程書鋒

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

證據(jù)是“訴訟之王”，是當事人證明權(quán)能否順利實現(xiàn)的關(guān)鍵。在新型訴訟日漸增多、證據(jù)偏在愈發(fā)普遍的今天，通過立法保障當事人向?qū)Ψ疆斒氯四酥恋谌耸占伦C之能力顯得愈發(fā)重要。有鑒于此，最高人民法院于2015年出臺的民訴法解釋第112條正式明文規(guī)定了我國的文書提出命令制度。文書提出命令制度在大陸法系各國經(jīng)過了長期的發(fā)展已經(jīng)成為了較為成熟和完善的制度，而在我國尚處于起步階段，相關(guān)立法十分粗陋和單薄。借他山之石可攻己之玉，筆者意在借鑒域外立法和學說的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身理解，提出一些合理的建議。

一、文書提出命令制度之內(nèi)涵

（一）文書提出命令的含義

文書提出命令，是法院經(jīng)審查認為申請人之申請符合條件時發(fā)出的要求被申請人提交文書的命令。申請文書提出命令既是一種取證策略，也是一種舉證行為。申請人對某項事實負有舉證責任且其相關(guān)文書因結(jié)構(gòu)性偏在而難以獲得時，即可向法院提出此申請。法院審查同意并作出命令后，持有人提出的相關(guān)文書視同申請人之舉證。一般而言，申請人為負舉證責任之當事人，而被申請人為持有文書之人。這里的持有人可能是當事人也可能是案外人，而持有的方式可能是直接持有也可能是間接掌控。大陸法系各國為保障文書提出命令制度之有效運行，都賦予了其法律強制力。被申請人一旦收到此命令即被課以提出文書的法律義務，若被申請人拒不提交且不具有正當事由或者除外情形的，將會被課處法律上的不利益。

（二）文書提出義務之性質(zhì)

文書提出義務，乃指持有文書之不負舉證責任之當事人或當事人以外之第三人，因舉證人將該文書作為證據(jù)方法使用，而所負將其提出于受訴法院以便法院進行證據(jù)調(diào)查之訴訟法上之義務。[1]該義務通常被認為是文書持有人所負有的一項公法性質(zhì)的義務。松岡義正在其著作《民事證據(jù)論》中談到：“在羅馬法中，為期訴訟上之正當，無論何人，茍于證書所有者不被損害，皆有將證書提出于法院之義務，故證書提出之義務，與證言之義務相同，皆為一般的公法上之義務。”[2]雖文書之提出可使被申請人蒙受某種損失和負擔，然為真實發(fā)現(xiàn)和程序公益之緣故亦須如此。

（三）文書提出命令制度之成因

1.傳統(tǒng)的辯論主義之缺陷

傳統(tǒng)辯論主義奉行自由放任主義，認為當事人平等自由對抗且不負有協(xié)助對方證明的義務。德國已故的著名法學大師拉德布魯赫對此曾作以下的描述：“辯論主義就好像兩個老練的棋士對奕，彼此棋路各自都思考得很周到，每走一步前，必先想清楚自己必勝之棋路。因此法官沒有給予任何一方協(xié)助之必要，此兩個敵對者，給予對等之立場而對峙，就是構(gòu)成訴訟應有之構(gòu)造?！盵3]由此可見，傳統(tǒng)的辯論主義僅僅考慮到了形式意義上的武器平等，但忽略了實質(zhì)意義上的武器平等。因為傳統(tǒng)的辯論主義默認當事人處于勢均力敵之狀態(tài)，擁有同等的訴訟能力。但是現(xiàn)實中雙方當事人能力與資力相同之情形非常少見，絕大部分當事人雙方的訴訟能力、事證收集能力都是非常不均衡的，這是自由放任主義沒有考慮到的。隨著新型訴訟的飛速增長，證據(jù)偏在之情形日益增多，弱勢方當事人難以憑借一己之力獲取該類證據(jù)材料，往往會導致弱勢方當事人因無證可舉導致其事實主張不被法院支持而敗訴。為了防止自由主義淪為欺凌弱者的工具，增強弱勢當事人收集事證之能力，促進證據(jù)均衡分布，規(guī)定文書提出義務、構(gòu)建文書提出命令制度實有必要。文書提出命令就像天平上被放在弱勢一方的砝碼，使得原本傾斜的天平又重歸平衡，通過調(diào)整事實上的不平等個別地實現(xiàn)實質(zhì)平等。

