辛雨靈，田 柯

（1.華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042；2.河南大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，河南開封 475004）

處理政府與市場(chǎng)的關(guān)系、發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的決定性作用是十八屆三中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）的重要內(nèi)容①其中提出要“緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”，并同時(shí)指出“經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，核心問題是處理好政府與市場(chǎng)的關(guān)系，使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”。參見《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，載于http://www.gov.cn/jrzg/2013-11/15/content_2528179.htm。。自這次《決定》后的相關(guān)制度改革都體現(xiàn)了將市場(chǎng)的基礎(chǔ)性作用向決定性作用轉(zhuǎn)變和將政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)角色向宏觀調(diào)控角色轉(zhuǎn)換的趨勢(shì)。國(guó)家政策對(duì)市場(chǎng)與政府關(guān)系認(rèn)識(shí)上的轉(zhuǎn)變使得此問題再次成為經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)和政治學(xué)等多領(lǐng)域?qū)W科共同探討的熱點(diǎn)話題。

實(shí)際上，自國(guó)際上普遍采取積極救市措施以應(yīng)對(duì)最近一次金融危機(jī)以來，對(duì)“政府干預(yù)”角色的反思就已經(jīng)如火如荼。大蕭條時(shí)期政府全面進(jìn)入市場(chǎng)引起了對(duì)政府干預(yù)局限性的思考，由此產(chǎn)生了新古典主義和新自由主義，而2011年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)花落“理性預(yù)期學(xué)派”②“理性預(yù)期學(xué)派”的代表人物是薩金特（Thomas Sargent）。其主要觀點(diǎn)是，政府干預(yù)的擴(kuò)張性政策或許短期內(nèi)有效，可從長(zhǎng)期看，由于企業(yè)與雇員已提前根據(jù)未來可能發(fā)生的通脹率談判工資，商業(yè)銀行也會(huì)根據(jù)未來預(yù)期調(diào)整利率水平，所以擴(kuò)張性貨幣政策不僅無助于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，反而只是加劇通脹。也就是說，市場(chǎng)主體的理性預(yù)期行為會(huì)抵消政府宏觀政策效果，因此，他并不看好金融危機(jī)中的政府干預(yù)。這與2004年兩位諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主芬恩·基德蘭德（Finn Kydland）和愛德華·普雷斯科特（Edward Prescott）的研究成果非常相似。他們都認(rèn)為，正因?yàn)檎邔⒈皇袌?chǎng)主體理性預(yù)期所抵消，所以政府的政策最好是中性的，并保持不變。則預(yù)示著新一輪關(guān)于政府干預(yù)市場(chǎng)的理論質(zhì)疑，也意味著政府與市場(chǎng)的邊界或需重新確定。

在法律層面，有關(guān)市場(chǎng)和政府的關(guān)系常被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，鮮有以商法為視角彰顯兩權(quán)抗衡過程，關(guān)于“公司自治”程度以及《中華人民共和國(guó)公司法》“公法”與“私法”屬性的探討實(shí)質(zhì)上也是該命題在商法中的困境體現(xiàn)。對(duì)于像公司這類主要的市場(chǎng)參與者自治行為加以規(guī)制的法律規(guī)范實(shí)際上就是政府干預(yù)市場(chǎng)的工具之一。在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尤其法治市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中，政府與市場(chǎng)的關(guān)系定位應(yīng)是民商法律的立法基調(diào)，甚至是貫穿社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的重要課題。因此，本文試圖在厘清政府與市場(chǎng)之間的對(duì)抗及法律消解的過程中，以商法中最為重要的《中華人民共和國(guó)公司法》發(fā)展為例，揭示其在具體法律制度中的指導(dǎo)作用。

一、政府與市場(chǎng)的對(duì)抗關(guān)系

政府和市場(chǎng)之間以及權(quán)力和權(quán)利之間長(zhǎng)期處于一種相互對(duì)抗的過程，理論上出現(xiàn)過兩種極端情況的假設(shè)。伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的波動(dòng)，出現(xiàn)了“強(qiáng)調(diào)政府政策或干預(yù)會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定與社會(huì)平等”和受到政府干預(yù)的“市場(chǎng)會(huì)削弱資源的有效利用，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展”這兩種觀念，它們一直輪番居于政府與市場(chǎng)關(guān)系的主導(dǎo)地位[1]1-3。

（一）市場(chǎng)自主性要求

在理論研究方面，有關(guān)“市場(chǎng)”的內(nèi)涵早已擺脫了對(duì)交易場(chǎng)所的指代，而是涵蓋了所有產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移和交換的資源配置關(guān)系，是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的核心內(nèi)容之一。

