張 圓

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200030)

一、問題的提出

我國(guó)行政法學(xué)界引入英美法上的正當(dāng)程序已有多年。對(duì)于正當(dāng)程序的歷史沿革、構(gòu)成要件與適用范圍等建構(gòu)論上的研究，可謂成果頗豐。然而，無(wú)論是國(guó)外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還是本土的立法現(xiàn)狀，都沒有在具體的部門法中使用正當(dāng)程序這一概念。這表明，正當(dāng)程序不是那種能產(chǎn)生直接約束力的法律定義(美國(guó)憲法中的正當(dāng)程序相當(dāng)于法律宣言)，而是一種貫穿于法律運(yùn)作系統(tǒng)的正義觀念。它需要依靠特定形式的轉(zhuǎn)化，才能達(dá)到制約權(quán)力行使者的目的。有兩條實(shí)現(xiàn)路徑可供選擇：一是立法者在制定法律時(shí)，將正當(dāng)程序的原則性內(nèi)容以合乎該法特征的方式進(jìn)行法定安排；二是司法者在適用法律時(shí)，把正當(dāng)程序作為解釋的動(dòng)機(jī)或目標(biāo)來(lái)操作法律適用活動(dòng)。

第一條路徑以立法者擁有強(qiáng)烈的自覺意識(shí)與成熟的立法技術(shù)為前提。但現(xiàn)行有效的許多行政法規(guī)范因頒布時(shí)間早，沒有程序規(guī)定或規(guī)定粗略。短時(shí)間內(nèi)無(wú)法補(bǔ)全這些法律。于此背景下，第二條路徑就具備了更高的現(xiàn)實(shí)意義。一邊是有完善程序的新法，一邊是待修補(bǔ)的舊法。在這樣的“法律大前提的集合”中，法官如何基于通行的法律方法來(lái)修補(bǔ)訴訟所涉的舊法，仍是待解的難題。此問題又可以細(xì)分為兩個(gè)方面：其一，司法憑借《行政訴訟法》賦予的何種審查權(quán)實(shí)踐正當(dāng)程序之于行政行為的要求，即正當(dāng)程序的效力根據(jù)問題。其二，個(gè)案中最低形式的程序要件以及確定這些要件的方法分別是什么，即正當(dāng)程序的基本內(nèi)容問題。

自田永案、劉燕文案和張成銀案以來(lái)，法院逐漸開始在判決中吸收正當(dāng)程序原則。不過對(duì)于正當(dāng)程序的效力根據(jù)和基本內(nèi)容，已有判決的回應(yīng)隱晦分散，沒有完整的框架。最近引起強(qiáng)烈反響的“于艷茹訴北京大學(xué)違法撤銷學(xué)位案”[注]本案兩審終審。一審判決由北京市海淀區(qū)人民法院作出((2015)海行初字第1064號(hào)判決)，認(rèn)定被告北京大學(xué)撤銷原告于艷茹博士學(xué)位的決定違法。二審判決由北京市第一中級(jí)人民法院作出((2017)京01行終277號(hào))，維持原判。因該案被冠以“法院保護(hù)抄襲者”之名，在社會(huì)上引起了廣泛討論。(以下簡(jiǎn)稱于艷茹案)正視了這兩大問題。因此，提煉本判決的一般化思路是有益的。

二、主要案情與判決概要

(一)主要案情

于艷茹(一審原告，二審被上訴人，以下簡(jiǎn)稱X)系北京大學(xué)(一審被告，二審上訴人，以下簡(jiǎn)稱Y)歷史學(xué)系2008級(jí)博士研究生，于2013年7月取得博士學(xué)位。2013年1月，X將其撰寫的論文《1775年法國(guó)大眾新聞業(yè)的“投石黨運(yùn)動(dòng)”》(以下簡(jiǎn)稱《運(yùn)動(dòng)》)向《國(guó)際新聞界》雜志社投稿。在論文被接收后，X把它作為科研成果列入博士學(xué)位答辯申請(qǐng)書。2014年8月，《國(guó)際新聞界》發(fā)布公告，認(rèn)為《運(yùn)動(dòng)》一文構(gòu)成嚴(yán)重抄襲。同年9月，Y組織專家調(diào)查小組對(duì)涉案論文開展審查，X就是否存在抄襲進(jìn)行了一次陳述。2015年1月，Y所屬學(xué)位評(píng)定委員會(huì)根據(jù)專家報(bào)告，判定《運(yùn)動(dòng)》一文屬于嚴(yán)重抄襲，同時(shí)撤銷了X的博士學(xué)位。X不服決定，遂發(fā)生爭(zhēng)議[注]本文以終審判決為主要分析對(duì)象。為說(shuō)明需要，個(gè)別之處會(huì)提到初審的部分內(nèi)容。。

(二)判決概要

“正當(dāng)程序原則是裁決爭(zhēng)端的基本原則及最低的公正標(biāo)準(zhǔn)，其在我國(guó)行政處罰法、行政許可法等基本行政法律規(guī)范中均有體現(xiàn)。(……)對(duì)于正當(dāng)程序原則的適用，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)(……)(北京大學(xué))應(yīng)自覺采取適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)踐行上述原則?！盵注](2017)京01行終277號(hào),第12頁(yè)。

“正當(dāng)程序原則保障的是相對(duì)人的程序參與權(quán)(……)相對(duì)人只有在充分了解案件事實(shí)、法律規(guī)定以及可能面臨的不利后果之情形下，才能夠有針對(duì)性地進(jìn)行陳述與申辯，發(fā)表有價(jià)值的意見(……)北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前由調(diào)查小組進(jìn)行的約談，不足以認(rèn)定其已經(jīng)履行正當(dāng)程序?！盵注](2017)京01行終277號(hào),第13頁(yè)。

三、正當(dāng)程序原則的效力根據(jù)

(一)兩種觀點(diǎn)：“正當(dāng)程序”與“法定程序”的關(guān)系之爭(zhēng)

