生變化，國家實力的此消彼長也會導(dǎo)致法律規(guī)則的變動需求。因此，構(gòu)建更加合理的國際法治頂層設(shè)計是未來一段時間內(nèi)國際社會需要重點考慮的問題之一。在筆者看來，可以從以下幾方面著手：一是繼續(xù)推動國際慣例編纂成文的工作，使國際法在更多領(lǐng)域內(nèi)形成正式的法律文件；二是從自然法原則中尋找人類共同利益得以維護(hù)的法律規(guī)則，并尋求設(shè)置監(jiān)督和處罰機制；三是嘗試設(shè)立以國際強行法為核心的國際法法律位階，完成國際法逐漸從“軟”到“硬”的過度。

四、當(dāng)前背景下國際強行法的式微及影響

(一)私法性質(zhì)的規(guī)制與公共秩序的規(guī)制混為一談

長久以來，國家間合意在國際習(xí)慣法和國際規(guī)則形成方面扮演著重要的角色，這種現(xiàn)象在國際強行法法律效力觸及最多的條約法領(lǐng)域表現(xiàn)的最為明顯。在近代國際法規(guī)則框架下，脅迫和受賄并不會導(dǎo)致條約無效，國家基于何種目的締結(jié)條約不受任何限制，且易受大國操縱。當(dāng)代國際法雖然將“條約必須信守”和“善意解釋”原則作為履行條約的重要準(zhǔn)則，但是實力仍然是條約法發(fā)展過程中考慮的重要因素。

(二)國際強行法對強權(quán)國家的約束力微乎其微

進(jìn)入21世紀(jì)以來，非傳統(tǒng)安全威脅不斷升級，對國內(nèi)和國際秩序帶來了巨大沖擊。從聯(lián)合國官方網(wǎng)站可以看出，進(jìn)入2017年以來全球范圍內(nèi)已發(fā)生28起恐怖襲擊*〈Press Statement〉,https://www.un.org/en/sc/documents/press/2017.shtml，訪問時間：2017年7月15日。。此外，因氣候變化、核試驗、人權(quán)、海洋環(huán)境保護(hù)等引發(fā)的沖突不斷增多。在此背景下，各國力求最大限度地維護(hù)自身利益，一些國家因此也披著“維護(hù)國際秩序”的合法外衣做出嚴(yán)重?fù)p害國際強行法規(guī)則的不法行徑。

從目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，面對日益復(fù)雜多變的國際情勢，國際強行法規(guī)則似乎顯得軟弱無力。其一，國家和國際組織的譴責(zé)聲明對于爭端解決作用不大，且無法律效力。在發(fā)生損益強行法規(guī)則的事件后，各主權(quán)國家或國際組織都會發(fā)聲譴責(zé)，但這種譴責(zé)僅具有道義上的約束力，對于制止或懲罰略顯無奈。其二，強權(quán)國家往往利用強行法規(guī)則達(dá)到自身目的。以美國2003年攻打伊拉克為例，正是借助反恐的名義對伊打擊，導(dǎo)致中東持續(xù)混亂，恐怖主義蔓延全球。其三，強行法規(guī)則未能與集體安全機制緊密結(jié)合。建立在集體安全原則基礎(chǔ)上的聯(lián)合國對于維護(hù)當(dāng)今國際和平與安全、發(fā)展各國間友好關(guān)系發(fā)揮著巨大作用，但由于“硬元素”不足致使其在制裁國際不法行為領(lǐng)域略顯尷尬。為有力打擊國家不法行為，聯(lián)合國一直試圖增加強行法規(guī)則的“硬元素”，但《責(zé)任條款草案》中的模糊表述只能將集體安全與強行法進(jìn)行松散結(jié)合，對于提升國際強行法的威懾力而言作用甚微。

(三)國際強行法在國際交往中的有限可靠性

雖然強行法的概念自提出以來已有很長時間，但卻作為潛在因素默默存在于國際法救濟(jì)手段的第二梯隊。迄今為止，國際強行法被提及主要存在于國家聲明、條約保留、聯(lián)合國決議或宣言、以及國際司法機構(gòu)所做裁決或判決的附帶意見中，且言辭相當(dāng)模糊*如1979年國際法院在美國-伊朗德黑蘭外交與領(lǐng)事官員臨時措施案中提出：“雖然任何國家都沒有與其他國家維持外交與領(lǐng)事關(guān)系的任何義務(wù)，但不能不承認(rèn)在這方面必然內(nèi)在地蘊含著義務(wù)，并且他們已經(jīng)與編纂于1961年和1963年的《維也納外交與領(lǐng)事關(guān)系公約》之中?！?。對于主權(quán)國家或國際組織之間，鮮有因國際強行法而出現(xiàn)的爭端，相反，當(dāng)前的國際爭端在解決路徑上主要依靠對實體問題的法律分析以及程序正當(dāng)性方面。

