蔣新苗，張 融

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410006）

蔣新苗（1964-），湖南東安人，中共黨員，法學(xué)博士，二級(jí)教授、博士生導(dǎo)師，長(zhǎng)江學(xué)者特聘教授，湖南師范大學(xué)黨委委員、副校長(zhǎng)。國(guó)務(wù)院學(xué)科評(píng)議組成員，第五屆全國(guó)十大杰出青年法學(xué)家、教育部高等學(xué)校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)委員，“教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才”，百千萬人才工程國(guó)家級(jí)人選，國(guó)家有突出貢獻(xiàn)青年專家，國(guó)家社科基金學(xué)科規(guī)劃評(píng)審組專家，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)理事、中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)會(huì)理事，第三屆湖南省優(yōu)秀社科專家，湖南省芙蓉學(xué)者特聘教授，湖南省學(xué)科評(píng)議組成員，湖南省新世紀(jì)121人才工程第一層次人選，湖南省檢察院專家咨詢委員會(huì)委員，長(zhǎng)沙仲裁委員會(huì)仲裁員等。

1997年獲武漢大學(xué)國(guó)際私法博士學(xué)位，博士畢業(yè)后到湖南師范大學(xué)法學(xué)院任教，是學(xué)校引進(jìn)回湖南省工作的第一位國(guó)際法學(xué)博士，曾任湖南師范大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、社會(huì)科學(xué)處處長(zhǎng)、教務(wù)處處長(zhǎng)、評(píng)建辦主任等職。在中國(guó)社科院法學(xué)所做過博士后研究，先后留學(xué)德國(guó)和瑞士，與歐洲著名法學(xué)家合作研究跨國(guó)收養(yǎng)法律問題。在國(guó)際私法領(lǐng)域有獨(dú)到的研究，是我國(guó)目前唯一從事跨國(guó)收養(yǎng)法理論研究的專家，并在法律邏輯學(xué)方面有深入研究，對(duì)法學(xué)方法論的感悟獨(dú)特。主講過《國(guó)際私法》、《比較民商法》、《涉外婚姻家庭法》、《法律邏輯學(xué)》和《專業(yè)英語》等課程。其中《國(guó)際私法》作為國(guó)家級(jí)資源共享課已在愛課程網(wǎng)上線。

主持完成國(guó)家社科基金青年課題1項(xiàng)，國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目課題1項(xiàng)，省部級(jí)課題10項(xiàng)，在《法學(xué)研究》《中國(guó)法學(xué)》《法學(xué)家》《法學(xué)評(píng)論》等國(guó)內(nèi)核心期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文100余篇，在港澳臺(tái)及國(guó)外學(xué)術(shù)刊物發(fā)表中英文論文5篇；出版?zhèn)€人學(xué)術(shù)專著6部，主編“十一五”國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材2部、“十二五”國(guó)家級(jí)規(guī)劃教材1部、國(guó)家級(jí)精品課程1門、資源共享課1門，擔(dān)任法學(xué)省級(jí)專業(yè)綜合改革試點(diǎn)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。獲教育部人文社科優(yōu)秀成果三等獎(jiǎng)1項(xiàng)，司法部?jī)?yōu)秀科研成果三等獎(jiǎng)1項(xiàng)，湖南省優(yōu)秀社科成果一等獎(jiǎng)1項(xiàng)、二等獎(jiǎng)3項(xiàng)。

張融（以下簡(jiǎn)稱“張”）：蔣教授，您好！您在涉外收養(yǎng)法領(lǐng)域的研究成果卓著，提出許多有價(jià)值的觀點(diǎn)和理論，您能不能就著您的研究談一談收養(yǎng)？

蔣新苗（以下簡(jiǎn)稱“蔣”）：收養(yǎng)是婚姻家庭法領(lǐng)域中的一小部分，在以前很不受關(guān)注，但在實(shí)踐中，收養(yǎng)現(xiàn)象卻十分普遍，從民政部近幾年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，每年全國(guó)辦理家庭收養(yǎng)登記的數(shù)量基本維持在兩萬件左右。