正當(dāng)程序原則的效力根據(jù)回應(yīng)的是“行政主體為何必須遵守該原則”[注]根據(jù)美國(guó)法院的解釋，憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序可分為程序性的正當(dāng)法律程序和實(shí)質(zhì)性的正當(dāng)法律程序。前者要求一切影響公民權(quán)利的政府行為應(yīng)當(dāng)符合個(gè)人的最低公正標(biāo)準(zhǔn)，后者強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)制定法律時(shí)必須合乎公平與正義。參見周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第4期，第116頁(yè)。本文探討的正當(dāng)程序僅指程序性的正當(dāng)法律程序。。在法律沒有明確涉及正當(dāng)程序內(nèi)容的情況下，正當(dāng)程序如何從法規(guī)范層面介入是司法審查面臨的首要難題。盡管“我國(guó)的正當(dāng)程序源自英國(guó)自然法意義上的自然正義與美國(guó)實(shí)在法意義上的正當(dāng)程序”[注]許春暉.行政訴訟法修改草案應(yīng)增設(shè)正當(dāng)程序規(guī)則[J].東方法學(xué),2014,(3):155.，但是我們既沒有在法律上確認(rèn)正當(dāng)程序原則且大量的行政行為類型沒有對(duì)應(yīng)的程序規(guī)則，也沒有在司法上形成相對(duì)統(tǒng)一的見解。本案中Y作出決定所依據(jù)的《學(xué)位條例》及相關(guān)法律法規(guī)沒有明文規(guī)定撤銷學(xué)位的程序，法官先得尋找正當(dāng)程序得以適用的法律空間。

以往的研究對(duì)此有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正當(dāng)性與合法性相對(duì)。由于法定的行政程序經(jīng)常缺位，為保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，體現(xiàn)最低公正標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)程序可以借助《行政訴訟法》中“濫用職權(quán)”、“顯示公正”(2014年修訂為“明顯不當(dāng)”)等司法審查的模糊用語(yǔ)來(lái)發(fā)揮對(duì)行政權(quán)的約束作用[注]江必新.行政程序正當(dāng)性的司法審查[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2012,(7):135-137.。這種觀念源于中國(guó)傳統(tǒng)行政法采取的規(guī)范行政行為的“合法-合理”二元機(jī)制。自上世紀(jì)90年代以來(lái)，獨(dú)立于合法性之外的行政合理性原則逐漸成為理論界共識(shí)。當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)為，“合理性原則產(chǎn)生的主要原因是行政自由裁量權(quán)的存在擴(kuò)大。無(wú)論行政自由裁量權(quán)的濫用或行政裁量顯示公正，都是對(duì)行政法治的破壞。故而，我們既應(yīng)當(dāng)承認(rèn)自由裁量權(quán)的作用，又應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)自由裁量權(quán)的控制，正是在此需要下，合理性原則產(chǎn)生了?！盵注]羅豪才.行政法學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996.61.

然而，一旦將合理性理解為更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)定法的束縛就會(huì)被打破，非法治因素便迅速進(jìn)入。于是一段時(shí)間內(nèi)，公認(rèn)的道德規(guī)則(一種正義)、社會(huì)成員的多數(shù)認(rèn)同、法令政策以及客觀規(guī)律等紛紛成為行政合理性的代名詞。為糾正偏差，有學(xué)者提出以法治觀念、憲政民主、相關(guān)實(shí)體規(guī)則和法律形式要件來(lái)重新劃定合理性原則的條件[注]關(guān)保英.論行政合理性原則的合理?xiàng)l件[J].中國(guó)法學(xué),2000,(6):81-84.。在國(guó)家實(shí)踐層面，(國(guó)發(fā)[2004]10號(hào))《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》把公平公正、平等對(duì)待和比例原則等更接近法律內(nèi)在范疇的陳述作為行政合理性的具體要求。事實(shí)上，行政自由裁量權(quán)的界限是法律法規(guī)劃定的，權(quán)力過大或行使不當(dāng)可歸結(jié)于立法不完善與機(jī)械適用。從前述關(guān)于合理性含義的變遷來(lái)看，“作為規(guī)則的解釋(推理)者”而非“作為規(guī)則的超越者”，正在不斷擴(kuò)充曾被狹隘化的合法性原則的內(nèi)容。盡管主流仍為二元的評(píng)價(jià)體系，但是合理性(正當(dāng)性)已經(jīng)被置于合法性的框架內(nèi)，即合理性條件的來(lái)源必須于法有據(jù)。

另一種觀點(diǎn)則提出，正當(dāng)性可為合法性所包含。這種觀點(diǎn)主要不是理論自發(fā)的，而是出現(xiàn)在審判實(shí)踐中。如果行政行為不符合身為底線的正當(dāng)程序，必定屬于違反法定程序，司法機(jī)關(guān)可直接依據(jù)《行政訴訟法》明文規(guī)定的“法定程序?qū)彶闄?quán)”撤銷或部分撤銷該行為[注]孟凡壯.論正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用——基于75份運(yùn)用正當(dāng)程序原則的行政訴訟判決書的分析[J].行政法學(xué)研究,2014,(4):143.。換言之，正當(dāng)程序是法定程序的同義詞。該觀點(diǎn)最大的難度在于正當(dāng)程序到法定程序的邏輯過渡。即便辯護(hù)者堅(jiān)稱，“法定程序的‘法’，不應(yīng)僅僅理解為法律、法規(guī)和規(guī)章的具體規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括法律精神和原則的要求，”[注]何海波.正當(dāng)程序原則的正當(dāng)性——一場(chǎng)模擬法庭辯論[J].政法論壇,2009,(5):97.也掩蓋不了其缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒ㄕ撏庥^這一事實(shí)。是“新壺新酒”還是“舊壺新酒”，于艷茹案的裁判者會(huì)如何選擇呢？