國際強行法在未來能不能作為國際主體間定紛止?fàn)幍膽椃ㄐ詼?zhǔn)則尚不置可否，但從目前的發(fā)展?fàn)顩r來看，起碼在短期內(nèi)不會形成體系完整的違反國際強行法的救濟(jì)規(guī)則。

五、實現(xiàn)國際強行法自然主義回歸的路徑

(一)優(yōu)化國際組織頂層設(shè)計，加大國際組織的執(zhí)法力度

國際組織的形成與發(fā)展是國際社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是主權(quán)國家不能完全適應(yīng)日益加深的國際融合的表現(xiàn)。國際組織起源于民間交往，通過召開國際會議逐漸形成規(guī)模。從1815年到第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)期間，受“歐洲協(xié)作”思想的影響，國際組織在形式上日臻完善*梁西.國際組織法(第5版)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.19.。當(dāng)今，國際組織不僅在數(shù)量上呈爆炸式增長趨勢，而且在協(xié)調(diào)國家間關(guān)系，維持國際和平與穩(wěn)定方面發(fā)揮著不可忽視的作用。

縱使國際組織的角色日益重要，但不可忽視的事實是國際組織在未來很長一段時間內(nèi)仍將會受國家主權(quán)因素的制約，民族國家可以通過它來管理自己的事務(wù)，但不可能變成可將其決定強加給成員國的實體*Werner J. Feld and Robert S. Jordan with Leon Hurwits: International Organizations: A Comparative Approach, Praeger Publishers, pp.276-279.。因此，推動國際強行法的自然主義回歸必須從更高的層面優(yōu)化國際組織的頂層設(shè)計，加強其在執(zhí)法層面的硬因素。具體來說即是持續(xù)推動聯(lián)合國改革*江國青.聯(lián)合國的發(fā)展與改革[J].外交學(xué)院學(xué)報，2000,(2)：47-54.。一方面要進(jìn)一步發(fā)揮安理會對于維持國際和平與穩(wěn)定的核心作用，擴大安理會席位，使其能夠從更廣泛的范圍內(nèi)審視成員國行為是否違背國際強行法；另一方面要繼續(xù)補充安理會維和部隊的規(guī)模，增加聯(lián)合國在國際法領(lǐng)域中的“硬度”，更加有效地應(yīng)對觸犯國際強行規(guī)則的不法行為。

(二)限制國際公法領(lǐng)域中的“私法元素”

如前文所述，當(dāng)前情況下國際強行法式微的主要表現(xiàn)之一即是“私法規(guī)制”與“公共秩序”相混淆。因此限制國際公法領(lǐng)域的“私法因素”不失為矯正過度實證主義化發(fā)展軌跡的良策。

眾所周知，在國際法發(fā)展的過程當(dāng)中，因調(diào)整領(lǐng)域的不同逐漸分化為國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法，前者主要是調(diào)整國家之間的行為，后者則多為調(diào)整平等主體之間的行為，是國內(nèi)民商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的延伸和拓展。從某種意義上來說，國際公法也是調(diào)整平等主體之間關(guān)系的法律規(guī)則，只不過其調(diào)整的平等主體為主權(quán)國家，容易受到諸如豁免和外交關(guān)系等因素的影響，因而具有“公”的性質(zhì)。

從實證主義的觀點來看，國際強行法是國際公法在發(fā)展過程中的產(chǎn)物。自該概念提出以來，“私法因素”在很大程度上制約了國際強行法的發(fā)展，這一現(xiàn)象從1969年《條約法公約》中得以看出。其重大缺陷在于要求國家必須同時是1969年《條約法公約》的締約國以及有意宣稱違反強行法的雙邊或多邊條約的締約國。對于那些雖是某一多邊條約的締約國，但該國沒有批準(zhǔn)1969年《條約法公約》的國家來說，或者對于雖然批準(zhǔn)《條約法公約》，但并非某一多邊條約的締約國來說，他們不能援引1969年《條約法公約》第53和第64條*[意]安東尼奧·卡塞斯.國際法(第二版)[M].蔡叢燕等譯.北京：法律出版社，2009.272.。

推動國際強行法的自然主義回歸，無疑是對現(xiàn)有實證主義主導(dǎo)下國際法框架的挑戰(zhàn)，但限制“私法元素”的不斷膨脹，加強國際公法中的“公法元素”對于解決當(dāng)前條件下混亂的國際秩序意義重大。自國際法院被賦予審理國際強行法規(guī)則的權(quán)限后，幾乎沒有審理過一起與國際強行法規(guī)則相關(guān)的案件，這一缺陷造成了“國際強行法”的實踐僅停留在倡議階段。因此，筆者建議應(yīng)在國際司法機構(gòu)增設(shè)處理國際強行法事務(wù)的部門，或在現(xiàn)有部門中增設(shè)與處理國際強行法相關(guān)的職能，并建立相應(yīng)的審理程序，明確違反國際強行法規(guī)則的制裁措施。通過國內(nèi)立法倒逼國際強行法規(guī)則的顯性發(fā)展