2.“司法競技理論”向“訴訟經(jīng)營理念”的轉(zhuǎn)變。高度的自由對抗導致了訴訟進程的緩慢，傳統(tǒng)的辯論主義模式的缺陷逐漸的引起了人們的注意。立法者們認識到了絕對的放任主義不再適合民事訴訟的發(fā)展需要，應適當強化弱勢當事人收集事證之能力以保障訴訟資料的均衡分布。在二十世紀七十年代后，訴訟經(jīng)營理論成為主流，民事訴訟逐步從單純的對抗走向溝通和協(xié)作。民訴雙方當事人從單純對抗的關(guān)系變成了在協(xié)作中對抗，使得民事訴訟較之過去更加公正和高效。正如賴因哈德·格雷格所言：“訴訟使得參與人（法院和當事人）參加到同一法律關(guān)系中來，其目標和意義在于實現(xiàn)訴訟目標，即確認和實現(xiàn)私權(quán)并恢復被破壞的法的和平，為完成這一任務需要參與人之間的相互合作。[4]在這種訴訟模式下，當事人之間具有證據(jù)協(xié)力義務，共同致力于案件事實的解明從而推進訴訟的順利進行。

3.實體公正之追求，維護司法公信力之需要

自由放任主義背景下，弱勢方當事人收集一般證據(jù)本就困難，收集偏在型證據(jù)更是希望渺茫。這不僅將會導致法官無法獲取足夠的信息，使法院難以做出正確的裁判，也使得本應勝訴的弱勢方當事人卻慘遭敗訴的情形屢屢發(fā)生。民事訴訟不是當事人投機之場所，訴訟之勝敗不應取決于當事人接近或掌握司法資源之多少。[5]平等和公正是民事訴訟的價值目標，我們應當通過保障當事人收集證據(jù)之權(quán)利，避免當勝訴者敗訴、當敗訴者勝訴的局面，落實實體公正之價值追求。為確保障裁判之正確性，追求實體公正，維護司法公信力，文書提出義務之實行勢在必行。

二、域外相關(guān)立法之考察

我國法律較為接近大陸法系，且后者很多的制度設(shè)計和規(guī)定對于我國都具有借鑒意義。通過學習和對比兩者之文書提出命令制度，可以幫助我們裨補闕漏，為完善我國相關(guān)制度指明道路。

（一）文書提出命令之主體范圍

若因證據(jù)偏在導致難以舉證，則對特定事實負有舉證責任之當事人即可作為文書提出命令之申請人提出申請，原告抑或被告在所不問。被申請人為文書持有人，包括當事人和案外人。雖被申請人對此特定事實不負舉證責任，然法院作出命令后即負有提交文書供法院審查之義務。針對案外人持有文書之情形，德國民訴法規(guī)定只能以提起訴訟之方式要求其提出。這種做法過于審慎，雖有利于維護第三人之合法權(quán)益，卻妨礙了對案件真實之發(fā)現(xiàn)，加重了訴訟過程之繁瑣，延長了訴訟周期，因而并未被廣泛借鑒。在日本和我國臺灣地區(qū)，獲取第三人持有之文書只需滿足文書提出之條件并向法院提出申請即可。