(二)裁判論點(diǎn)：“正當(dāng)程序”是類推適用的結(jié)果

本案法官之所以判定Y作出行政決定時(shí)應(yīng)當(dāng)依循正當(dāng)程序，一個(gè)關(guān)鍵的理由是正當(dāng)程序的要義已經(jīng)以法定的形式在《行政處罰法》《行政許可法》等基本行政法律規(guī)范中體現(xiàn)。在涉案規(guī)定存在漏洞的情況下，盡管法官?zèng)]有進(jìn)行嚴(yán)格的邏輯推論，但是仍顯出其通過類推適用填補(bǔ)法律漏洞的痕跡。“類推適用，系就法律未規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)相類似之規(guī)定，而為適用，”[注]〔13〕楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.163.161.“依邏輯之三段論法推演而成?！薄?3〕若以《行政處罰法》為類比對(duì)象，本案類推適用的邏輯過程如下：對(duì)于所有的行政處罰(M)，法律規(guī)定行政主體必須依照聽取當(dāng)事人的意見等法定(正當(dāng))程序進(jìn)行(P)。此為M→P。撤銷學(xué)位(S)與行政處罰(M)都是使相對(duì)人遭受不利影響的行政行為，兩者在行為性質(zhì)上相類似(詳述見第五部分)。此即S～M。所以行政主體撤銷學(xué)位(S)時(shí)也應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人的意見(P)。也就是S→P[注]關(guān)于類推適用的三段論模型，參見梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.273.。不過令人遺憾的是，法官?zèng)]有完整地展現(xiàn)這層論證，而將過多的筆墨用于強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序的基本性和不可排除性，甚至讓讀者產(chǎn)生某種錯(cuò)覺——正當(dāng)程序原則已經(jīng)在全部的行政法律規(guī)范中被一般性地確認(rèn)。

倘若撥開種種不必要的枝節(jié)，把類推適用視作法官剖析正當(dāng)程序效力根據(jù)的核心手段，那么正當(dāng)程序還是以“被解釋的法定程序”的姿態(tài)來(lái)限制行政權(quán)。模糊化正當(dāng)程序與法定程序的界限，這正是上文提及的第二種處理方式。學(xué)者建議的“援用濫用職權(quán)和顯示公正條款”尚未被審判實(shí)踐所采納，畢竟二元制的審查同《行政訴訟法》總則中“法院對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查”的規(guī)定之間有難以調(diào)和的張力。需要注意的是，關(guān)于正當(dāng)程序與法定程序的關(guān)系判斷，是研究者挖掘出來(lái)的，而非法官的自覺說(shuō)明。一審法官引用《行政訴訟法》的“違反法定程序”一項(xiàng)撤銷了Y的決定，但在判決主文中卻絲毫不見用作理由的正當(dāng)程序和用作根據(jù)的法定程序的邏輯過渡。二審法官則直接放棄援引相關(guān)款項(xiàng)。這可以說(shuō)是一個(gè)疏漏，容易使行政機(jī)關(guān)以及社會(huì)公眾誤認(rèn)為法官代替人大立法，以致無(wú)法理解何為“法律內(nèi)的法的續(xù)造”[注][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京:商務(wù)印書館,2003.249.。法官的任務(wù)還在于解決這些問題：類推適用如何與《行政訴訟法》“保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益”的價(jià)值取向相銜接[注]類推適用(一些學(xué)者所稱的類推解釋也在此種意義上被使用，不同于狹義的類推解釋)在民事領(lǐng)域是可以被運(yùn)用的。刑事法因“維護(hù)被告人的合法權(quán)益”這一價(jià)值目標(biāo)而嚴(yán)格限制引入類推適用。在行政法上，鮮有法律解釋和法律推理的研究，所以類推適用同“限制行政權(quán)”的行政法理念的關(guān)系還需要論證。？類比事物時(shí)找到的相似特征是否是引起法律效果的本質(zhì)條件？以及類推適用時(shí)法律規(guī)范在何種程度上被“借用”(形式的規(guī)則援引或?qū)嵸|(zhì)的內(nèi)容援引)？

四、正當(dāng)程序原則的基本內(nèi)容

(一)程序自由裁量的界限：要件與效果

正當(dāng)程序原則的基本內(nèi)容處理的是“行政主體至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程序要求”。除了公平聽證和避免偏私兩大傳統(tǒng)的次原則外[注]公平聽證原則指任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對(duì)方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。避免偏私原則指任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官。參見王名揚(yáng).英國(guó)行政法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1987.152.，正當(dāng)程序還在我國(guó)的行政法領(lǐng)域衍伸出行政公開等新內(nèi)涵[注]周佑勇.行政法的正當(dāng)程序原則[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),2004,(4):123-124.。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在行政主體是否已遵循公平聽證原則上，即Y是否充分聽取了X的意見。鑒于各種行政行為的獨(dú)特性，即便撤銷學(xué)位的程序類推適用行政許可或處罰的程序，也不可能一一對(duì)應(yīng)。法官的目標(biāo)只是總結(jié)作為類比的法定程序中所蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)理由，從而推理出既定法預(yù)設(shè)的那種不可動(dòng)搖的程序要件。但是“行政機(jī)關(guān)可以就履行正當(dāng)程序的具體方式作出選擇”[注](2017)京01行終277號(hào)，第12頁(yè)。。在本案中，學(xué)位撤銷程序這一隱藏的法律概念是不確定的，Y進(jìn)行了裁量，認(rèn)為無(wú)規(guī)定就等于無(wú)程序。法官則否認(rèn)了這種要件裁量的合法性，僅承認(rèn)Y有權(quán)采取達(dá)成程序要件的效果裁量[注]所謂要件裁量，是指行政主體在認(rèn)定有待適用的法律要件時(shí)享有判斷的空間。而所謂效果裁量，是指行政主體認(rèn)定法律要件之后在選擇行為的效果上享有裁量的自由。王貴松.行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造[J].法學(xué)家,2009,(2):32.。由此可知，正當(dāng)程序原則的基本內(nèi)容就是那些經(jīng)由解釋或推理導(dǎo)出的法律要件，既不是設(shè)立要件之前參考的自然法則，也不是確定要件之后實(shí)施的具體措施。