收養(yǎng)并不是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，而是一項(xiàng)古老的制度，早在古巴比倫的《漢謨拉比法典》就有關(guān)于收養(yǎng)遺棄兒和手工業(yè)者為養(yǎng)子女的規(guī)定。在我國(guó)古代，收養(yǎng)自原始社會(huì)起在民間就十分流行，最常見的是立嗣、過繼這類特殊形式的收養(yǎng)。在不同收養(yǎng)制度的發(fā)展過程中，收養(yǎng)最初的動(dòng)機(jī)主要是傳宗接代以使家庭財(cái)產(chǎn)特別是土地有繼承人而得到保護(hù)，在這種情況下，“為家”的特征最為明顯。

隨著社會(huì)的發(fā)展，兒童的利益逐步得到重視，收養(yǎng)也逐漸從“為族”、“為家”、“為親”的收養(yǎng)轉(zhuǎn)向偏重于“為兒童利益”的收養(yǎng)，所以當(dāng)今國(guó)際社會(huì)收養(yǎng)的口號(hào)是“為子女提供一個(gè)永久性固定的家”。也正是從這個(gè)目的出發(fā)，現(xiàn)代的收養(yǎng)制度得以確立。我所關(guān)注的涉外收養(yǎng)領(lǐng)域，一般來說是含有涉外因素的收養(yǎng)，它是收養(yǎng)領(lǐng)域下的一個(gè)子領(lǐng)域。

張：您剛才談到現(xiàn)代收養(yǎng)制度的確立偏重于“為兒童利益”考量，那么在兒童最大利益之下，影響現(xiàn)代收養(yǎng)立法的因素有哪些？

蔣：我認(rèn)為，影響現(xiàn)代收養(yǎng)立法的因素包括以下幾項(xiàng)：

第一，收養(yǎng)的心理因子。隨著收養(yǎng)立法和實(shí)踐的發(fā)展，許多國(guó)家的專家學(xué)者發(fā)現(xiàn)在收養(yǎng)立法中不可忽視收養(yǎng)所產(chǎn)生的一些特殊心理問題，譬如有些年齡偏大的兒童往往難以忘懷先前的社會(huì)生活經(jīng)歷和心理感受，如何消除依附于兒童心中的這些疙瘩，將影響到其能否適應(yīng)新的養(yǎng)父母家庭，對(duì)心理因子的考慮實(shí)質(zhì)上是為了確保兒童利益的最大實(shí)現(xiàn)。

第二，收養(yǎng)機(jī)構(gòu)的責(zé)任與功能。在過去，養(yǎng)父母和生父母直接進(jìn)行聯(lián)系的收養(yǎng)十分盛行，這種通稱上的“私自收養(yǎng)”給兒童利益帶來了極大的風(fēng)險(xiǎn)，有人甚至利用收養(yǎng)來謀取不正當(dāng)利益。因此，在收養(yǎng)立法的發(fā)展過程中，許多國(guó)家為適應(yīng)現(xiàn)代收養(yǎng)目的需要，逐漸改變過去通行的“私自收養(yǎng)”形式，倡導(dǎo)收養(yǎng)應(yīng)通過收養(yǎng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行，而如何規(guī)范收養(yǎng)機(jī)構(gòu)的運(yùn)作，將事關(guān)兒童的利益能否最大化實(shí)現(xiàn)。

第三，文化與種族因子。不同文化、不同種族之間能否進(jìn)行收養(yǎng)的問題，在全球化的今天顯得比較復(fù)雜，因?yàn)槭澜绺鲊?guó)的法律千差萬別，各國(guó)在具體解決這一問題時(shí)的做法和態(tài)度也不盡相同。有的國(guó)家承認(rèn)不同文化和種族之間可以進(jìn)行收養(yǎng)，而有的國(guó)家則予以禁止，對(duì)文化和種族因子考量的最終目的也是為了兒童利益的最大化實(shí)現(xiàn)，換句話說，兒童能否在不同文化和種族的家庭中健康成長(zhǎng)，將成為現(xiàn)代收養(yǎng)立法中不得不考慮的問題。