(三)擴大“國際公共秩序”的適用范圍

有學(xué)者認(rèn)為強行法的功能在于避免有關(guān)國家達(dá)成契約性安排，以挑戰(zhàn)作為整體的國際共同體所擁護(hù)的某些普遍性利益與價值。筆者認(rèn)為，其中所提到的國際共同體所擁護(hù)的普遍性價值和利益即為“國際公共秩序”。但迄今為止，國際社會并未明確強行法規(guī)范所擁護(hù)的是何種范圍的“公共秩序”。在當(dāng)今國際格局下，大部分國家所認(rèn)可的國際公共秩序主要包括和平共處，支持人道主義，反對恐怖主義等。但隨著科技發(fā)展和人類文明不斷向前推進(jìn)，強行法規(guī)則所調(diào)整的國際公共秩序范疇亟需擴展。 具體來說，一方面需要繼續(xù)通過國際法律文件、國際司法判例等形式不斷強化現(xiàn)階段所擁護(hù)的良好公共秩序，另一方面應(yīng)通過國內(nèi)司法實踐引導(dǎo)國際習(xí)慣法規(guī)則向理性傾斜，并適時編纂尚未被國際強行法納入調(diào)整范圍的新規(guī)則，不斷推動國際強行法規(guī)則調(diào)整領(lǐng)域向縱深發(fā)展。

(四)通過國內(nèi)司法實踐提高國際強行法規(guī)則的地位

國際強行法是在國際法發(fā)展領(lǐng)域中衍生出的規(guī)則，但如上文所述，類比國內(nèi)法律體系，強行法規(guī)則實際上與國內(nèi)法中的強制性規(guī)范或者說是憲法規(guī)范具有相同或類似的效力層級。通過國內(nèi)立法或司法實踐中關(guān)于國際強行法規(guī)則的應(yīng)用也無疑會提高其在國際法中的地位。實際上，這一路徑已經(jīng)被瑞士所采納。一方面表現(xiàn)在瑞士法院對Bufano et al.的判決意見*案中，兩個阿根廷人Bufano 和Matinez在Buenos Aires 先后綁架了一名烏拉圭銀行家和阿根廷金融家。他們在日內(nèi)瓦被捕，后阿根廷政府向瑞士政府提出引渡請求。但瑞士擔(dān)心如他們被引渡，可能面臨不公正的審判，因此拒絕了阿根廷的引渡請求。，法院認(rèn)為該案中雖主要是引渡條約的使用問題，但卻關(guān)乎“國際法一般原則”，法院指出有關(guān)酷刑的強制性規(guī)則施加了不得履行某一具有拘束力的條約規(guī)定的義務(wù)。同時法院還以一種簡介的方式發(fā)飆了在強行法問題上的見解*[意]安東尼奧·卡塞斯.國際法(第二版)[M].蔡叢燕等譯.北京：法律出版社，2009.282.。另一方面，瑞士1999年《憲法》中也規(guī)定國際法中的強制性規(guī)范必然會對改革憲法的提議設(shè)定某種限制。

但同時也不能否認(rèn)，國際強行法規(guī)則在國內(nèi)立法和司法的實踐中尚屬個別現(xiàn)象，要強化和提高國際強行法的地位，加強國內(nèi)立法和司法實踐中關(guān)于國際強行法的運用對于強化法律確信，從而倒逼國際習(xí)慣法的形成，推動國際強行法規(guī)則向前發(fā)展具有重要引導(dǎo)作用。

六、結(jié)語

不可否認(rèn)，當(dāng)代國際社會仍然是一個高度分權(quán)的社會，短期內(nèi)很難發(fā)展一個凌駕于所有國家至上的超國家機構(gòu)。國際強行法同樣也不可避免地受到包括國家意志、國際組織決策、國際經(jīng)濟(jì)形勢，甚至是突發(fā)事件等多種因素影響，因此在未來很長一段時間內(nèi)，國際強行法的發(fā)展趨勢具有很大的可塑性。一方面，在當(dāng)前實證主義占據(jù)主導(dǎo)地位的國際環(huán)境下，國際強行法很難擺脫政治和軍事等因素的影響，其在國際條約中的存在仍然可能被某些強權(quán)大國視若無睹；另一方面，歷史不斷向前發(fā)展的趨勢必將推動人類社會不斷尋求更加合理的規(guī)則建制，打破現(xiàn)有的體系壁壘，從更高層面規(guī)范國家行為，為國際社會和平發(fā)展高筑防火墻。