在初期對(duì)政府與市場(chǎng)關(guān)系的探討中，伴隨著中世紀(jì)歐洲封建制的瓦解和商業(yè)城市的發(fā)展就已產(chǎn)生了“自由市場(chǎng)”（Free Market）的概念。隨著亞當(dāng)·斯密（Adam Smith）在《國(guó)富論》中極具經(jīng)典地將市場(chǎng)喻為“看不見的手”（Invisible Hand），古典經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)運(yùn)而生[2]。在隨后的理論發(fā)展中引入了邊際概念、數(shù)學(xué)論證的“新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)”、科斯的“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”等，這些不同學(xué)派都殊途同歸地崇尚市場(chǎng)的自主自發(fā)性，認(rèn)為在完全競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)下，個(gè)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)將受價(jià)格機(jī)制的引導(dǎo)而被安排得井井有條，尤其從分配（靜態(tài)）效率和動(dòng)態(tài)效率這兩個(gè)角度來看①這里的分配（靜態(tài)）效率是指實(shí)現(xiàn)產(chǎn)出或產(chǎn)品對(duì)投入或成本的高比率，而動(dòng)態(tài)效率是指長(zhǎng)期維持較高的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)率。，市場(chǎng)作為一種主要的資源配置機(jī)制起到了比政府更好的作用[1]130。同時(shí)，競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)被當(dāng)成一種無需任何相互關(guān)照就能實(shí)現(xiàn)福利最大化的制度[3]35，能夠自主形成良好的社會(huì)福利狀態(tài)。

基于承載的價(jià)格機(jī)制、價(jià)值規(guī)律與供求規(guī)律，市場(chǎng)便具有了獨(dú)特的超強(qiáng)生產(chǎn)力和創(chuàng)造力根源，從而可以自主調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，形成“自由放任”的秩序，因此在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)家都普遍推崇市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)能力。而政府管制被認(rèn)為在很大程度上限制了資源的合理流動(dòng)，削弱了資源的有效利用程度，制約了市場(chǎng)機(jī)制的效率發(fā)揮，從而阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）政府干預(yù)的正當(dāng)性

正如微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格理論所反映的一樣，完美的市場(chǎng)為人們所稱頌，但市場(chǎng)明顯的不足也在“市場(chǎng)缺陷理論”中被不厭其煩地羅列出來，這成為政府干預(yù)主義的正統(tǒng)理論支撐。對(duì)市場(chǎng)的批判以“凱恩斯主義”為代表，在對(duì)政府角色的重新定位中，政府干預(yù)被認(rèn)為是拯救自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)震蕩的良方。

的確，在自由競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)下無法有效防止壟斷，在生產(chǎn)或消費(fèi)中難以規(guī)避負(fù)外部性，“兩極分化”導(dǎo)致社會(huì)矛盾加劇，無法有效提供公共產(chǎn)品，諸如此類的“市場(chǎng)失靈”現(xiàn)象難以得到解決。市場(chǎng)機(jī)制帶來的經(jīng)濟(jì)周期性劇烈波動(dòng)給國(guó)民經(jīng)濟(jì)帶來了巨大損失，這揭示了市場(chǎng)資源配置的有限性，即那些經(jīng)濟(jì)學(xué)上的假設(shè)太過理想化，純粹的市場(chǎng)配置機(jī)制無法保障公平與正義。事實(shí)上，并沒有理由相信市場(chǎng)能夠在假設(shè)的“無政府經(jīng)濟(jì)”中運(yùn)行，就算帕累托效率也不能保證競(jìng)爭(zhēng)過程導(dǎo)致的分配與廣為接受的公平概念相一致，因此不可能達(dá)到充分均衡定理的基本要求[4]8。

圍繞政府的角色，為其干預(yù)提供正當(dāng)性的解釋不僅是為了彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷，也源于其本身的屬性。文藝復(fù)興時(shí)期盧梭在解釋政府與市場(chǎng)的關(guān)系時(shí)曾論及，市場(chǎng)應(yīng)同人民一樣受到政府的保護(hù)，政府干預(yù)的正當(dāng)性通過市場(chǎng)交換讓渡部分的自由和權(quán)益得以確認(rèn)。與此同時(shí)，面對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度必然引發(fā)的爭(zhēng)議和沖突，現(xiàn)代公共經(jīng)濟(jì)學(xué)提出，政府在保障公共品供給、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序等方面的干預(yù)也變?yōu)槠湄?zé)任和義務(wù)的組成部分，成為維持市場(chǎng)和社會(huì)公平的重要手段。在一些轉(zhuǎn)型國(guó)家，政府的角色甚至突破了傳統(tǒng)意義上的“守夜人”，政府在市場(chǎng)發(fā)展探索初期因彌補(bǔ)參與主體的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避行為而表現(xiàn)出類似的“國(guó)家企業(yè)家精神”（State Entrepreneurship），積極投身于基礎(chǔ)建設(shè)、產(chǎn)業(yè)培育和教育醫(yī)療等各類發(fā)展性項(xiàng)目。政府所從事的項(xiàng)目會(huì)產(chǎn)生正向的額外收益，在根本上促進(jìn)市場(chǎng)轉(zhuǎn)型和發(fā)展。

由此，政府不再游離于市場(chǎng)之外，出于國(guó)家治理和滿足人民和社會(huì)需要的目標(biāo)而踐行對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)，政府在社會(huì)層面協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定中發(fā)揮的作用愈加明顯。

