吳逸越

一、問題的提出

自1995年“王海事件”發(fā)生以來，“知假買假”成為法學(xué)研究中一個持續(xù)的熱點，爭論也從未停止?！爸儋I假”并非法律術(shù)語，而是對一系列社會現(xiàn)象的口語化稱謂。這些社會現(xiàn)象之所以會被歸為一類案件，是因為“知假買假”的行為主體具有相同的目的——索賠。[注]“知假買假”實際上可以分為以消費為目的和以索賠為目的兩種類型。前者指，消費者因為低廉的價格而購買假貨，如購買盜版書籍。在以消費為目的的“知假買假”案件中，消費者和經(jīng)營者之間一般不會發(fā)生關(guān)于賠償?shù)募m紛。相反，在以索賠為目的的“知假買假”案件中，消費者和經(jīng)營者之間頻繁發(fā)生糾紛。因此，本文所討論的案件范圍僅限于以索賠為目的的“知假買假”。在我國現(xiàn)有的法律體系中，符合一定的前提條件時，消費者可以獲得超過實際損害數(shù)額的懲罰性賠償。[注]參見王利明：“懲罰性賠償研究”，《中國社會科學(xué)》2000年第4期，第112頁。而可以作為“知假買假”后進(jìn)行索賠的依據(jù)的懲罰性賠償條款主要存在于兩處：《消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消保法》)第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款。因此，法律語境中的“知假買假”指：購買者明知經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為或者所經(jīng)營的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)仍然購買，之后分別依據(jù)《消保法》第55條第1款或《食品安全法》第148條第2款主張懲罰性賠償?shù)男袨椤?/p>

關(guān)于法院是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“知假買假”者的懲罰性賠償請求，一直以來都存在激烈的爭論。很多人將關(guān)鍵問題歸結(jié)于一點：“知假買假”者是否屬于消費者。2013年公布的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《食品藥品規(guī)定》)第3條規(guī)定：“食品、藥品的生產(chǎn)者和銷售者不得以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯?！?014年，最高人民法院公布指導(dǎo)案例23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，其判決認(rèn)為，只要在交易中購買商品或接受服務(wù)是為了個人或者家庭生活需要，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營或職業(yè)活動需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有消費目的，屬于《消保法》調(diào)整的范圍，經(jīng)營者認(rèn)為“知假買假索賠”不是消費者的抗辯理由不能成立。[注]參見《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第六批指導(dǎo)性案例的通知》(法[2014]18號)?！妒称匪幤芬?guī)定》和指導(dǎo)案例23號試圖將關(guān)注的重點從“知假買假者是否屬于消費者”的問題怪圈[注]參見稅兵：“懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導(dǎo)性案例為中心”，《法學(xué)》2015年第4期，第102頁。中帶出來，回到解決問題的正確軌道上。筆者認(rèn)為，即使認(rèn)可了“知假買假”者的消費者身份，也不能一刀切地決定案件的最終走向，而應(yīng)當(dāng)綜合考察是否具備相關(guān)請求權(quán)基礎(chǔ)所要求的要件。

針對以上問題，本文將著重進(jìn)行兩方面的分析：第一，根據(jù)我國現(xiàn)有的相關(guān)立法和法律解釋，并結(jié)合司法實踐案例，認(rèn)可一般情況下“知假買假”者的消費者身份。但是，這僅為法律適用的前提，并非解決“知假買假”相關(guān)問題的決定性因素。第二，沿用法教義學(xué)的路徑，以《消保法》第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款為基礎(chǔ)，分析作為請求權(quán)基礎(chǔ)的兩個條款在前提條件和保護(hù)目的方面的差異，從而將“知假買假”區(qū)分為兩類不同的案件，嘗試尋求各自的解決之道。

二、消費者的身份：法律適用的前提

除《消保法》以外，《食品安全法》第148條第2款中也使用了“消費者”的概念。也就是說，“消費者”的身份是適用《消保法》第55條第1款與《食品安全法》第148條第2款的前提條件。如果可以否定“知假買假”者的消費者身份，則上述懲罰性賠償條款不能適用，其索賠目的也無從實現(xiàn)。