(二)以公權(quán)利保障衡量程序的正當(dāng)性

行政訴訟的功能類型可以分為主觀公權(quán)利保護(hù)模式和客觀法秩序維護(hù)模式[注]所謂主觀公權(quán)利保護(hù)模式就是指國(guó)家設(shè)立行政訴訟制度的核心功能在于保障人民的公權(quán)利，而客觀法秩序的維護(hù)只是在保障人民的公權(quán)利的范圍內(nèi)附帶功能的理想模式類型。所謂客觀法秩序維護(hù)模式是指國(guó)家確立行政訴訟制度的目的是維持行政客觀的公法秩序并確保公法實(shí)施的有效性，其功能取向在于協(xié)助行政創(chuàng)造或重建行政行為的客觀合法性。鄧剛宏.論我國(guó)行政訴訟功能模式及其理論基礎(chǔ)[J].中國(guó)法學(xué),2009,(5):54-56.。根據(jù)《行政訴訟法》第1條的規(guī)定，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)是該法制定的價(jià)值基礎(chǔ)。因此，法律本身兼顧了兩種功能目標(biāo)，并對(duì)司法裁判產(chǎn)生了影響。本案即是如此：在論述正當(dāng)程序原則為何能在法規(guī)范框架下制約行政權(quán)時(shí)，法官更多地考慮客觀法秩序的維護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不可推卸的法律職責(zé)。而在進(jìn)一步分析正當(dāng)程序應(yīng)當(dāng)包含哪些要求的過程中，由于明文規(guī)定的缺乏，法官尤其注重把維護(hù)當(dāng)事人的公權(quán)利作為程序要件的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。此舉意味著在類推適用時(shí)，被比照的法定程序以抽象的法律要件而非實(shí)在的程序規(guī)則得到應(yīng)用。具體而言，為實(shí)現(xiàn)程序參與權(quán)這一正當(dāng)程序的理念根基，法官又對(duì)其進(jìn)行了細(xì)分并對(duì)應(yīng)合適的程序制度。首先是知情權(quán)。要使X能夠真正參與Y的執(zhí)法程序，Y必須使X充分了解案件事實(shí)、法律規(guī)定以及可能面臨的不利后果。法官認(rèn)為，Y在調(diào)查階段對(duì)X的約談沒有給予X足夠的提示，使后者無(wú)法清醒地意識(shí)到學(xué)位可能被撤銷的后果。即X的知情權(quán)未被保護(hù)。所以“完整且有效地告知負(fù)擔(dān)行為作出的依據(jù)與結(jié)果”是正當(dāng)程序的第一個(gè)法律要件。其次是陳述和申辯權(quán)。Y在作出決定前，還得聽取已經(jīng)了解必要情況的X的意見。因而“在決定中體現(xiàn)意見的交互”是正當(dāng)程序的第二個(gè)法律要件。學(xué)理和一些地方行政程序規(guī)定提出的救濟(jì)權(quán)不是本案的爭(zhēng)議，在此便不再納入程序參與權(quán)的討論。

五、由本案引出的一般司法邏輯

嚴(yán)格而論，本案判決主要突出了對(duì)搜索正當(dāng)程序的效力根據(jù)和基本內(nèi)容的重視——兩個(gè)司法適用時(shí)必須解決的問題。這是最直接的貢獻(xiàn)。不過除了強(qiáng)烈的問題意識(shí)以外，法官在邏輯推理與法律適用上還不夠明確清晰，不能直接在類似案件中予以推廣。只有經(jīng)過適當(dāng)?shù)牟眉簟⒀a(bǔ)充以及理論化之后，一條關(guān)于正當(dāng)程序原則的司法邏輯才能完整地呈現(xiàn)出來(lái)。

(一)實(shí)體法上類推適用的條件

任何行政爭(zhēng)訟的終點(diǎn)都是實(shí)體法。實(shí)體法能匹配解決方案的，權(quán)利就能得到實(shí)質(zhì)的救濟(jì)。相對(duì)地，訴訟法的意義在于盡量使受侵害的當(dāng)事人進(jìn)入司法程序，以及從權(quán)力的功能配置上劃定司法審查權(quán)的界限。這部分先探討實(shí)體法問題。

以類推適用的方式將正當(dāng)程序原則的理念劃進(jìn)法定程序的意義范圍，是遵照普遍認(rèn)可的法學(xué)方法論[注]這里及以下所言的法學(xué)方法論專指法律適用過程中進(jìn)行法律解釋、法律推理和法律論證的技術(shù)，尤其是確定規(guī)范大前提的方法。有學(xué)者將其稱為法律方法論或法律學(xué)方法論。參見陳金釗.法律方法的概念及其意義[J].求是學(xué)刊,2008,(5):75-78.林來(lái)梵,鄭磊.法律學(xué)方法論辯說(shuō)[J].法學(xué),2004,(2):4-7.的結(jié)果。也正因如此，選取類推適用作為邏輯模型時(shí)，必然受到法學(xué)方法論的一般限制，如類推適用在所有方法中的相位、效力和基礎(chǔ)等。這些限制可歸結(jié)為兩個(gè)條件：一是存在需要填補(bǔ)的法律漏洞，二是存在具有根本相似性的比照法律。