（二）文書提出命令之客體范圍

最初在限制主義立法理念下，文書提出命令的客體范圍均由法律規(guī)定具體列明，一般包括四類。

引用文書。此類文書為當事人自己持有的為使訴訟能朝有利于己之方向展開而在訴訟中積極主張其內(nèi)容或存在的文書。[1]當事人既然在訴訟中為了支持自己的主張而積極地加以引用，則應當推定其必然沒有藏匿文書之意，并且放棄了相應的保密特權(quán)。

權(quán)利文書。此類文書為舉證人對持書人擁有實體上交付或閱覽請求權(quán)之文書。為避免舉證人通過訴訟獲取文書帶來的迂回和不便，增進訴訟效率，立法將其納入提出命令的客體范圍并通過強制力保障其之提交。因舉證人對其本具有實體請求權(quán)，故不存在損害秘匿利益之情形。

利益文書。此類文書指出于證明舉證人享有之權(quán)利、地位或者為其提供基礎(chǔ)之目的而做出之文書。例如，某份遺囑中指定甲為受遺贈人，則其對于甲來說就是利益文書。利益文書作成之目的既乃為了確保舉證人之利益，即難認文書持有人對其具有獨占性的處分權(quán)，舉證人將該文書作為證明其權(quán)利或法上之地位的手段加以利用自無不當，此即利益文書作為義務文書之依據(jù)。[6]

法律關(guān)系文書。此類文書為針對舉證人和持書人之間的法律關(guān)系所作之文書，例如契約書就屬于該類文書。文書持有人既與舉證人（一方當事人）存在特定法律關(guān)系，自應對其負立證協(xié)力義務，將該文書作為證據(jù)方法提出便是履行立證協(xié)力義務之方式。[7]

隨著現(xiàn)代型紛爭的日漸增長，當事人之間力量差距懸殊、證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在的情形日漸增多，采取限制主義將會犧牲對真正權(quán)利者的保護。為順應民事訴訟實踐之需求，立法逐漸摒棄了限制主義。文書提出義務從限定義務逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐话阈怨x務，其客體范圍得到了很大程度上的擴張。如日本新民訴法規(guī)定：“除上述四種文書及公務文書外，如果文書不具有類似于證言拒絕權(quán)的情形及專為文書持有人所利用的情形，文書持有人不得拒絕提出所持有的文書”。[8]再如，根據(jù)我國臺灣地區(qū)相關(guān)發(fā)法律規(guī)定，訴訟相關(guān)事項之文書即為一般義務文書。

然而，文書提出義務的一般化也存在弊端，其容易造成對文書持有人秘匿利益的損害，且在某些情形下該秘匿利益遠大于提出該文書所帶來的利益。為避免對私權(quán)的過分侵蝕，減輕對文書持有人秘匿利益之沖擊，大陸法系立法普遍規(guī)定了文書提出義務之除外事由。

（三）文書提出命令之申請審查及法律后果

1.文書提出命令之申請與審查

申請人需提交載有以下內(nèi)容之申請書：（1）文書之基本信息。文書之名稱、種類、作出日期、作者等，目的在于將文書特定化，便于相應文書的提出。（2）具體地表明欲通過文書所證明之事實。（3）文書持有者，也即對文書處于事實上的支配狀態(tài)者。申請人不僅要指明文書持有人，也要說明文書為其所持有的原因、理由。（4）被申請人負有文書提出義務之根據(jù)。（5）文書之旨趣，也即文書之內(nèi)容梗概、要旨，是對文書基本內(nèi)容之粗略概括。

然而在現(xiàn)代型訴訟中，由于舉證人申請?zhí)岢鲋臅⒉辉谧约旱膶嶋H支配和管控下且舉證人很難見到相關(guān)文書，故對于該文書，舉證人即便知道持有人是誰，其關(guān)于文書的基本信息和旨趣也可能并不明了，因此難以履行嚴格的文書特定義務。為了解決這一矛盾，讓文書提出命令制度充分發(fā)揮其應有的解決證據(jù)偏在問題之積極作用，增加了持有人之文書特定協(xié)助義務。