張：從您多年的研究來看，涉外收養(yǎng)領(lǐng)域所面臨的最大問題是什么？

蔣：涉外收養(yǎng)領(lǐng)域所面臨的最大問題首先是收養(yǎng)法律適用的問題，特別是對(duì)涉外收養(yǎng)效力及其準(zhǔn)據(jù)法選擇的問題。因?yàn)楦鲊?guó)法律對(duì)收養(yǎng)的效力存在不同的規(guī)定，不僅對(duì)被收養(yǎng)兒童與其原出生家庭的法律聯(lián)系有不同規(guī)定，而且對(duì)收養(yǎng)者的權(quán)利特別是對(duì)被收養(yǎng)兒童的繼承權(quán)也有不同規(guī)定，甚至對(duì)收養(yǎng)的效力是否延伸至收養(yǎng)者的整個(gè)家族也存在各不相同的法律規(guī)定。這些不同規(guī)定產(chǎn)生的根源在于，收養(yǎng)是將收養(yǎng)者看作是陌生人還是將收養(yǎng)者看作是被收養(yǎng)兒童的親屬？

盡管在收養(yǎng)效力問題上存在各種各樣的規(guī)定，但是可以大膽地?cái)嘌?，主張被收養(yǎng)兒童應(yīng)取得與婚生子女相同的地位，是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)收養(yǎng)法的發(fā)展趨勢(shì)。被收養(yǎng)人享有使用收養(yǎng)人姓氏、被撫養(yǎng)和繼承的權(quán)利。禁止近親結(jié)婚的條款依然適用于被收養(yǎng)兒童與原出生的家庭成員，也有的國(guó)家的法律規(guī)定可適用于被收養(yǎng)兒童與收養(yǎng)人的家庭成員。

在準(zhǔn)據(jù)法的選擇上，雖然我們國(guó)家的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條規(guī)定了收養(yǎng)效力應(yīng)適用收養(yǎng)時(shí)收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律，但是在學(xué)界仍存在多種準(zhǔn)據(jù)法選擇上的主張，例如有主張涉外收養(yǎng)效力重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的，也有堅(jiān)持涉外收養(yǎng)效力應(yīng)適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法的，甚至是采取折衷主義立場(chǎng)或贊成對(duì)于涉外收養(yǎng)效力的準(zhǔn)據(jù)法選擇必須考慮與被收養(yǎng)兒童福利相關(guān)的最密切聯(lián)系原則。即便是存在分歧，這些不同的主張仍離不開一個(gè)共同的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)，那就是力求跨國(guó)收養(yǎng)的順利進(jìn)行，確保涉外收養(yǎng)效力的國(guó)際性或趨同化，減少或消除“跛足收養(yǎng)”。

涉外收養(yǎng)領(lǐng)域所面臨的問題其次是涉外收養(yǎng)跟蹤機(jī)制的問題。在我國(guó)的涉外收養(yǎng)實(shí)踐中，一般要求外國(guó)收養(yǎng)組織或中央機(jī)關(guān)對(duì)被收養(yǎng)的中國(guó)兒童在國(guó)外的生活情況提交兩次報(bào)告。外國(guó)收養(yǎng)組織應(yīng)在被收養(yǎng)中國(guó)兒童回到收養(yǎng)人所在國(guó)后的第6個(gè)月和第12個(gè)月中，分別委派社會(huì)工作者到收養(yǎng)家庭進(jìn)行訪問，并在訪問后的3個(gè)月內(nèi)向中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心遞交安置后報(bào)告。如果被收養(yǎng)中國(guó)兒童回到收養(yǎng)人所在國(guó)后的一年之內(nèi)，沒有加入收養(yǎng)國(guó)國(guó)籍，外國(guó)收養(yǎng)組織還要每6個(gè)月委派社會(huì)工作者家訪一次，并撰寫一份安置后報(bào)告，直至被收養(yǎng)兒童加入收養(yǎng)國(guó)國(guó)籍，此后便再無專人問津。