1.法律漏洞：不完全性、違反計(jì)劃和影響規(guī)范功能

從最廣泛的角度講，法學(xué)(法律)方法包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、漏洞補(bǔ)充、法律論證、利益衡量與法律推理[注]陳金釗,焦寶乾.法律方法論研究綜述[J].法律方法,2006,(5):471-491.陳金釗.法律方法論體系的“邏輯”問題[J].政法論叢,2008,(4):40-41.。其中，前五種都是尋找規(guī)范依據(jù)的方法，并有各自的適用條件。漏洞補(bǔ)充、法律論證和利益衡量則通常在缺少制定法規(guī)定的情況下來(lái)使用，更多地帶有裁判者的主觀好惡，比較容易偏離法律的原本之意。因此，只有當(dāng)法律解釋導(dǎo)出的結(jié)論具有不可接受性時(shí)，“法官造法”才能在有限的空間內(nèi)成立。但值得注意的是，即使在被認(rèn)為是“一種從主體到內(nèi)容的合法性解釋”[注]陳金釗.法律解釋及其基本特征[J].法律科學(xué),2000,(6):35.，法律解釋在具體應(yīng)用中仍難以排除法官個(gè)人的影響。事實(shí)上，選擇法律解釋還是其他方法的關(guān)鍵并不在于哪種更能展現(xiàn)立法目的，而在于哪種能較好地實(shí)現(xiàn)法官內(nèi)心的正義理念[注]從嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌戎v，實(shí)定法傳統(tǒng)一般要求法官在所有的推論活動(dòng)中不得偏離立法本身。但鑒于立法還原工作的模糊性和潛在性，各種法律方法的邊界和效力均會(huì)不同程度地與法官的個(gè)人素質(zhì)相聯(lián)系。。在本案中，這種正義理念就是正當(dāng)程序原則。如果法官能在法律解釋中為撤銷學(xué)位這一行政行為找到與正當(dāng)程序要求一致的程序規(guī)則，那么就不必采用作為漏洞補(bǔ)充方法的類推適用了。除法律解釋在合法性上優(yōu)于類推適用之外，更本質(zhì)的理由是后者的證成難度往往更高，推廣范圍也更狹窄。

本案的法官?gòu)囊婚_始就放棄了借由法律解釋確定程序規(guī)則的路徑，轉(zhuǎn)而求助其他方案。如前所言，現(xiàn)實(shí)中法律解釋同其他方法的界限不是明確的，法官的慣性思維決定了此種模糊?？此拼嬖诜陕┒矗袝r(shí)候卻在法律解釋的射程內(nèi)。這并不表示本案最終適宜采用法律解釋，只是那種欲在法律解釋框架下解決問題的思路應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在判決說(shuō)理中。所以，以下展開的討論主要旨在探尋法律解釋的操作彈性，不等于提出更優(yōu)的替代方案。

行政行為的類型化管理能夠最大限度的彌補(bǔ)松散立法造成的不完整、不細(xì)致與不合理等缺陷。目前的類型行為法有《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》等，均附有程序規(guī)則。若能把授予學(xué)位類型化為行政許可或?qū)⒊蜂N學(xué)位理解為行政處罰，則實(shí)施正當(dāng)程序要么轉(zhuǎn)化為類型法的解釋命題，要么直接與類型法的明文規(guī)定一致。此時(shí)不存在法律漏洞。法律解釋有文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋之分，其中論理解釋又包括體系解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋以及合憲性解釋[注]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.214.。同本案關(guān)系最緊密的是文義解釋、體系解釋、法意解釋和目的解釋。

如果授予學(xué)位屬于行政許可，那么撤銷學(xué)位即是撤銷行政許可。盡管《行政許可法》未明確說(shuō)明撤銷行政許可的程序，但是總則的各條款內(nèi)含豐富的解釋空間。一方面，從體系解釋出發(fā)，作為第六章監(jiān)督檢查部分的撤銷行政許可相當(dāng)于實(shí)施過程中的不授予行政許可(區(qū)別在于決定時(shí)間)，廣義上仍是行政許可的實(shí)施階段。根據(jù)《行政許可法》第7條的規(guī)定，行政相對(duì)人或相關(guān)人在行政主體實(shí)施行政許可中享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。繼而，撤銷行政許可的程序就能基于當(dāng)事人的法定權(quán)利被解釋出來(lái)。另一方面，目的解釋同樣能達(dá)到類似效果。按照《行政許可法》第1條的規(guī)定，該法的主要立法目的在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)。顯然，使用程序防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力是該條款的應(yīng)有之義。

問題變成了授予學(xué)位是否是行政許可。先看文義解釋。根據(jù)《學(xué)位條例》第6條的規(guī)定，如果申請(qǐng)者通過課程考試和論文答辯，同時(shí)達(dá)到一定學(xué)術(shù)水平，可被授予博士學(xué)位。于是出現(xiàn)了兩種認(rèn)識(shí)：一種認(rèn)為授予學(xué)位是對(duì)申請(qǐng)者既有能力事實(shí)的確認(rèn)，屬于行政確認(rèn)；另一種則認(rèn)為授予學(xué)位是行政主體對(duì)資質(zhì)準(zhǔn)入的控制，屬于行政許可。此時(shí)再看法意解釋。《行政許可法》的起草者將行政許可分為普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)和登記[注]參見2002年8月23日在第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)第二十九次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法(草案)〉的說(shuō)明》。。其中，認(rèn)可是由行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)人是否具備特定技能的認(rèn)定，與授予學(xué)位有形式上的相似性。但是認(rèn)可的目的在于設(shè)置部分行業(yè)的門檻，未取得認(rèn)可的人會(huì)被法律禁止進(jìn)入該行業(yè)。與此不同，授予學(xué)位與申請(qǐng)者從事特定活動(dòng)之間沒有法律上的先后關(guān)系。因此，授予學(xué)位不是行政許可，也就無(wú)法采用前面的解釋方案。

另一個(gè)可能的解釋計(jì)劃是，使撤銷學(xué)位與行政處罰劃等號(hào)。假如將授予學(xué)位和撤銷學(xué)位視為不具有內(nèi)在聯(lián)系的兩種行為，就會(huì)產(chǎn)生“撤銷學(xué)位是行政處罰”的類型化嘗試。然而，由于當(dāng)時(shí)有限的立法技術(shù)，《學(xué)位條例》沒有區(qū)分篇章結(jié)構(gòu)，以致于無(wú)法立即判斷撤銷學(xué)位是否是一種行政處罰。按常理進(jìn)行文義解釋時(shí)，《學(xué)位條例》第17條所稱的“有權(quán)以舞弊作偽為由撤銷學(xué)位”是指在授予學(xué)位前在必要的申請(qǐng)材料或要求中舞弊作偽[注]《學(xué)位條例》第17條：學(xué)位授予單位對(duì)于已經(jīng)授予的學(xué)位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴(yán)重違反本條例規(guī)定的情況，經(jīng)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)復(fù)議，可以撤銷。。簡(jiǎn)而言之，撤銷學(xué)位是“原本不符合條件而授予學(xué)位”的一種事后糾錯(cuò)行為。因而授予學(xué)位后，行為人在進(jìn)行其他研究事務(wù)時(shí)舞弊作偽的，不會(huì)造成學(xué)位被撤銷的法律后果。但是行政處罰針對(duì)的是現(xiàn)行為的可責(zé)性，沒有矯正前行為的功能。更確切地說(shuō)，行政處罰中不存在關(guān)聯(lián)的前后行為。兩者的差別類似于“撤銷許可證”(行政許可的內(nèi)部糾錯(cuò))和“吊銷許可證”(行政處罰)。由此可知，撤銷學(xué)位不是行政處罰。