一般情況下，法院會審查申請書之形式要件是否符合。然后法院通過對申請人提交的申請書之內(nèi)容進行審查，就可以判斷該申請是否具有必要性。此處之必要性，主要是指該文書對于待證事實之證明是必要的，將對裁判之結(jié)果具有重要影響。然后法院會審查持有人是否負有提出義務、是否存在除外事由，以及該文書是否適合作為證據(jù)使用，最終做出裁定。為在保障當事人證明權(quán)之實現(xiàn)同時兼顧持書人的秘匿利益，日本新民訴法設(shè)立了秘密審理程序。①依日本民訴法第223條第6款之規(guī)定，法院于判斷一般性義務文書之除外事由是否存在時，可以要求文書持有人提示對象文書，在此場合，任何人都不能要求開示所提文書，僅能由法官直接閱覽該文書以審查其有無除外事由之存在。該程序又叫做“incamera”②In camera本意即為“秘密地，私下地，不允許公眾在場地”，類似于In secret，In private.，規(guī)定法官單獨的、秘密的在辦公室里對提交的文書進行審查，此時任何其他人都無權(quán)要求開示該文書。

2.違反文書提出命令之制裁

就作為文書持有人的當事人而言，其違反提出命令多是從自身角度出發(fā)，獲取裁判利益。然而該利益是通過妨礙對方證明權(quán)之實現(xiàn)獲得的，顯然并不正當。大陸法系國家或地區(qū)普遍將其視為一種證明妨礙，并對此行為課處了相應的制裁。最初，僅僅推定申請人針對文書本身之主張是真實。然而，在面對現(xiàn)代型訴訟證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在的情況時，上述法律擬制則難以起到預期的制裁效果。由于申請人未曾參與過文書之制作過程或者閱覽過文書，申請人對文書內(nèi)容無從知悉，往往只能作出抽象的、片面的、不特定的主張。如果繼續(xù)僅僅作如此推定則不利于達到預期的制裁效果，難以發(fā)揮威懾力。有鑒于此，日本創(chuàng)設(shè)了認定文書應證事實為真實之法律推定。適用該推定需要符合兩個條件：1.申請人表述文書所載之內(nèi)容確有困難。2.申請人確實難以通過旁證支持其事實主張。我國臺灣地區(qū)則未明確規(guī)定該擬制之適用條件，僅通過賦予法官自由裁量權(quán)讓其酌情適用。

就作為持書人的案外人而言，立法普遍規(guī)定了不同于當事人的制裁措施。因為案外人之利益并不會受到判決結(jié)果之影響，故上述針對當事人的法律擬制顯然無法起到強制和制裁之效果。觀域外之立法，針對第三人之制裁手段主要有罰款、拘留、強制提出等。

三、對我國文書提出命令制度的意見

隨著“當事人主義”、“程序正義”等新的理念逐漸被人們所接納，法官包攬一切的證據(jù)收集模式，早已不再適應市場經(jīng)濟發(fā)展需要。為改變長久以來的超職權(quán)主義訴訟模式，立法開始逐步弱化法官的職權(quán)并強化當事人的舉證義務。1991年民訴法雖然意在強化當事人程序主體地位和證據(jù)收集義務，但對于當事人取證手段及其權(quán)利保障只字未提。沒有法律保障作為后盾的權(quán)利想要行使誠無可能，僅僅是一種徒有其名的權(quán)利而已。有學者認為：“如果說采用以法院為收集證據(jù)主體、當事人為配角的證據(jù)收集模式，當事人收集證據(jù)權(quán)利虛化不足以構(gòu)成對實現(xiàn)實體正義的威脅，那么現(xiàn)行證據(jù)收集制度以當事人為收集、提供證據(jù)的主體，卻沒有對當事人收集證據(jù)的權(quán)利給予充分的法律保障，在這種情況下，想實現(xiàn)實體結(jié)果的公平正義，無異于緣木求魚?！盵9]有鑒于此，最高院于2015年的司法解釋中確立了文書提出命令制度。該解釋第112條正式確立的文書提出命令制度可以說解決了當事人取證難的燃眉之急，具有重大的轉(zhuǎn)折意義，然而仍然存在許多不足之處。