（三）兩權(quán)共存的對(duì)抗與矛盾

無論市場(chǎng)自由還是政府管制的主導(dǎo)論者，都有其自身的理論根基，但“理想政府”或“理想市場(chǎng)”的規(guī)制理論往往與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。實(shí)際上，即便經(jīng)濟(jì)學(xué)上的基本假設(shè)也逐漸從“完全理性”轉(zhuǎn)化為“有限理性”[5]。向著“私益最大化”和“公益最大化”的“雙向配置”，使得代表著“權(quán)力”和“權(quán)利”的政府與市場(chǎng)對(duì)抗顯得尤為激烈。一方面，市場(chǎng)的自由自主性要求排斥政府干預(yù)，“權(quán)利至上”的市場(chǎng)邏輯被認(rèn)為更能激發(fā)市場(chǎng)要素作用的最大化，即便因?yàn)樽陨砣毕莶坏貌唤蛹{政府干預(yù)，政府管制的限度也會(huì)受到質(zhì)疑；另一方面，由于發(fā)揮市場(chǎng)的積極作用的首要前提是要保證有一個(gè)完善的市場(chǎng)機(jī)制，因此兼具公平與效率的秩序往往不是自發(fā)形成的，而是需要在政府有形的“權(quán)力”規(guī)制中逐漸建立[6]。市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避性在市場(chǎng)轉(zhuǎn)型與創(chuàng)新中成為桎梏，而以政府為主導(dǎo)的干預(yù)由于風(fēng)險(xiǎn)中性卻能取得意料之外的促進(jìn)作用。事實(shí)上，政府的有形之手與市場(chǎng)無形之手之間的矛盾是普遍存在的，這使得厘清和緩解政府與市場(chǎng)之間的對(duì)抗關(guān)系顯得尤為重要。

二、政府與市場(chǎng)的邊界平衡

“市場(chǎng)與政府間的選擇是復(fù)雜的，因?yàn)檫@不是純粹在市場(chǎng)與政府間的選擇，而經(jīng)常是在這兩者的不同組合間的選擇，以及資源配置的各種方式的不同程度上的選擇”[1]132，偏向一方就極有可能陷入這一方缺陷的陷阱中。為了平衡政府權(quán)力和市場(chǎng)權(quán)利之間的對(duì)抗關(guān)系，社會(huì)學(xué)各領(lǐng)域一直在不斷探索，并提出了各種學(xué)說。除了一般意義上的抗衡關(guān)系外，也有學(xué)者將其抽象成類似委托代理的博弈關(guān)系[2]、“雙向運(yùn)動(dòng)”①波蘭尼“雙向運(yùn)動(dòng)”理論是指：在一切都商品化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)里，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)在社會(huì)關(guān)系中居于決定性地位，形成了經(jīng)濟(jì)自由主義的運(yùn)動(dòng)；而與此相對(duì)應(yīng)，為了防止市場(chǎng)機(jī)制給社會(huì)帶來的侵害，還存在反向的社會(huì)自我保護(hù)運(yùn)動(dòng)，因而需要政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)。理論等，這些努力都反映出理論和實(shí)踐中對(duì)兩者關(guān)系加以明確的渴求。

目前關(guān)于政府和市場(chǎng)的邊界判斷達(dá)成的基本共識(shí)是：以市場(chǎng)決策為優(yōu)先，政府干預(yù)為輔助②即“凡是市場(chǎng)機(jī)制能夠充分發(fā)揮作用和實(shí)現(xiàn)有效配置的就不需要政府干預(yù)；凡是存在市場(chǎng)失靈，市場(chǎng)機(jī)制不能有效發(fā)揮作用的地方，就需要政府干預(yù)”。。在堅(jiān)持市場(chǎng)決策優(yōu)先的同時(shí)也揭示了兩者的邊界其實(shí)就是政府可以干預(yù)市場(chǎng)的“起始界限”。該方法看似簡(jiǎn)單果斷，卻在實(shí)際的判斷過程中困難重重。

首先，市場(chǎng)和政府形成對(duì)整體資源的“二元配置”格局，對(duì)它們的邊界劃分在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成對(duì)資源配置的選擇和規(guī)劃?；诖耍蛟S可以簡(jiǎn)單地從商品類別的不同層級(jí)劃分兩者權(quán)限，但這樣的劃分必然是很片面的。由于各國(guó)有不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、階段和政策導(dǎo)向，不同行業(yè)的市場(chǎng)成熟度不同，對(duì)政府干預(yù)的需求度也不同，這就意味著在世界范圍內(nèi)并沒有統(tǒng)一、萬能的邊界劃分。較為成熟的市場(chǎng)中應(yīng)當(dāng)以法律確定政府宏觀調(diào)控和市場(chǎng)監(jiān)督的主要作用，而不是直接干預(yù)微觀經(jīng)濟(jì)；但無論是對(duì)于正處于發(fā)展初期，還是轉(zhuǎn)型期、恢復(fù)期等尚未成熟的市場(chǎng)而言，都需要政府以“風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避中性”的屬性起到“領(lǐng)頭人”的作用。因此，必須遵循制度發(fā)展的一般規(guī)律，并立足國(guó)情作出綜合、具體的判斷[6]。