在我國的法律體系中，《消保法》第2條往往被認(rèn)為界定了“消費者”的概念。這一條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！边@其中突出了“為生活消費需要”。有觀點認(rèn)為，要具有“消費者”的身份，則其購買、使用商品或者服務(wù)的行為必須完全是為了生活消費的需要。但在“知假買假”案件中，行為人“買假”的目的并不是為了生活消費的需要，而只是為了索賠獲利。因此，該觀點認(rèn)為，“知假買假”者不具有“消費者”的身份，不能適用《消保法》與《食品安全法》中的相關(guān)條款。[注]參見程歡歡：“知假買假人訴請十倍賠償不應(yīng)得到支持”，載《人民法院報》2018年5月3日，第7版。但是，這一觀點的立足點存在問題：《消保法》第2條并非對“消費者”進(jìn)行定義。一般來說，進(jìn)行概念界定的條文，其行文方式應(yīng)當(dāng)如《食品安全法》第150條中的各句。[注]例如，《食品安全法》第150條第1款規(guī)定：“食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品?！奔炊x性條款應(yīng)當(dāng)采用“……，指……”的表達(dá)方式，或者其他明確具有定義性質(zhì)的語言表達(dá)方式。從語言表達(dá)上來看，《消保法》第2條顯然并非定義性條款。《消保法》第2條沒有采取定義性的條文構(gòu)建方式，而只是進(jìn)行樣式描述。換言之，此處并非進(jìn)行概念界定，而是通過描述主觀目的來展示消費者的行為范式，即“為生活消費需要”是“消費者”的一種典型的主觀狀態(tài)，是充分條件，但并非必要條件。因此，從邏輯上來說，“消費者”的范圍并不局限于此。如果嚴(yán)格要求具有“生活消費需要”，則在無形中縮小了消費者的范圍。

與我國《消保法》第2條的規(guī)定明顯不同，德國《民法典》第13條真正對“消費者”進(jìn)行了概念界定：“消費者指不以營利活動或者獨立的職業(yè)活動為主要目的而從事法律行為的任何自然人?！焙商m《民法典》中沒有一體化的、適用于整部法典的“消費者”概念，而是在“合同分則編”(第7編)中對不同合同類型中的“消費者”進(jìn)行各自定義。例如，第7編第1a章規(guī)定了“分時使用、長期度假產(chǎn)品、協(xié)助交易和交易系統(tǒng)合同”，其中第50a條規(guī)定：“本章中，下列概念是指：a.消費者：并非在商業(yè)、經(jīng)營、手工業(yè)或職業(yè)活動中實施行為的自然人；……”第7編2a章規(guī)定了“消費者信用合同”，其中第57條規(guī)定：“本章中，下列概念是指：a.消費者：為從事經(jīng)營或職業(yè)活動以外的目的而實施行為的自然人；……”可見，無論德國《民法典》還是荷蘭《民法典》，在定義“消費者”的概念時，均采用了排除法。排除營利活動、職業(yè)活動等之后，從事活動的自然人即為消費者，而并不限縮式地規(guī)定一定要為了“生活消費需要”。這種排除法的定義方式，維持了消費者概念的開放性，有助于避免對消費者身份的過分限制，也與社會的不斷發(fā)展進(jìn)步相契合。

《食品藥品規(guī)定》公布以后，劉俊海教授認(rèn)為，第3條的規(guī)定對20多年來知假買假者是否是消費者的爭議有一錘定音的作用，表明最高人民法院支持消費者知假買假。[注]參見劉俊海：“法院應(yīng)熱忱支持‘知假買假’”，載《經(jīng)濟(jì)參考報》2014年2月11日，第8版。但是，《食品藥品規(guī)定》第3條并未使用“消費者”的概念，而代之以“購買者”，沒有正面回應(yīng)“知假買假”者的身份問題，而是避開了這一爭論。盡管如此，不可否認(rèn)的是，《食品藥品規(guī)定》中并不要求購買者具有“生活消費需要”的目的，實際上淡化了“消費者”身份對于主張權(quán)利的影響。