（一）文書提出義務之主體范圍過窄。文書提出義務之目的就是為了保障當事人順利收集偏在型證據(jù)，而司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)案件的關(guān)鍵證據(jù)處于案外第三人掌控下之情形。在司法實踐中，某些對待證事實有關(guān)鍵作用的唯一文書不僅可能被對方當事人持有，也可能為案外人持有。如果將主體范圍限定過窄，將不利于文書提出命令制度效果之充分發(fā)揮，這并不符合立法之初衷。筆者認為，不能僅僅出于對案外人的保護就放棄了對實體真實的追求。

（二）申請時間之規(guī)定過于僵化，未規(guī)定文書特定協(xié)助義務。筆者認為不應將文書提出命令申請之申請期限嚴格限定于舉證期滿之前。實踐中由于偏在的證據(jù)往往具有隱蔽性，如果負有舉證責任之當事人在舉證期滿后才發(fā)現(xiàn)該證據(jù)處于對方當事人控制之下并向法院提出申請，法院是應當駁回申請還是區(qū)分情況對待？對此筆者認為應當綜合考慮證據(jù)的關(guān)鍵程度、逾期申請的原因等因素的基礎(chǔ)上作出決定，或者給予申請人復議之權(quán)利。由于司法實踐中由于證據(jù)的構(gòu)造性偏在，舉證人申請?zhí)岢鲋臅⒉辉谧约旱膶嶋H支配和管控下。故對于該文書舉證人即便知道持有人是誰，其關(guān)于文書的基本信息和旨趣也可能并不明了，難以履行嚴格的文書特定義務，最終會導致文書提出之申請會被法院以欠缺申請要件為由予以駁回。如不效仿域外之立法，規(guī)定文書特定協(xié)助義務，則制度之實際效用將大打折扣。

（三）文書之范圍限定過窄。書證乃最常見之證據(jù)方法，故將其納入義務文書自不待言。然而在書證之外，還有許多雖然不以文字符號圖畫為載體卻能傳達某種思想或事實的物件，與文書作用一般無二，能夠證明案件之待證事實，被稱為“準文書”。例如，圖紙、相片、音像制品等。我國臺灣地區(qū)的“立法”更為直截了當：“文書以外的物件與文書相同效用的，準用書證的規(guī)定?！狈▏裨V法亦有類似規(guī)定。由此可見，為確保文書提出命令制度能夠充分發(fā)揮其應有的功能，我們有必要擴張義務文書的范圍。

（四）未明確申請書之范式及審查標準。文書提出命令制度之設(shè)立固然給當事人收集偏在型證據(jù)提供了便利，然而萬物皆有兩面性，它同時也帶來了濫用訴權(quán)拖延訴訟以及為過度的摸索證明之風險。且由于文書提出命令可能損害文書持有人及第三人之利益，故命令之作出必須建立在確有必要之基礎(chǔ)上，更不能任意作出。而法條僅規(guī)定當事人應向法院書面申請，卻未說明申請書之范式、內(nèi)容。從域外立法實踐來看，申請書的意義并非僅僅在于提出申請。它是將被申請文書特定化之前提，也是法院借以判斷該申請是否正當、有無濫用之基礎(chǔ)。如果沒有一個統(tǒng)一的格式、標準，必然導致申請書的亂象叢生，不僅降低了法院的工作效率，也容易導致法官濫用裁量權(quán)批準舉證人申請、當事人濫用文書提出命令申請以拖延訴訟等問題。此外，“申請理由成立”這個標準委實太過寬泛，難以服眾，也不便于法官的實際操作。筆者認為，法院之審查關(guān)系重大，必須擁有一個法律上明文規(guī)定的、便于操作的標準，否則可能導致權(quán)力的濫用、引發(fā)文書持有人的抵觸等等。在該制度較為成熟的國家或地區(qū)，立法對于此類事項均有細致規(guī)定。如果不對審查之標準予以明確和細化，不僅容易導致法官濫用裁量權(quán)，滋生司法腐敗現(xiàn)象，也增加了申請人濫用文書提出命令的風險。