其次，盡管對(duì)兩者的具體邊界沒有統(tǒng)一劃分，但對(duì)政府的干預(yù)范圍有最高“上線”。作為“公共利益”的代表，政府對(duì)于市場(chǎng)的良好運(yùn)行負(fù)有無可推卸的責(zé)任，如可以利用具體工具干預(yù)市場(chǎng)和以“軟道德”束縛市場(chǎng)。當(dāng)然，必須預(yù)防政府因公權(quán)力支撐、資源配置能力等先天優(yōu)勢(shì)因素“越線”而造成行政壟斷，以及政府因腐敗、判斷失誤等“政府缺陷”對(duì)市場(chǎng)資源配置產(chǎn)生有效性的破壞。因此，在彌補(bǔ)“市場(chǎng)失靈”、發(fā)揮政府干預(yù)積極作用的過程中必須“限制公權(quán)”，形成“有限政府”。我國(guó)目前將政府的職能確定為宏觀調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)四大方面，這應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是在多年“試錯(cuò)”之后對(duì)政府職能較為準(zhǔn)確的定位。值得注意的是，一旦政府權(quán)力被限定，就意味著在政府干預(yù)有限的同時(shí)其責(zé)任也是有限的。那么，在市場(chǎng)發(fā)生波動(dòng)的時(shí)候，就不能一味求助于政府[7]，而應(yīng)當(dāng)在自己能力、責(zé)任范圍內(nèi)自我調(diào)整和自我追責(zé)。

最后，兩者的邊界在政府干預(yù)轉(zhuǎn)向間接的總趨勢(shì)中動(dòng)態(tài)變更。雖然市場(chǎng)失靈是政府干預(yù)的主要理由，但隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展，市場(chǎng)機(jī)制本身也在不斷完善，過去一些典型的市場(chǎng)失靈逐步在市場(chǎng)機(jī)制內(nèi)部得以自行矯正，反而政府在傳統(tǒng)意義上維持公正能力的質(zhì)疑之聲越來越大。從總體趨勢(shì)來看，市場(chǎng)發(fā)揮決定性作用的范圍處于不斷擴(kuò)大的狀態(tài)，政府的可調(diào)控空間在逐步壓縮并轉(zhuǎn)向間接。但正如上文所述，政府在一些新型市場(chǎng)領(lǐng)域產(chǎn)生的引導(dǎo)創(chuàng)業(yè)等積極作用加固了干預(yù)的正當(dāng)性，因此政府干預(yù)的慣性未必能及時(shí)收縮。這樣一來，也就無法適應(yīng)迅速的市場(chǎng)變化需求，于是政府與市場(chǎng)的邊界在相互制衡中必然處于動(dòng)態(tài)調(diào)整的過程中，從而對(duì)各階段市場(chǎng)調(diào)控的參與者提出了較高的素質(zhì)要求。

概言之，市場(chǎng)雖具有自主性和對(duì)市場(chǎng)資源配置的先天優(yōu)勢(shì)，但其存在的缺陷也需要通過政府干預(yù)加以適當(dāng)彌補(bǔ)；然而政府行為也會(huì)“失靈”，故需要對(duì)政府權(quán)力加以規(guī)制，以防止對(duì)市場(chǎng)產(chǎn)生消極影響。事實(shí)上，市場(chǎng)主導(dǎo)論或政府主導(dǎo)論的支持者無論如何極端，卻都在不同程度上承認(rèn)市場(chǎng)和政府各具積極方面[8]。政府與市場(chǎng)雖非完全同質(zhì)，卻相互滲透、互相牽制，在分工協(xié)調(diào)中實(shí)現(xiàn)了整體資源配置的效率與公平。因此，兩者的邊界劃分是消解兩權(quán)沖突的首要前提，實(shí)質(zhì)上是結(jié)合“兩個(gè)失靈”辯證施治的過程，這注定是一個(gè)綜合、動(dòng)態(tài)、有底線的平衡過程。

三、政府與市場(chǎng)兩權(quán)對(duì)抗的法律平衡

“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)的運(yùn)行離不開良好的法治環(huán)境。”[9]經(jīng)濟(jì)學(xué)或政治學(xué)只能為政府和市場(chǎng)的邊界認(rèn)定提供判斷的理論依據(jù)，而法律在定紛止?fàn)幧暇哂兄匾δ埽軌蛴行Ы缍?quán)利和權(quán)力的邊界，保障相關(guān)主體的利益，因此在解決政府與市場(chǎng)的對(duì)抗關(guān)系，明確政府與市場(chǎng)關(guān)系的基本模式、核心內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)方式中都有無可替代的作用。

（一）市場(chǎng)權(quán)利法定

市場(chǎng)在資源配置中具有決定性的先導(dǎo)作用，在活動(dòng)方式選取上享有絕對(duì)自由，“權(quán)利至上”的邏輯只有通過法律才能得以明確，也只有法律可以在市場(chǎng)化中保障市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)。