指導(dǎo)案例23號認(rèn)定，購買者沒有將商品用于再次經(jīng)營銷售，就不屬于為了生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為生活消費需要”的消費者，屬于《消費者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整的范圍。[注]參見前注〔3〕。但是，這一論證過程存在邏輯上的問題。有學(xué)者指出，這一論證過程只考慮到“營利目的”和“消費目的”兩種類型，而忽視了處于灰色地帶的“索賠目的”。[注]參見尚連杰：“‘知假買假’的效果證成與文本分析”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第1期，第88頁。筆者認(rèn)為，對于“索賠目的”需要具體分析。一般情況下，“知假買假”者是偶然發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者的欺詐行為或者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，自知有利可圖，從而“買假索賠”，所獲得的懲罰性賠償也是意外所得。此時，沒有明顯背離典型消費者的行為范式，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其消費者的身份。但是，如果出現(xiàn)特殊的情況，即有人將買假索賠作為職業(yè)，甚至成立打假公司，索賠所得成為主要的經(jīng)濟(jì)來源，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是為了營利目的或者職業(yè)活動的需要。[注]“中國職業(yè)打假第一人”王海于1996年成立第一家打假公司。到現(xiàn)在，已經(jīng)在北京、天津、南京和深圳開設(shè)了四家職業(yè)打假公司，并通過打假獲得高額報酬。成立打假公司之后，王海的打假行為的性質(zhì)已經(jīng)不同于其1995年因北京某商場出售假冒品牌耳機(jī)而索賠的行為，而成了職業(yè)活動以及營利活動，早已超出《消保法》規(guī)制的范疇。其在職業(yè)打假活動中也不再具有消費者的身份。參見王蔚佳：“職業(yè)打假第一人王海的20年”，載《第一財經(jīng)日報》2016年3月15日，第A11版。此時，其不具有消費者的身份。結(jié)合指導(dǎo)案例23號的案情來說，該案判決瑕不掩瑜，認(rèn)可“知假買假”者的消費者身份是正確的。綜合上述情況，除非極端情況，“知假買假”者的消費者身份已被確認(rèn)。

也有學(xué)者認(rèn)為，雖然“知假買假”者的消費者身份已成共識，但是保護(hù)“知假買假”有悖于《消保法》的立法宗旨。因此，提出將“知假買假”的消費者與《消保法》特別保護(hù)的消費者區(qū)別開來。例如，郭明瑞教授認(rèn)為，“知假買假”者因其“知”也就不存在與經(jīng)營者之間信息不對稱的問題，除法律另有特別規(guī)定外，不能受《消保法》的保護(hù)。[注]參見郭明瑞：“‘知假買假’受消費者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍”，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第6期，第71頁。對此觀點，筆者不敢茍同。立法者認(rèn)可經(jīng)營者和消費者之間的結(jié)構(gòu)性不平等，在法律規(guī)范層面對消費者進(jìn)行保護(hù)，已經(jīng)超越了具體情境中買賣雙方強(qiáng)弱對比的范疇。[注]Hans Micklitz & Kai Purnhagen，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§ 13 Rn. 4.也就是說，只要法律行為人具有消費者的身份，則不論其事實上是否處于弱勢地位，都一概適用保護(hù)消費者的條款，無須考察交易雙方在現(xiàn)實中的強(qiáng)弱力量對比。比如，一個經(jīng)濟(jì)實力強(qiáng)大的消費者，為了生活消費需要而前往小商鋪購買商品?？陀^來說，這種情況下，消費者的實力要強(qiáng)于經(jīng)營者，但是依然適用《消保法》來保護(hù)消費者。況且，除信息獲取能力之外，消費者相對于經(jīng)營者的弱勢地位體現(xiàn)在很多方面，如經(jīng)濟(jì)實力、談判能力等等。[注]參見王利明：“民法的人文關(guān)懷”，《中國社會科學(xué)》2011年第4期，第155頁?！爸佟敝荒苷f明消費者辨別出了經(jīng)營者的欺騙行為或者商品的瑕疵，并不能說明兩者之間的信息不對稱問題或者力量不對等問題已經(jīng)不復(fù)存在，更不能說明“知假買假”的消費者不再需要《消保法》的保護(hù)。

經(jīng)過《食品藥品規(guī)定》第3條以及指導(dǎo)案例23號的認(rèn)可，“知假買假”者也屬于消費者逐漸成為學(xué)界和實務(wù)界的共識。但是，合理解決“知假買假”案件，才剛剛完成第一步，即法律適用的前提：“知假買假”的消費者也適用《消保法》、《食品安全法》及相關(guān)司法解釋。而判斷其懲罰性賠償請求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可，則需要考察其是否滿足作為請求權(quán)基礎(chǔ)的《消保法》第55條第1款或者《食品安全法》第148條第2款的前提條件。

三、二元請求權(quán)基礎(chǔ)：“知假買假”的類型劃分

在以往的文獻(xiàn)中，以索賠為目的的“知假買假”往往被當(dāng)作一類案件來看，試圖尋求通用于這類案件的解決方法。[注]參見熊丙萬：“法律的形式與功能 以‘知假買假’案為分析范例”，《中外法學(xué)》2017年第2期，第300～339頁。這些案件雖然具有相似的外觀，但是其請求權(quán)基礎(chǔ)呈現(xiàn)二元化模式——《消保法》第55條第1款和《食品安全法》第148條第2款。這兩處請求權(quán)基礎(chǔ)的保護(hù)目的不同，決定了其各自構(gòu)成要件的不同，因而出現(xiàn)了兩條不同的主張權(quán)利的路徑。如果強(qiáng)行將其作為一類案件來看待，并試圖尋找到一種適用于兩類案件的處理方法，則只會顧此失彼，徒勞無功。