既然不能把撤銷學(xué)位同撤銷行政許可和行政處罰掛鉤，那可否從《學(xué)位條例》自身解釋出有關(guān)程序呢？這里涉及目的解釋。不過《學(xué)位條例》第1條定下的規(guī)范目的側(cè)重法律的社會(huì)價(jià)值，沒有提及權(quán)力約束或行政程序[注]《學(xué)位條例》第1條：為了促進(jìn)我國(guó)科學(xué)專門人才的成長(zhǎng)，促進(jìn)各門學(xué)科學(xué)術(shù)水平的提高和教育、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展，以適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本條例。。同樣地，其他條款也未展現(xiàn)出可供目的解釋的有效空間。所以，《學(xué)位條例》具有缺乏應(yīng)對(duì)“撤銷學(xué)位程序”這一事態(tài)的不完全性。總之，以上的論述意在表明一點(diǎn)：在確認(rèn)法律漏洞這一事實(shí)前，要盡量窮盡各種法律解釋，畢竟填補(bǔ)漏洞是次一級(jí)的方法。倘若單純地以涉案法律沒有相應(yīng)規(guī)定為由跳過法律解釋，則判決可能會(huì)缺少足夠的法規(guī)范理由。

除了不完全性，法律漏洞還必須符合違反計(jì)劃(立法意圖)和影響規(guī)范功能兩個(gè)特征[注]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.251.。有人將之概括為“違反計(jì)劃的不圓滿性”[注]〔36〕[德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京:商務(wù)印書館,2003.251.258.。就違反計(jì)劃而言，行政法律規(guī)范所營(yíng)造的整體秩序以限制政府權(quán)力為導(dǎo)向，不會(huì)刻意排除程序的作用，以免自相矛盾。雖然《學(xué)位條例》在立法目的上未提及限權(quán)或程序，使目的解釋的愿望落空，但是不能就此認(rèn)定立法者故意為之。恰恰相反，現(xiàn)狀應(yīng)“系立法者之疏忽、未預(yù)見或情況變更所致”[注]楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999.147.，形成了違反計(jì)劃或損害法秩序統(tǒng)一的局面。并且，立法者對(duì)程序內(nèi)容的沉默不是那種特意賦予行政主體自由裁量權(quán)的“有意義沉默”，即不構(gòu)成法律漏洞的例外。從影響規(guī)范功能來(lái)看，法律授予行政主體以行政權(quán)具有雙層含義：一面是期待社會(huì)事務(wù)得到公正平等的處理，另一面是避免行政主體濫用權(quán)力。但是，如果相對(duì)人沒有知情權(quán)、陳述和申辯權(quán)，則將大大地削弱這兩項(xiàng)功能。

綜上所述，本案客觀地存在法律漏洞。其他案件在確認(rèn)法律漏洞時(shí)的邏輯可總結(jié)如下：先由法律解釋盡力負(fù)責(zé)闡明程序。不能達(dá)成的，再轉(zhuǎn)向漏洞填補(bǔ)，同時(shí)仔細(xì)考慮法律漏洞的三大特征在案件中是否被滿足。

2.相似法律：重要性質(zhì)的相同

完成對(duì)法律漏洞的論證后，尚不能直接進(jìn)行類推適用。理由是填補(bǔ)漏洞的方法還有目的性限縮、目的性擴(kuò)張和創(chuàng)制性的補(bǔ)充[注]〔34〕黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001.392-393.394.。類推適用的另一前提是相似法律的存在，從而引出一個(gè)頗具爭(zhēng)議但也是類推適用能否被接受的關(guān)鍵問題。即“如何認(rèn)定擬處理之案型與法律明文規(guī)定之案型，分別所具之法律上有意義的特征為相同”〔34〕。具體而論，在由法律明文所創(chuàng)設(shè)的“要素-評(píng)價(jià)”體系中，有些要素最終決定了法律評(píng)價(jià)的內(nèi)容而另一些要素只起到聲明行為類型的作用。前者就是法律規(guī)制對(duì)象的重要性質(zhì)，也是待決案件要與之相同的部分。那么該重要性質(zhì)有一般的判斷標(biāo)準(zhǔn)嗎？答案是否定的。因?yàn)?，“類推不是按照形?‘?dāng)?shù)學(xué)’)思維過程所進(jìn)行的邏輯過程。它是建立在規(guī)范目的基礎(chǔ)上的價(jià)值評(píng)價(jià)。就此而言，邏輯只在分析類推結(jié)論的形式結(jié)構(gòu)時(shí)才具有意義”[注][德]伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].北京:法律出版社,2003.383.。所以，“哪些要素對(duì)于法定評(píng)價(jià)具有重要性，其原因何在，要答復(fù)這些問題必須回歸到該法律規(guī)整的目的、基本思想，質(zhì)言之，法律的理由上來(lái)探討”〔36〕。進(jìn)而，類推適用的可靠性就建立在法官對(duì)立法計(jì)劃與規(guī)范目的的妥當(dāng)評(píng)價(jià)之上。