一方面，市場(chǎng)的發(fā)展需要統(tǒng)一市場(chǎng)，而不是限制或分割市場(chǎng)。與此相關(guān)的較為典型的法律包括《中華人民共和國(guó)反壟斷法》《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等。任何人為設(shè)置的保護(hù)性措施和優(yōu)惠措施即使是暫時(shí)性的，也應(yīng)當(dāng)被逐步瓦解。這需要從法律上促進(jìn)產(chǎn)品和要素的流動(dòng)性、建立市場(chǎng)主體平等進(jìn)入各類市場(chǎng)并平等獲得生產(chǎn)要素的促進(jìn)市場(chǎng)規(guī)則[6]。

另一方面，只有通過確認(rèn)市場(chǎng)各參與主體資格，以及行為的合法地位，才能真正激發(fā)他們的積極性，為此需要各個(gè)具體經(jīng)濟(jì)法、商法領(lǐng)域和民法物權(quán)、債權(quán)等多部門法的通力合作，對(duì)市場(chǎng)主體的準(zhǔn)入資格和權(quán)利進(jìn)行界定。法定的范圍包括主體、權(quán)利、義務(wù)、程序、責(zé)任等方面[10]。需要注意的是，目前對(duì)市場(chǎng)主體行為的一些限制措施看似可以在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定等政策目標(biāo)，但一旦得以長(zhǎng)期實(shí)施，卻不利于社會(huì)資源的整體配置，故而應(yīng)極其慎重地設(shè)定針對(duì)市場(chǎng)主體的各類限制性措施，特別是限購(gòu)、限貸等限制交易的措施。除非觸及侵犯他人利益或違背公共利益等不道德不規(guī)范的市場(chǎng)行為，任何對(duì)市場(chǎng)行為的限制都極有可能造成行業(yè)壁壘。為使市場(chǎng)參與主體的資格和權(quán)利得到法律充分和廣泛的尊重，對(duì)市場(chǎng)主體和權(quán)利的界定應(yīng)以“負(fù)面清單”為主，從而與政府權(quán)力“正面清單”的束縛作用相呼應(yīng)，共同構(gòu)筑對(duì)市場(chǎng)權(quán)利的全面保護(hù)。

我國(guó)市場(chǎng)在過去長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)下形成了對(duì)公權(quán)力過度依賴、對(duì)私權(quán)利重視不足、市場(chǎng)自主自發(fā)性無法得到有效發(fā)揮的局面。通過對(duì)市場(chǎng)權(quán)利的法制保護(hù)，在與政府權(quán)力的縱向博弈中，市場(chǎng)主體可以通過法定權(quán)利對(duì)抗政府不當(dāng)?shù)男姓深A(yù)行為；同時(shí)，在橫向競(jìng)爭(zhēng)過程中，市場(chǎng)主體可以在法定權(quán)利的保護(hù)下自由交易，由此提升市場(chǎng)自由度和經(jīng)濟(jì)效率。當(dāng)然，前提是不侵犯他人利益，不違背公共利益以及國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)范。

（二）政府權(quán)力法定

如上所述，在經(jīng)濟(jì)治理領(lǐng)域，政府干預(yù)不應(yīng)破壞市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)性和自由性，因而遵循職權(quán)法定的“有限干預(yù)”原則是厘清政府與市場(chǎng)的邊界、消解兩者對(duì)抗局面的基本前提。

首先，應(yīng)將政府干預(yù)落實(shí)為具體的由國(guó)家政策規(guī)定的經(jīng)濟(jì)職權(quán)，使其為實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)公平公正性所提供的保駕護(hù)航行為“于法有據(jù)”。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不僅是法治經(jīng)濟(jì)，也是信用經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)配置的優(yōu)先性并非“無底線”，市場(chǎng)對(duì)效率和私利的追逐不能以公平正義為犧牲品。因此，市場(chǎng)運(yùn)行必須尊重秩序架構(gòu)?；诠怖?，市場(chǎng)自由應(yīng)當(dāng)在合理的限度內(nèi)，這就需要在法律中規(guī)定基本的商業(yè)道德，明確公共秩序，構(gòu)建市場(chǎng)交易行為底線，構(gòu)筑政府干預(yù)的最低觸發(fā)點(diǎn)，政府可據(jù)此監(jiān)督市場(chǎng)主體的不規(guī)范行為。

其次，雖然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)主要依靠市場(chǎng)調(diào)節(jié)，但產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型與升級(jí)，尤其一些戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展還是需要政府的引導(dǎo)性投資和創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)政策[6]。因此，要在特定時(shí)期明確立法導(dǎo)向，建立激勵(lì)機(jī)制，充分發(fā)揮政府干預(yù)在該時(shí)期對(duì)市場(chǎng)成長(zhǎng)的促進(jìn)作用，并及時(shí)在相關(guān)市場(chǎng)成熟后從“保姆政府”（Nanny State）向“有限政府”（Limited State）回歸[2]。與此同時(shí)，在尊重和保障市場(chǎng)主體權(quán)利最大化的基礎(chǔ)上，作為建立和貫徹“經(jīng)濟(jì)游戲規(guī)則”的主體，政府能夠通過事先確定和細(xì)化治理規(guī)則防止在任何一階段出現(xiàn)嚴(yán)重的市場(chǎng)失調(diào)情況，進(jìn)而完善事中與事后的干預(yù)活動(dòng)，尤其應(yīng)確保在市場(chǎng)自主調(diào)適失靈時(shí)可以及時(shí)出手“干預(yù)”，防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。如此即可實(shí)現(xiàn)政府為市場(chǎng)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保駕護(hù)航的作用。