（五）救濟程序和制裁力度的欠缺。15年民訴法解釋中規(guī)定的書證提出義務，對于當事人來說是一般義務，可借鑒國外之立法經(jīng)驗。條文僅規(guī)定了舉證人可以向法院申請此命令，關(guān)于提出之除外事由只字未提。觀國外立法之立法經(jīng)驗，為規(guī)避涉密文書之公開可能導致的文書持有人或第三人之重大損害，普遍規(guī)定了文書提出的秘密保護程序和提出拒絕權(quán)。之所以如此規(guī)定，乃是因為文書持有人以及第三人之秘匿利益同樣是一個值得保護的法益，不能夠僅僅為了案件的真實發(fā)現(xiàn)就強迫文書持有人公開涉及其重要秘密或私隱的文書，這將引發(fā)嚴重的社會問題，并減損人們對于法律的認同感。因此在立法上不能一刀切，規(guī)定文書提出之例外情形有助于法官在綜合考量的基礎(chǔ)上實現(xiàn)個案平衡。此外，也應當賦予被作出文書提出命令之文書持有人救濟手段，如異議、抗告等。

此外，在面對現(xiàn)代型訴訟證據(jù)結(jié)構(gòu)性偏在的情況時，上述法律擬制則難以起到預期的制裁效果。由于文書處于對方當事人的完全掌控之下，其拒不提交文書，舉證人也未曾參與文書之制作或進行過閱覽，是故舉證人往往無從獲悉文書之內(nèi)容，只能夠為抽象的、片面的、不特定的主張。如果在這種情況下仍然僅推定舉證人關(guān)于文書內(nèi)容之主張是真實的，那么對違反文書提出命令之人的制裁效果和威懾力將是十分有限的。針對此類問題，私以為可推定文書應證事實為真實。

四、完善文書提出命令制度之建議

文書提出命令制度在我國的建立具有重大意義，它為解決當事人取證難的問題帶來了可能。然而規(guī)定的過分模糊化，配套程序的缺乏，都不利于充分發(fā)揮該制度的功能。有鑒于此，筆者針對現(xiàn)有制度提出以下建議：

（一）擴張主體范圍

前文已述，由于實踐中往往存在與案件有關(guān)的關(guān)鍵文書處于案外第三人掌控下之情形，如將第三人排除在外則使得舉證人難以向第三人收集文書，不符合保障當事人收集偏在型證據(jù)的初衷。由于文書提出義務是一項一般性的公法義務，意在發(fā)現(xiàn)真實和確保國家司法權(quán)之正確行使，不將第三人納入主體范圍誠非妥適。同證人作證之原理類似，任何持有相關(guān)文書之第三人如無除外事由均需依命令提出文書，而因此產(chǎn)生之必要費用，由申請人負擔。此處之“第三人”泛指訴訟當事人兩造以外之人，不問其為自然人或法人，也不問其為私人或公務機構(gòu)均屬之，即非法人組織亦包括在內(nèi)。[10]由于第三人之秘匿利益同樣值得法律之保護，故法院可斟酌是否適用秘密審理程序和秘密保護程序。