在正當(dāng)程序理念的法規(guī)范解釋或轉(zhuǎn)化中，雖然撤銷行政許可和行政處罰同撤銷學(xué)位都有一定程度的相似性，但是鑒于行政處罰有更清晰的程序，將其作為類比對(duì)象是更合適的。當(dāng)然，這只是依據(jù)各行為表征所作的初步判斷。行政處罰與撤銷學(xué)位是否在重要性質(zhì)上相似，還需進(jìn)一步的分析。首先得對(duì)兩種行政行為展開行為要素的解構(gòu)，以便劃定用于重要性質(zhì)討論的共同特征范圍?！靶姓幜P是行政主體對(duì)違反行政法規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或者其他組織，運(yùn)用行政權(quán)追究行政法律責(zé)任的一種具體行政行為”[注]〔40〕葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].北京:高等教育出版社,2015.145.138.，“是國(guó)家法律責(zé)任制度(包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任、行政責(zé)任)的重要組成部分?！盵注]1996年3月12日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上所作的關(guān)于《中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)》的說(shuō)明。據(jù)此，行政處罰=違反行政法規(guī)范的行為(對(duì)象)+懲罰可歸責(zé)的現(xiàn)行為(功能)+當(dāng)事人承擔(dān)不利后果(效果)。相對(duì)地，撤銷學(xué)位=違反行政法規(guī)范的行為(對(duì)象)+糾正不合法的前行為(功能)+當(dāng)事人承擔(dān)不利后果(效果)。因此，行政處罰和撤銷學(xué)位在對(duì)象與效果上的特征一致。

接著觀察引起“行政處罰要保障當(dāng)事人的知情權(quán)、陳述與申辯權(quán)”這一法律評(píng)價(jià)的關(guān)鍵要素，判斷其是否是共同特征之一或兩者皆是。由于行政處罰會(huì)讓當(dāng)事人產(chǎn)生負(fù)擔(dān)，且是憑借行政權(quán)確定個(gè)人自由范圍的權(quán)力行為類型，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，現(xiàn)實(shí)意義上的自由損害和治理危機(jī)就可能會(huì)出現(xiàn)。為提高行政機(jī)關(guān)同當(dāng)事人之間的溝通效率，減少結(jié)果失誤以及權(quán)力濫用，《行政處罰法》才在第31條和第32條第1款中列明了正當(dāng)程序的內(nèi)容[注]《行政處罰法》第31條：行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第32條第1款：當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。。這是它的規(guī)范旨意。相較之下，對(duì)于行政給付、行政獎(jiǎng)勵(lì)這些授益行政行為，行政風(fēng)險(xiǎn)僅限于對(duì)法定權(quán)利的侵犯，還不涉及已有實(shí)質(zhì)利益的損失。因而，即便有申請(qǐng)(提名或申報(bào))、審核決定和實(shí)施等規(guī)范行政行為的程序〔40〕，傳統(tǒng)觀點(diǎn)往往主張其不體現(xiàn)當(dāng)事人的參與權(quán)。但是，這種基于法定理由產(chǎn)生的期待利益，在行政機(jī)關(guān)作出否定評(píng)價(jià)時(shí)，當(dāng)事人同樣受有負(fù)擔(dān)。因此，負(fù)擔(dān)行為可作更廣泛的理解，包括一切針對(duì)當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)或法律不利益。這點(diǎn)可以通過《行政許可法》第7條關(guān)于“當(dāng)事人在行政許可實(shí)施過程中享有陳述權(quán)、申辯權(quán)”而得到驗(yàn)證。

并且，是否適用正當(dāng)程序與行政機(jī)關(guān)有無(wú)裁量權(quán)無(wú)關(guān)，羈束的負(fù)擔(dān)行為也會(huì)受到正當(dāng)程序的限制。例如，《稅收征收管理法》第8條第4款規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)所作出的決定，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。依據(jù)該條，固然稅費(fèi)征收是羈束行政行為，但是仍不能排除正當(dāng)程序。因?yàn)檎?dāng)程序貫穿于事實(shí)認(rèn)定、法律適用與最終決定的全過程，不單單制約行政機(jī)關(guān)在裁量幅度中的選擇權(quán)。同時(shí)，行政處罰的對(duì)象要素只是引致效果要素的條件之一，與正當(dāng)程序的適用沒有必要的關(guān)聯(lián)。真正決定法律評(píng)價(jià)的核心要素就是行政處罰的效果要素。此為行政處罰的重要性質(zhì)。

撤銷學(xué)位包含一樣的效果因素。但欲使“當(dāng)事人承擔(dān)不利后果→正當(dāng)程序”的結(jié)構(gòu)在撤銷學(xué)位中也成立，還得證明其與行政處罰的差別之處不影響法律評(píng)價(jià)。如前所言，兩者的不同點(diǎn)在于功能要素：一個(gè)是懲罰可歸責(zé)的現(xiàn)行為，一個(gè)是糾正不合法的前行為。此種差異僅在制度的價(jià)值導(dǎo)向上有類型學(xué)的意義，不妨礙當(dāng)事人均處于損益狀態(tài)的事實(shí)。由于正當(dāng)程序以當(dāng)事人的程序參與權(quán)為基礎(chǔ)，自然行政行為的功能差異不會(huì)涉足其中。這從側(cè)面論證了撤銷行為的重要性質(zhì)也為效果要素。

總之，法官在論證涉案行為與被類比行為之間是否具有相似性時(shí)，需要做到以下三點(diǎn)：第一，分解出兩行為的要素，找出彼此相同的要素。第二，在作對(duì)照的法律中，明確決定正當(dāng)程序適用的關(guān)鍵要素——當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，并查看該重要性質(zhì)是否在相同要素的范圍內(nèi)。第三，如果是，再看兩行為的差別要素是否實(shí)質(zhì)影響了預(yù)設(shè)的類推結(jié)論。