最后，為防止政府權(quán)力的過度膨脹需制定相應(yīng)的政府權(quán)力“正面清單”。政府管制帶有天然侵犯私權(quán)利的色彩，因此必須保持謙抑自制，不應(yīng)當(dāng)過分壓抑市場(chǎng)的內(nèi)在力量和創(chuàng)新動(dòng)力[11]。具體而言，要通過政府權(quán)力清單將市場(chǎng)可以自行解決和化解的問題都留給市場(chǎng)。我國(guó)在過去通過政府負(fù)面清單來限權(quán)，以大量審批等事先干預(yù)作為主要手段，這在客觀上造成難以防范政府干預(yù)的強(qiáng)化。只有明確政府權(quán)力的正面清單，才能使政府可調(diào)控的空間更清晰?，F(xiàn)今我國(guó)將政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的職能定位為“宏觀調(diào)控”和“市場(chǎng)監(jiān)管”，這并不意味著政府要進(jìn)行直接的行政干預(yù)，恰恰相反，這意味著應(yīng)當(dāng)將政府干預(yù)調(diào)控嚴(yán)格限制于宏觀調(diào)控和間接調(diào)控。即便具體職能部門在市場(chǎng)微觀層面具體執(zhí)行時(shí)也應(yīng)當(dāng)盡量減少不必要的干預(yù)，為市場(chǎng)留足自主的空間。因此，現(xiàn)行“簡(jiǎn)政放權(quán)”理念下的一系列措施就是對(duì)以往過度管制的調(diào)整。而對(duì)于在權(quán)力清單和負(fù)面清單之外的空白地帶，政府的介入程度一直受到政治學(xué)、法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的爭(zhēng)辯。

（三）兩權(quán)動(dòng)態(tài)邊界下的法制消解

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其法治的正常運(yùn)作與有序發(fā)展是市場(chǎng)和政府功能協(xié)作的結(jié)果，而這必須受到法律的規(guī)范和保障，如此一來就可以在法治中實(shí)現(xiàn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)治理兼顧效率與公平的追求[9]。

應(yīng)通過立法不斷平衡政府與市場(chǎng)的關(guān)系，并將調(diào)整結(jié)果予以制度化[12]；通過確認(rèn)市場(chǎng)主體資格、保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)、維護(hù)合同自由、完善社會(huì)保障、明確政府正面權(quán)力和市場(chǎng)負(fù)面權(quán)利清單等覆蓋市場(chǎng)各個(gè)階層參與者的需求，以法明定市場(chǎng)主體和權(quán)利，為政府干預(yù)和市場(chǎng)自主發(fā)展提供正當(dāng)性。同時(shí)，應(yīng)規(guī)制政府可能的權(quán)力膨脹，真正實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)型政府“依法治國(guó)”，形成健康有序的市場(chǎng)發(fā)展環(huán)境。

需要說明的是，正如政府和市場(chǎng)的邊界總處于動(dòng)態(tài)、綜合判斷的過程一樣，它們的法制邊界“不可能也無法用法條來界定”，而“只能在動(dòng)態(tài)中得以實(shí)現(xiàn)”[13]。以上所述兩者的法制消解也只是在宏觀上以“限定政府，余外市場(chǎng)”為主線把握法律對(duì)權(quán)力束縛和權(quán)利賦予的基本方向。因此，往往只能在具體的法律制度或部門法中才能體會(huì)法律對(duì)兩權(quán)沖突的平衡作用。

四、《中華人民共和國(guó)公司法》中的兩權(quán)抗衡

商法是構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的基本法律，是用以規(guī)范市場(chǎng)主體與交易行為的重要規(guī)則。在其規(guī)范內(nèi)容與體系結(jié)構(gòu)中容納了大量公法與私法相結(jié)合的色彩。因此，商事法律制度建構(gòu)對(duì)市場(chǎng)變化的反應(yīng)是極為劇烈的，其明顯的體制跟從性體現(xiàn)為隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革所進(jìn)行的快速和大規(guī)模的立法及其修正。而作為商法領(lǐng)域中最為重要的、滲透著公法因素的私法領(lǐng)域，《中華人民共和國(guó)公司法》管制與自由的抗衡一直是其中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。在提出市場(chǎng)資源配置的決定性作用理念后，《中華人民共和國(guó)公司法》甚至商法規(guī)范體系中的政府與市場(chǎng)的制度安排就有了更好的指引，政府職責(zé)與市場(chǎng)規(guī)則由此得以更有機(jī)地被納入公司法制體系結(jié)構(gòu)中。

