張永來 王慧芳

（1.甘肅政法學院 甘肅 蘭州 730070；2.蘭州市七里河工商局商標廣告監(jiān)管科 甘肅 蘭州 730050）

2014年5月1日起施行的新《商標法》，雖然在第13條、第15條、第32條、第59條第三款作了對未注冊商標進行適當保護的規(guī)定，但實行三年的效果來看，侵犯未注冊商標人權益的行為屢見不鮮，因此極需加以探討、研究。

一、保護未注冊商標的合理性

商標的作用就是將不同市場經(jīng)營者的商品和服務進行區(qū)別，未注冊商標當然也有這個作用，但目前法律實行注冊才能受到保護原則，而法律注冊要實行一系列的程序，所以有許多市場經(jīng)營者在自己的經(jīng)營早期，市場占有份額尚小時，不愿進行法律注冊。只要是市場合理存在的，其權益當然要求保護，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，有了現(xiàn)實需要，我們就要討論保護它們。天水市麥積區(qū)工商局的調(diào)查顯示，許多未注冊商標的企業(yè)對“是否注冊商標”觀念上，35%認為“在生產(chǎn)經(jīng)營上規(guī)模后再說”，65%認為“產(chǎn)品銷路好，沒必要注冊商標”。大多數(shù)的企業(yè)只是產(chǎn)品經(jīng)營，沒有看到品牌經(jīng)營的優(yōu)勢，以至于出現(xiàn)在商標申請過程中，怕麻煩、怕耽誤時間，主動提出申報的很少，絕大多數(shù)是通過工商部門反復細致動員才勉強申報的。

當然，未注冊商標沒有經(jīng)過法定的審核程序，要受到保護，必須具備商標的基本特征，它是自己商品或者服務的標記，都具有代表、象征或者識別某種事物的功能，是標記不同的商品來源，體現(xiàn)商品生產(chǎn)者的獨特個性，幫助消費者辨認、記憶該商品，構成標記的文字、圖形或者其他組合，必須從商業(yè)競爭的角度出發(fā)，考慮產(chǎn)品的特點、消費者心理等。

商標是市場經(jīng)營者標示其商品或服務來源的顯著標記，具有保證品質(zhì)、廣告宣傳、彰顯個性的功能。未注冊商標，也是市場經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中所使用的進行區(qū)別的標志，是信息傳遞的媒介，是一種工業(yè)產(chǎn)權，是企業(yè)的一種無形財產(chǎn)權，這種無形財產(chǎn)權便是商譽。隨著商標的市場使用，經(jīng)營者對自己商標的廣告宣傳越加重視，商標的標記性弱化，商標超越其藝術設計的本來意義，包含了較高的價值量，而且其價值代表著消費者的認同，代表著市場的占有率，這是實物商品遠遠不能比較的。這種商譽價值是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的代表，是市場主體競爭取勝的關鍵，市場經(jīng)濟本質(zhì)上是競爭經(jīng)濟，它必須遵循價值規(guī)律，在供給大于需求的激烈競爭中，只能靠品牌、技術、消費者的認同而取勝。如果僅僅因為其沒有注冊登記就不予以全面保護，聽憑他人不正當搶注、假冒該商標，侵犯經(jīng)營者的權利，顯然不符合市場經(jīng)濟的公平原則。

二、未注冊商標的法律地位

商標權的取得分為原始取得和繼受取得，原始取得又有使用取得和注冊取得兩種方式，我國是后一種方式。根據(jù)商標法的規(guī)定，除了煙草制品實行強制注冊外，其余商標都實行自愿注冊原則?，F(xiàn)實生活中，許多中小企業(yè)沒有認識到商標品牌的重要性，多側重于生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)，熱衷于上規(guī)模、擴生產(chǎn)、鋪攤子，對商標作用、品牌等無形資產(chǎn)，概念模糊，缺乏長遠發(fā)展眼光和規(guī)劃。這樣在自愿注冊原則下，商標就有了注冊商標和未注冊商標的區(qū)分。而生產(chǎn)經(jīng)營者在創(chuàng)業(yè)的早期階段，大都使用未注冊商標，在理論上注冊商標和未注冊商標的法律地位應當是平等的，所以，法律也應對未注冊商標體現(xiàn)一定程度的保護，這既體現(xiàn)了國家對商標使用人如何行使權利的尊重，也充分體現(xiàn)了民事權利自治原則。