(二)訴訟法上程序?qū)彶闄?quán)的歸類

這部分將聚焦訴訟法問題，目的在于確定司法機(jī)關(guān)采取類推適用所承載的審查權(quán)類型。

眾所周知，《行政訴訟法》是司法審查行政行為的權(quán)力來(lái)源，它從范圍、深度、方式等多個(gè)層面立體地呈現(xiàn)出司法審查權(quán)的法律界限。在此界限內(nèi)，法院既不能拒絕裁判，也不能濫用對(duì)于行為性質(zhì)的個(gè)案判斷權(quán)而混淆類型化的訴訟處理機(jī)制。在此界限外，法院則無(wú)權(quán)處理。但是，審查權(quán)的界限在某些情況下是模糊的。無(wú)論是主觀上司法是否應(yīng)當(dāng)有審查權(quán)，還是客觀上司法有何種審查權(quán)，有關(guān)正當(dāng)程序原則的應(yīng)用在審查權(quán)上都要再次澄清。

就主觀動(dòng)機(jī)而言，司法必須擁有正當(dāng)程序?qū)彶榈臋?quán)力(內(nèi)容契合，名義可有區(qū)別)?，F(xiàn)實(shí)的環(huán)境是，出于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的需求，使那些未在法律上明示但又不可或缺的法律觀念進(jìn)入司法審判已成一種自然的趨勢(shì)。并且，在法社會(huì)學(xué)的視角下，只要現(xiàn)行法存在解釋出某種體現(xiàn)當(dāng)下正義的時(shí)新或普遍理念的可能，法官就最好那樣作為。否則，判決會(huì)因?yàn)椴痪哂型苿?dòng)社會(huì)進(jìn)步的動(dòng)力而變成機(jī)械的保守派。這不是說(shuō)，裁判者有權(quán)無(wú)限制地往法規(guī)范中填塞自己的主觀想法，令其獲得法定效力，或者干脆脫離制定法約束去尋求自然法的支持。“于艷茹案”帶來(lái)的啟示是，法官應(yīng)當(dāng)有節(jié)制地從現(xiàn)有法律上找到特定觀念的效力根據(jù)，即借助類推適用來(lái)填補(bǔ)法律漏洞，進(jìn)而滿足正當(dāng)程序理念的要求。

從客觀法律來(lái)講，《行政訴訟法》在撤銷判決的情形中列舉的“違反法定程序”、“濫用職權(quán)”和“明顯不當(dāng)”，可以成為審查權(quán)來(lái)源的備選。如果對(duì)法定程序作狹義的認(rèn)識(shí)，那么正當(dāng)程序原則必然會(huì)成為一種更高的審查標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)又不得不借助行政行為的雙階理論而告成立。于是，支持者期待將“合法-合理”的二元結(jié)構(gòu)引入訴訟法。同時(shí)，由于“濫用職權(quán)”與“明顯不當(dāng)”等不確定概念的存在，該方案似乎不無(wú)道理。不過遺憾的是，審查權(quán)的依據(jù)問題很難通過這種方式被實(shí)質(zhì)地解決。這里有兩個(gè)棘手的問題：其一，如何將正當(dāng)程序的內(nèi)容同模糊概念相銜接，畢竟概念模糊不代表可任意地附加主觀意見；其二，即使正當(dāng)程序?qū)彶闄?quán)能在訴訟法上被解釋，但若缺乏實(shí)體法的說(shuō)明或說(shuō)明與訴訟法解釋不一致，則判決理由仍會(huì)顯得牽強(qiáng)。因此，只用訴訟法為審查權(quán)辯護(hù)而忽略實(shí)體法和訴訟法的有機(jī)關(guān)聯(lián)，最終可能成為一種披著制定法外衣的自然法。

既然本文已經(jīng)完成實(shí)體法的論證，接下來(lái)的審查權(quán)歸類自然以此為前提。類推適用是一種法律方法。不管是“法律內(nèi)的法的續(xù)造”還是“法律解釋活動(dòng)之延續(xù)”[注]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1995.265.，它都受制于立法計(jì)劃和規(guī)范目的?？梢哉f(shuō)，類推適用沒有創(chuàng)造出新規(guī)則，僅是把法的真實(shí)意義予以顯明。審判實(shí)踐證實(shí)，行政行為是否符合法律要求，不再以法條的字面意思為評(píng)價(jià)，而是被置于由法律方法拓展形成的大法律框架中來(lái)討論。所以，實(shí)體法上程序的類推適用能夠恰當(dāng)?shù)厍度朐V訟法上的“法定程序”。即法官可依據(jù)《行政訴訟法》賦予的“法定程序?qū)彶闄?quán)”履行職責(zé)。這里的經(jīng)驗(yàn)是，倘若法律存在清晰的封閉概念，就盡量不去動(dòng)用那些看似開放的模糊概念，除非有必須使用的充分理由或者立法機(jī)關(guān)提前釋明。

(三)個(gè)案中正當(dāng)程序的內(nèi)容

發(fā)展至今，正當(dāng)程序原則囊括了三項(xiàng)內(nèi)容：行政公開、行政參與和行政中立。由于每個(gè)個(gè)案牽涉的部分各不相同，需要法官進(jìn)行具體認(rèn)定。此外，用于對(duì)比的行政行為與被訴行為之間始終有所區(qū)別，有時(shí)候?qū)嵲诘某绦蛞?guī)則不能被原文照搬。這就得對(duì)規(guī)則本身進(jìn)行抽象?！坝谄G茹案”的法官以保障當(dāng)事人的程序參與權(quán)為邏輯起點(diǎn)，歸納出正當(dāng)程序所指向的公權(quán)利集合。行政程序是否稱得上正當(dāng)，就要看當(dāng)事人的知情權(quán)、陳述與申辯權(quán)是否業(yè)已實(shí)現(xiàn)。值得一提的是，《行政處罰法》第31條和第32條第1款規(guī)定了通用的行政參與程序，可在其他負(fù)擔(dān)行為的規(guī)范上被完整借用，無(wú)須法律要件的抽象。當(dāng)然，知情權(quán)、陳述與申辯權(quán)應(yīng)當(dāng)在何種程度上為最低要求，只能依靠司法在個(gè)案的情景中總結(jié)，逐漸豐富正當(dāng)程序?qū)彶榈膶?shí)踐。