（一）市場(chǎng)自由主義規(guī)則在《中華人民共和國(guó)公司法》中的貫徹

作為公司出現(xiàn)的環(huán)境母體，市場(chǎng)自由自主的本性折射在了對(duì)公司治理的需求上，從而形成了以“股東需求”為中心的公司治理產(chǎn)權(quán)邏輯。雖然我國(guó)在之前很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，但從1979年向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革開始，就一直在嘗試不斷放松管制，擴(kuò)大營(yíng)業(yè)自由。作為公司建立和維持的根基，股東的特殊地位決定了其股東代表大會(huì)始終在公司利益中占有最大比重，譬如在經(jīng)營(yíng)權(quán)配置上實(shí)行股東代表大會(huì)等制度以維護(hù)其利益。公司治理的主體和內(nèi)容都以多種契約的方式體現(xiàn)了內(nèi)部性，例如公司章程、內(nèi)部規(guī)程、股權(quán)契約、雇傭契約等等[14]，本質(zhì)上都對(duì)公司治理的自由自主性提出了很高的要求。

在《中華人民共和國(guó)公司法》建設(shè)初期，“法律父愛主義”的立法理念給政府賦予了眾多權(quán)力，使得政府在某種程度上成為市場(chǎng)主體的決策者。例如，1993年《中華人民共和國(guó)公司法》對(duì)公司注冊(cè)資本規(guī)定了最低限額，不計(jì)成本地維持公示措施，設(shè)立公司的審批過程冗長(zhǎng)復(fù)雜，“從總體上看強(qiáng)制性規(guī)范過多，留給當(dāng)事人‘意思自治’的空間相對(duì)狹小，其立法理念的著眼點(diǎn)在于通過法律的強(qiáng)制干預(yù)來克服市場(chǎng)機(jī)制的缺陷”[15]，導(dǎo)致企業(yè)設(shè)立的行政壓力頗大，從而抑制了市場(chǎng)主體參與的活力。同時(shí)，公權(quán)力在認(rèn)定市場(chǎng)主體違法違規(guī)行為時(shí)所作出的是否“有持續(xù)盈利能力”“信譽(yù)良好”等商業(yè)判斷有越俎代庖之嫌。

如今，隨著市場(chǎng)體系不斷完善，市場(chǎng)自我規(guī)制、公司自治的能力逐步增強(qiáng)，政府“父愛主義”的定位隨之放松，政府轉(zhuǎn)而注重對(duì)公司自治秩序的構(gòu)建給予制度空間。例如，《中華人民共和國(guó)公司法》在2005年的大調(diào)整中很大程度上放松了資本管制。當(dāng)時(shí)制定的措施包括：較大幅度降低注冊(cè)資本的最低限額，初步改革注冊(cè)資本繳納制，由一次性足額繳納改為分期繳納；強(qiáng)化對(duì)公司股東的保護(hù)，譬如強(qiáng)化股東知情權(quán)和少數(shù)股東權(quán)，并規(guī)定了股東提案權(quán)等；進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)，譬如設(shè)置了獨(dú)立董事、董事會(huì)秘書等，強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)權(quán)力，承認(rèn)累計(jì)表決制等。2013年，修訂后的《中華人民共和國(guó)公司法》進(jìn)一步放松了準(zhǔn)入機(jī)制，取消了一般公司的注冊(cè)資本最低限額制度，取消了公司年檢制度，簡(jiǎn)化了企業(yè)信息公示的方式，從而更有利于識(shí)別市場(chǎng)主體。

（二）政府管制在《中華人民共和國(guó)公司法》中的滲透

雖然《中華人民共和國(guó)公司法》的“私人”屬性與市場(chǎng)自由自主化相應(yīng)和，但全球化競(jìng)爭(zhēng)的加劇使得資本流動(dòng)性擴(kuò)大、信息獲得難度加大、風(fēng)險(xiǎn)增加、解決沖突的需求增多，公司運(yùn)營(yíng)和《中華人民共和國(guó)公司法》實(shí)施的環(huán)境并不能完全脫離政府管制。正如本文前述，政府與市場(chǎng)相互滲透，盡管公司法律十分強(qiáng)調(diào)私法自治的理念，政府的公法管制仍是公司立法需要兼顧的重要內(nèi)容之一。

首先，社會(huì)和公司本身的進(jìn)化過程中出現(xiàn)了公司腐敗等現(xiàn)象，這反映了股東自治的局限性。各個(gè)市場(chǎng)主體對(duì)市場(chǎng)的反應(yīng)能力雖可能更專業(yè)，但未必比信息集中的政府反應(yīng)更迅速。例如，對(duì)于公司股東抽逃資本的行為，政府的反應(yīng)是采取直接有效的強(qiáng)制措施，市場(chǎng)反應(yīng)一般遲至利害關(guān)系人訴訟或企業(yè)清算時(shí)才完成[12]；再如，市場(chǎng)信息雖然由市場(chǎng)生成，卻難以被單個(gè)的市場(chǎng)主體充分收集、判斷，但政府因優(yōu)勢(shì)地位具有更強(qiáng)的搜集與處理信息的能力[16]。因此，當(dāng)認(rèn)為公司治理并不是純粹的私人事務(wù)時(shí)，政府干預(yù)盡管受到質(zhì)疑，卻因?yàn)榫哂卸喾矫娴膬?yōu)勢(shì)，而構(gòu)成了對(duì)市場(chǎng)缺陷的彌補(bǔ)。