由于我國商標立法中絕大多數(shù)的法律條款都是圍繞著注冊商標來規(guī)定的，且商標法過于強調(diào)保護注冊商標的專有使用權，《商標法》規(guī)定，商標只有經(jīng)過注冊后，方可享有專用權，才能得到法律的保護。這種規(guī)定容易使人將商標權等同于注冊商標專用權，雖然2014年商標法修訂后，承認了對幾種特殊的未注冊情形進行保護，但大部分未注冊人的權益無法得到有效保障。未注冊商標使用權是一項依法存在的民事權利，它雖然不能與注冊商標的專用權相平等，但也不能忽視任何一種合法的權利和利益的存在。

未注冊商標在實際生活中的客觀存在，就要求對未注冊商標予以保護，法律必須不斷根據(jù)社會生活的發(fā)展予以完善，這是經(jīng)濟基礎決定上層建筑的規(guī)律所要求的。2014年施行的新商標法第13條規(guī)定對馳名商標的保護制度，在其未注冊的部分領域提供保護。保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約、世貿(mào)組織也有相關的規(guī)定。第15條對兩種最典型的惡意搶注行為作了禁止性規(guī)定。但卻無法制止個別不法分子違背誠實信用原則，明知他人已經(jīng)使用但惡意搶先注冊的行為，不正當利用該商標已經(jīng)積累起來的商業(yè)信譽，甚至脅迫他人花錢購買其注冊的商標，損害正當生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者的合法權益。

三、加強保護未注冊商標的原因

第一，法律應對合法存在的市場產(chǎn)物給予應有的保護。未注冊商標是依法而存在的，而且大量存在于中小企業(yè)中，我國中小企業(yè)促進法明確要求對它們予以重點保護，法律若對其不能保護，說明存在法律漏洞，這就需要將法律予以完善。未注冊的商標盡管未經(jīng)核準注冊，經(jīng)過長期的使用，受到了一定市場范圍的認同，形成企業(yè)的一種無形資產(chǎn)，它代表著企業(yè)的商譽，具有一定的價值量，是企業(yè)無形資產(chǎn)的組成部分，理應得到法律的保護，使所有的市場主體都能夠在同等的法律條件下，實現(xiàn)建立在價值規(guī)律基礎之上的利益平衡。

第二，從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)。我國商標制度尤其是注冊原則下的商標制度的建立很短，而我國商品經(jīng)濟的發(fā)展卻是歷史悠久，但在歷史發(fā)展中卻沒有形成商標保護制度，很多市場主體對于商標注冊制度還不是很注重。典型的例子是很多出名的老字號遭到搶注。老字號如今許多都被當作商標在經(jīng)營中使用，但許多“老字號”都還是屬于市場小企業(yè)，對這些商業(yè)標識的保護意識還很薄弱，因此經(jīng)常發(fā)生這些商業(yè)標識被人搶注。所以法律應該留出一定的空間讓市場主體去適應，讓他們有一個公平的、合理的意識轉變期間，同時我們應該加強這方面的宣傳，促進市場主體商標保護意識的提高。