（二）其他證據(jù)準用文書提出命令

前文已述，文書通常指書證，然在文書之外，還有許多雖然不以文字符號圖畫為載體卻能傳達某種思想或事實的物件，與文書作用一般無二，準用文書的規(guī)定，謂之“準文書”。從各國立法實踐來看，“文書”已經(jīng)不再僅僅包括書證了，各國往往對“文書”一詞作擴張解釋以適應時代的需求。若依我國民訴法關(guān)于證據(jù)形式劃分之規(guī)定，則文書之范圍除書證外亦可適用于“視聽資料”乃至“物證”。

書證雖然是民事訴訟中最為主要的證據(jù)，然而實踐中沒有書證、僅有其他形式的證據(jù)之情形亦然存在（如圖紙、相片、錄音等）。這又回到了制度設(shè)計的初衷上，文書提出命令制度之設(shè)立正是為了保障當事人能夠收集偏在型的證據(jù)從而促使當事人證明權(quán)之順利實現(xiàn)，維護實體正義。因此，為了充分發(fā)揮該制度的作用、彰顯該制度的價值追求，我們有必要擴大其適用范圍。筆者認為，可以規(guī)定其他能夠證明案件事實的證據(jù)方法準用文書提出命令之規(guī)定。

（三）增加文書應證事實為真實之擬制

當事人違反命令之動機主要在于防止申請人獲取于己不利的證據(jù)，使其難以舉證。因此針對被申請之當事人拒不提交文書的，法律擬制舉證人關(guān)于文書性質(zhì)內(nèi)容之主張為真實即為已足。因為該擬制可落空當事人妨礙證明之企圖，且可以回復申請人之證據(jù)利益。然而，在現(xiàn)代型訴訟下，上述擬制恐難以發(fā)揮應有的效果?，F(xiàn)代型訴訟中的證據(jù)往往具有封閉性，大多數(shù)的申請人從未見過相關(guān)文書，遑論具體明確地陳述文書內(nèi)容。此時若仍然適用此種擬制，勢必難以起到對文書持有人的制裁效果，也不利于對申請人利益之保護。筆者認為，可參照適用前述日本的“兩個困難”的標準，推定文書應證事實為真。此外，擬制文書應證事實為真實僅為法院自由評價之結(jié)果，并不發(fā)生證明責任轉(zhuǎn)換之效果。因此，該擬制是可以通過文書持有人之反證予以推翻的。

（四）完善申請和審理程序

1.統(tǒng)一和規(guī)范申請書之范式

為便于法院之審查判斷，須規(guī)范統(tǒng)一申請書之范式，具體而言應當包含以下內(nèi)容：（1）該文書之基本信息。文書之名稱、種類、作出日期、作者等，目的在于將文書特定化，便于相應文書的提出。（2）該文書所證明之事實。法院可據(jù)此判斷文書提出是否必要。（3）持有者，直接占有或間接占有均可。此外申請人還需要說明文書為其持有的緣由。（4）持有人負有提出義務之根據(jù)。（5）該文書之旨趣，也即其內(nèi)容之梗概、要旨，指對其基本內(nèi)容之粗略概括。

通常情形下，為避免摸索證明，舉證人須就文書之標示、應證之事實為具體陳述。然若申請人對上述第一項及第五項的表明如有顯著困難，則法院可依照申請命文書持有人提供必要協(xié)助。是否顯有困難，法官應當斟酌申請人及持有人兩者的利害狀態(tài)，不能因申請人表示有困難即命對方當事人或第三人提出其所需資料，而加重文書持有人的負擔。[5]如因持有人的拒不協(xié)助行為導致文書無法特定的，則可準用前述法律擬制加以制裁。

由此，通過對申請書的審查，法官即可對文書提出之必要性和正當性作出判斷，從而裁定是否準許。申請若被準許，命令將會以裁定的方式向文書持有人作出。反之，則會被裁定駁回申請。裁定認為僅有提出部分文書的必要的，可以就該部分文書發(fā)出提出命令，但不能超出舉證人申請?zhí)岢龅姆秶?。[6]