其次，現(xiàn)代公司治理模式已經(jīng)突破了傳統(tǒng)“股東需求”的產(chǎn)權(quán)邏輯，其自身治理中的“公共性”已無需政府過多的強(qiáng)制性干預(yù)。例如，“股東會(huì)中心主義”向“董事會(huì)中心主義”的轉(zhuǎn)變、公司剩余財(cái)產(chǎn)分配中股東居于次要地位、社會(huì)責(zé)任被寫進(jìn)公司法并被不斷強(qiáng)調(diào)、公司職工參與公司決策和管理、保護(hù)職工利益意識(shí)的增強(qiáng)、董事會(huì)在重大決策時(shí)既要考慮公司利益又要兼顧其他利益、公司治理權(quán)利內(nèi)容外部化（例如外部董事、職工監(jiān)事）等，使得公司治理必須注意平衡多方利益，以減輕政府平衡公共利益的壓力。

最后，隨著在公司法律的演變過程中把公共性逐漸納入到公司治理中，政府干預(yù)也逐步破解了人們對(duì)于“法律干預(yù)等于強(qiáng)制”的誤解。法條上出現(xiàn)了越來越多寬容的指南性規(guī)范，這反映出政府日益注重法律的引導(dǎo)作用。例如，在《中華人民共和國(guó)公司法》及其司法解釋中，多處涉及了關(guān)于尊重公司章程或全體股東意志的規(guī)定，以此將尊重公司規(guī)范性和個(gè)性意思自治進(jìn)行統(tǒng)一。法院裁判干預(yù)也影響著公司治理?；趯?duì)所謂正義的堅(jiān)守，法院通過裁判引導(dǎo)公司治理和商業(yè)判斷習(xí)慣的形成，例如設(shè)置了關(guān)于揭開公司面紗的訴訟、關(guān)于公司決議無效和可撤銷的訴訟、關(guān)于股東知情權(quán)的訴訟等。當(dāng)然，這也需要法院堅(jiān)持有限積極而非極端能動(dòng)的立場(chǎng)，不隨意插手公司事務(wù)，只能干涉管理者嚴(yán)重侵害投資者利益的行為。

市場(chǎng)和政府的法律界碑常被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的研究方向。但對(duì)于公司、企業(yè)這類市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要參與者而言，用以確定其資格、規(guī)范其治理行為的《中華人民共和國(guó)公司法》建立與發(fā)展的過程也是體現(xiàn)市場(chǎng)的優(yōu)先性以及市場(chǎng)與政府相互制衡的過程，應(yīng)在動(dòng)態(tài)中綜合權(quán)衡兩者的法制邊界。因此，對(duì)于市場(chǎng)和政府關(guān)系的研究邏輯也適合于《中華人民共和國(guó)公司法》的建構(gòu)。

五、結(jié)語

今天的中國(guó)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)從飛速增長(zhǎng)的成長(zhǎng)階段逐步邁入了成熟發(fā)展階段，面臨著越加激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)和別國(guó)貿(mào)易保護(hù)主義的壓力，因此需要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型發(fā)展。因?yàn)榱己玫氖袌?chǎng)可以助力經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率，所以我國(guó)及時(shí)確立了市場(chǎng)在資源配置中的決定性和主導(dǎo)性地位，以應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新常態(tài)。但由于市場(chǎng)缺陷，僅靠市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)無法保證經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和健康增長(zhǎng)，在資源配置的過程中必須將市場(chǎng)的自發(fā)運(yùn)行與政府的有效干預(yù)相結(jié)合。關(guān)于兩者互相牽制的邊界早已成為貫穿經(jīng)濟(jì)與社會(huì)領(lǐng)域歷久彌新的重大課題。

因此，本文在簡(jiǎn)單概括長(zhǎng)期以來理論學(xué)界關(guān)于政府與市場(chǎng)兩權(quán)對(duì)抗與動(dòng)態(tài)平衡的研究中所形成的基本觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，論證了法律作為定紛止?fàn)幍闹饕ぞ咴诂F(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著消解兩權(quán)對(duì)抗的作用，并以公司法律制度的建構(gòu)為例進(jìn)行了具體釋明。然而，無論在哪個(gè)國(guó)家，對(duì)于效率與公平的處理并沒有統(tǒng)一的答案，在對(duì)市場(chǎng)做綜合和動(dòng)態(tài)把握的過程中，還需要在其他部門法中再做更多個(gè)別化研究，才能更為準(zhǔn)確地理解法律整體在兩權(quán)對(duì)抗過程中的功能發(fā)揮。