我國(guó)涉外收養(yǎng)立法對(duì)被收養(yǎng)兒童出境后的跟蹤調(diào)查和保障機(jī)制實(shí)質(zhì)上并未作任何規(guī)定，存在法律疏漏，不利于保護(hù)在跨國(guó)收養(yǎng)中的被收養(yǎng)的我國(guó)兒童的利益。例如在美國(guó)田納西州斯普林希爾市曾經(jīng)發(fā)生一個(gè)案件，34歲的詹尼弗·艾維與丈夫在 2005年通過納什維爾市的“貝莎尼基督教福利機(jī)構(gòu)”領(lǐng)養(yǎng)了一名來自中國(guó)的一歲女嬰—艾瑪·梅。收養(yǎng)不到8個(gè)月，養(yǎng)母便將養(yǎng)女艾瑪·梅虐待至死。據(jù)相關(guān)報(bào)道稱，2005年10月19日，由于小艾瑪哭個(gè)不停，詹尼弗竟然提起艾瑪?shù)哪_，倒拎著養(yǎng)女前前后后不斷搖晃，將小艾瑪?shù)哪X袋重重地撞在起居室的一張咖啡桌上，導(dǎo)致頭蓋骨被撞得破裂，頭顱內(nèi)嚴(yán)重內(nèi)出血，最后醫(yī)治無效而死亡。這個(gè)案件表明，我國(guó)現(xiàn)行立法中這種不健全、不完善而且缺乏長(zhǎng)期性、固定性的跟蹤調(diào)查程序，既與海牙《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》的要求相距甚遠(yuǎn)，又難以有效保護(hù)跨國(guó)收養(yǎng)的中國(guó)兒童，更不用說防止兒童的國(guó)際拐賣或杜絕其他借跨國(guó)收養(yǎng)的名義所從事的非法行為。在實(shí)踐中很容易被國(guó)際上一些不法分子鉆我國(guó)涉外收養(yǎng)的空子。鑒于此，在涉外收養(yǎng)立法中不僅必須嚴(yán)格外國(guó)人收養(yǎng)的程序，而且必須建立和健全中國(guó)涉外收養(yǎng)的跟蹤調(diào)查機(jī)制。

張：在涉外收養(yǎng)實(shí)踐中，我們可以看到一個(gè)很有趣的現(xiàn)象，那就是并不是所有國(guó)家的公民都能來我國(guó)收養(yǎng)子女，同時(shí)，外國(guó)人收養(yǎng)中國(guó)兒童的現(xiàn)象很多，但是中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童的現(xiàn)象卻很少，您能談?wù)勥@是為什么嗎？

蔣：針對(duì)特定國(guó)家的收養(yǎng)問題，我想這與我國(guó)的涉外收養(yǎng)原則有關(guān)。我國(guó)在涉外收養(yǎng)中所確立的一個(gè)重要原則是，涉外收養(yǎng)中的外國(guó)人本國(guó)法律必須與中國(guó)的法律相一致。這方面的典型例子莫過于新加坡。在收養(yǎng)法出臺(tái)以前，很多新加坡的公民都喜歡到中國(guó)來收養(yǎng)子女，但是在收養(yǎng)法出臺(tái)以后，這種收養(yǎng)則基本停止了，其中最重要的原因在于，新加坡的涉外收養(yǎng)法律規(guī)定與我國(guó)的涉外收養(yǎng)法律規(guī)定不一致，當(dāng)時(shí)新加坡的收養(yǎng)法律要求本國(guó)公民在外國(guó)收養(yǎng)子女后，仍須在國(guó)內(nèi)進(jìn)行二次收養(yǎng)認(rèn)定，而且還有兩年的試養(yǎng)等待期，這無疑使我國(guó)涉外收養(yǎng)的親子關(guān)系認(rèn)定處于不穩(wěn)定狀態(tài)，由此可能產(chǎn)生收養(yǎng)的“退貨”風(fēng)險(xiǎn)。最后由于新加坡華人占多數(shù)，非常希望能收養(yǎng)我國(guó)的兒童，為此在新加坡國(guó)內(nèi)經(jīng)過多年的爭(zhēng)論后，其才修改相應(yīng)的收養(yǎng)法律，而我國(guó)與新加坡的跨國(guó)收養(yǎng)合作機(jī)制才得以重啟，我記得這大概是在2004年左右的事，而這種原則是否科學(xué)仍有待更深入的研究。