第三，發(fā)揮商標的功能的需要。市場主體使用商標的目的是使自己的與他人的商品或服務相區(qū)別，在這一方面，未注冊的商標有一樣的功能。法律賦予注冊人以商標專用權，其目的在于充分發(fā)揮商標功能，維護市場競爭秩序，最終保護消費者的合法權益，促進經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。對于未注冊商標，法律可以給予它低于注冊商標標準的保護，不能享有同注冊商標一樣的專有使用權和更廣泛的禁止權，但起碼要保證未注冊商標能享有對抗不正當競爭的權益。其實這樣做的目的也是為了發(fā)揮商標的功能，是與保護注冊商標的立法初衷一致的。

第四，維護市場競爭中最基本的誠實信用原則。誠信問題是一個人類價值問題，是市場經(jīng)濟的基本原則，價值規(guī)律要求人們按照價值量相等的原則進行交易，可以按照提高技術，降低個別勞動時間，改進服務而爭奪市場，而不能靠破壞市場秩序來獲得競爭的勝利，違反誠信會加大交易成本。因為未注冊商標缺乏法律的保護，在經(jīng)濟生活中便有許多侵犯市場經(jīng)營者的行為，違反了誠實信用的原則，阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。

四、完善未注冊商標保護的思考

未注冊商標雖然不能得到與注冊商標同樣的法律保護，但市場存在的事物，有它存在的合理性，法律作為觀念性上層建筑，要適應經(jīng)濟基礎的要求，所以也應當予以適當?shù)年P注。因此在現(xiàn)有商標法體系和立法的基礎上，應采取一定的措施來進行完善。

第一，賦予未注冊商標使用人優(yōu)先申請商標注冊的權利。我們可以借鑒國外的一些做法，以加強對未注冊商標權利人的保護。如德國商標法規(guī)定，商標權既可以通過注冊的途徑而獲得，也可以通過在市場上的使用而獲得，但這種使用必須是公眾將商標與使用者連接起來的使用，簡單的沒有得到公眾承認的使用，是不足以產(chǎn)生實質(zhì)性商標權的。葡萄牙的工業(yè)產(chǎn)權法也有類似的規(guī)定，使用尚未注冊商標的市場主體，六個月內(nèi)享有申請的優(yōu)先權。美國仍然保留了使用原則，根據(jù)普通法，任何市場主體在經(jīng)濟活動中采用了具有顯著性的商標，就可以獲得商標權。美國商標法來源于普通法中的“假冒訴訟”，即法律禁止假冒別人的商品出售。只有經(jīng)過使用的商標才能通過假冒訴訟獲得保護，因而獲得一種商標上的權利。1988年美國商標法修訂以后，根據(jù)新法的立法精神，實際使用和意圖使用都符合使用原則的要求。市場經(jīng)營者只要具有真誠使用某一商標的意圖，主要通過自己的經(jīng)營來爭取市場和消費者，就可以申請聯(lián)邦商標注冊。我國僅規(guī)定商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內(nèi)，或者商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，六個月之內(nèi)可以享有優(yōu)先權。我國從保護未注冊商標的角度出發(fā)，也可以借鑒西方國家的使用原則，規(guī)定首先使用的人，也應享有優(yōu)先權，將它與中國的注冊制度結合起來。第二，進一步完善《反不正當競爭法》、《侵權責任法》。反不正當競爭法可以直接依據(jù)平等自愿、誠實信用等原則評價經(jīng)營行為是否承認和維護市場規(guī)則、尊重競爭對手，有效填補《商標法》在法律保護方面的不足之處；侵權責任法的目的是為了保護公民合法的民事權益，顯然未注冊商標也屬于合法民事權益的范圍。所以僅靠一部法律對商標進行保護，肯定會有漏洞，現(xiàn)實中需要多部法律，分別從不同的角度進行規(guī)制，共同構成對權利保護的安全網(wǎng)。

［1］王超英.商標法釋義［M］.中國工商出版社，2013.

［2］吳漢東.知識產(chǎn)權法［M］.中國政法大學出版社，2007.

［3］甘肅省商標工作座談會議材料匯編［C］.甘肅省工商局，2017（7）.