2.規(guī)定逾期申請之法律后果

司法解釋中明確規(guī)定了文書提出命令之申請需于舉證期限屆滿前提出，然而實踐中由于偏在型證據(jù)的隱蔽性，因此舉證期滿后申請人才發(fā)現(xiàn)證據(jù)偏在于他人之情形難以避免，嚴格限定申請人于舉證期限屆滿前提出申請未免過于嚴苛。如果確由文書之隱蔽性等不可歸責于申請人之客觀原因?qū)е律暾埲嗽谂e證期限屆滿后提出申請，應視為未逾期申請，法院應當依法受理申請并裁定是否發(fā)出命令。若是申請人無正當理由故意于舉證期限屆滿后申請的，應視為申請人自行放棄了該項證據(jù)利益，法院應當不予受理。若申請人因為重大過失逾期申請的，原則上也不應受理，因為法律無需保護躺在權(quán)利上睡覺之人。但若該文書對于案件基本事實之證明較為重要，則法院可以予以受理，但應當給予申請人訓誡、罰款。若申請人因一般過失導致逾期申請的，則法院應當受理，但是可予以必要的訓誡。此外，如果當事人申請法院發(fā)出書證提出命令，法院應當準許而未準許的，如果該書證屬于主要證據(jù)，當事人申請再審的，法院應當再審。[11]

3.增加救濟手段

申請人的證據(jù)收集權(quán)固然值得法律保護，文書持有人及第三的秘匿利益也同樣需要保護，二者不可偏廢其一。無論法院是否作出文書提出命令，總有一方利益會受到損害，因此有必要賦予申請人和文書持有人必要的救濟手段。就申請人而言，應當賦予其提出復議的權(quán)利。若申請被駁回，只要不存在持有人援引除外事由進行抗辯之情形，申請人都可以復議一次。法院經(jīng)復議認為確有必要發(fā)出文書提出命令的，依法發(fā)出文書提出命令，反之則裁定駁回申請。假若一審法院未同意申請而二審法院同意的，若當事人雙方協(xié)商同意的，則二審法院可以繼續(xù)審理。若不同意的，則應當發(fā)回一審法院重審。而對于文書持有人，法院在作出文書提出命令前應當賦予其救濟渠道，聽取其答辯意見。若法院聽取意見后認為卻無必要強制提出該文書的，可以駁回申請人之申請。

4.增加對文書持有人的秘密保護

前文已述，由于文書提出命令可能導致文書持有人及第三人秘匿利益之損害，為此域外立法實踐中普遍規(guī)定了除外事由和保密程序。筆者在研究域外立法和專家建議稿基礎(chǔ)上，提出如下建議：

（1）文書持有人在下列情形中可以拒絕提出文書：①文書所載之事項內(nèi)容一經(jīng)開示可能損害國家安全、公共安全的。②文書之內(nèi)容涉及醫(yī)生、律師、公證人因職業(yè)需要所取得的涉密文書，被免除保密義務的除外。③國家機關(guān)及其工作人員持有的涉及國家秘密的文書，被免除保密義務除外。④涉及文書持有人或第三人之私隱或者商業(yè)秘密，一旦開示將有造成文書持有人或第三人重大損害之可能的。⑤專供自己使用的、與公益無涉的文書，如個人日記、家計簿等。

（2）當法官認為有必要判斷申請?zhí)岢龅奈臅欠窬哂猩鲜龀馐掠梢布次臅钟腥耸欠裣碛形臅岢鼍芙^權(quán)時，法官可命令文書持有人將文書交由其私下審查，此時申請人無權(quán)要求開示該文書。

（3）當提出的文書涉及持有人的隱私或商業(yè)秘密時，法官可以根據(jù)文書持有人的申請決定不公開審理，或者決定在證據(jù)調(diào)查時排除一方或雙方當事人、代理人或第三人在場，及限制當事人的閱覽權(quán)。