對(duì)于中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童的問題，我國(guó)法律并未作出明確的規(guī)定，但是從我國(guó)簽署的《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》的規(guī)定來看，跨國(guó)收養(yǎng)是禁止私自進(jìn)行的，而必須在原住國(guó)和收養(yǎng)國(guó)中央機(jī)關(guān)合作的法律框架下進(jìn)行。在我國(guó)，民政部是《公約》中賦予職責(zé)的中央機(jī)關(guān)，而其具體職能由委托的收養(yǎng)組織——中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心履行?？梢哉f，民政部門在兒童涉外收養(yǎng)安置過程中同時(shí)扮演著監(jiān)護(hù)者、送養(yǎng)者、監(jiān)督者的角色，這容易導(dǎo)致其“一權(quán)獨(dú)大”。依照《公約》的規(guī)定，中國(guó)人若想收養(yǎng)外國(guó)兒童，那么其必須將相關(guān)材料遞給中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心，而由于該中心缺乏有效的監(jiān)督，因此對(duì)于材料是否會(huì)遞給他國(guó)的中央機(jī)關(guān)仍存疑問，或許這可能是中國(guó)人收養(yǎng)外國(guó)兒童現(xiàn)象鮮見的原因之一吧。未來在民法典的編撰中，如何界定中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心的法律地位，是一個(gè)值得思考的問題。

張：當(dāng)前民法典的編撰工作正有序開展，您能否談一談在民法典的編撰過程中應(yīng)如何完善我國(guó)的涉外收養(yǎng)立法？

蔣：在我國(guó)民法典的制定過程中，是應(yīng)當(dāng)將有關(guān)涉外收養(yǎng)的條款放入婚姻家庭編，還是繼續(xù)在我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的條文中予以完善，是一個(gè)值得思考的問題。但是，這并不妨礙相關(guān)立法完善措施的實(shí)施。

首先，應(yīng)在立法與司法實(shí)踐中全方位確立和貫徹“兒童最大利益原則”，這是兒童收養(yǎng)工作應(yīng)遵循的根本宗旨。

其次，應(yīng)建立“試養(yǎng)期”制度，并在立法與司法實(shí)踐中完善跨國(guó)收養(yǎng)的跟蹤機(jī)制，為養(yǎng)子女營(yíng)造和諧的家庭生活環(huán)境，這樣的制度在英、美和部分拉丁美洲國(guó)家早已付諸實(shí)踐，但在我國(guó)由于資金、機(jī)構(gòu)、人員配置方面的不足，還將有很長(zhǎng)的一段路要走。

最后，針對(duì)我國(guó)國(guó)情，應(yīng)當(dāng)通過完善立法，打破民政部門在兒童涉外收養(yǎng)安置過程同時(shí)扮演著監(jiān)護(hù)者、送養(yǎng)者、監(jiān)督者的“一統(tǒng)天下”的局面，讓司法部門也能有效參與涉外收養(yǎng)過程，這更有利于完善程序、提高效率，從而更好地保護(hù)被收養(yǎng)人的合法權(quán)益。