因此，應(yīng)當(dāng)將“知假買假”案件劃分為兩類并分別進(jìn)行研究：以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件和以《食品安全法》第148條第2款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件。

(一)以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件

這一條款規(guī)定的前提條件為“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。因此，核心問題在于對“欺詐行為”的認(rèn)定。放眼我國現(xiàn)有的民事立法，《民法通則》等多部法律都涉及欺詐行為，而相關(guān)司法解釋中有對于“欺詐行為”的明確定義。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《民通意見》)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。”

1.“欺詐行為”的概念同一性

雖然《民通意見》第68條明確界定了“欺詐行為”的概念，但是關(guān)鍵問題在于，能否運用《民通意見》中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來解釋《消保法》第55條第1款中的“欺詐行為”。因為，“欺詐”本身在《民法通則》和《消保法》中發(fā)揮的功能并不相同：在《民法通則》中，欺詐是撤銷法律行為的法定事實，以保護(hù)受欺詐者的意思自由；而在《消保法》中，欺詐是產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)的一種法定事實。[注]參見朱廣新：“懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用”，《中國社會科學(xué)》2014年第3期，第106頁。

筆者認(rèn)為，雖然兩處的欺詐具有不同的功能，可能導(dǎo)致不同的法律后果，但這是同一法律概念的不同側(cè)重點，即一個欺詐行為有可能造成損害意思自由和損害履行利益兩種不同的后果。兩種后果之間并不相互排斥，不影響“欺詐行為”概念的同一性。在德國《民法典》中，第123條第1款規(guī)定了欺詐行為，作為撤銷法律行為的法定事實。[注]德國《民法典》第123條第1款規(guī)定：“因受到欺詐或者不法脅迫而做出意思表示的，可以撤銷該意思表示?！钡沁@一條款位于總論部分，其規(guī)定的“欺詐行為”的概念以及構(gòu)成要件也適用于合同及侵權(quán)領(lǐng)域，作為請求損害賠償?shù)囊罁?jù)。[注]Ansgar Staudinger & Thomas Ewert，T?uschung durch den Verk?ufer，Juristische Arbeitsbl?tter，Vol. 4，2010，S. 241ff.正如梁慧星教授所言，按照民法解釋學(xué)，同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應(yīng)做同一解釋。既然《消保法》沒有對“欺詐行為”進(jìn)行定義，那就應(yīng)該按照《民通意見》第68條進(jìn)行解釋。[注]Christian Armbrüster，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§ 123 Rn. 1.國家工商行政管理總局于1996年發(fā)布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條對“欺詐消費者行為”進(jìn)行了定義，與《民通意見》第68條基本一致。[注]《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品(以下所稱商品包括服務(wù))或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為?！?/p>

還有一種觀點認(rèn)為，《消保法》第55條第1款規(guī)定的是“經(jīng)營者有欺詐行為的”，只強(qiáng)調(diào)了經(jīng)營者的行為方式，因此只需要考察經(jīng)營者的行為，對于實際案件中的消費者是否受到欺詐在所不論。[注]參見劉保玉、魏振華：“‘知假買假’的理論闡釋與法律適用”，《法學(xué)論壇》2017年第3期，第69頁。這種觀點實際上混淆了“單純的欺詐行為”和“受欺詐的法律行為”。前者如經(jīng)營者的欺騙行為，在本質(zhì)上是一種虛假的事實表示，屬于事實構(gòu)成，不可能出現(xiàn)民事責(zé)任的承擔(dān)問題。而只有“受欺詐的法律行為”才是民法上所謂的“欺詐”，會導(dǎo)致承擔(dān)民事責(zé)任。[注]參見徐志軍、張傳偉：“欺詐的界分”，《政法論壇》2006年第4期，第93～94頁。而且，如果單方面考察經(jīng)營者的行為，則實際上放寬了“欺詐行為”的構(gòu)成要件?！断７ā返?5條第1款中的欺詐行為是經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任的前提，而懲罰性賠償是通過提高賠償?shù)臄?shù)額來實現(xiàn)懲罰、威懾的功能，并非通過放寬欺詐行為的構(gòu)成要件。

因此，認(rèn)定《消保法》第55條第1款中的“欺詐行為”時，也必須遵照《民通意見》第68條的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.“欺詐行為”的構(gòu)成要件

德國民法學(xué)者Dieter Leipold教授認(rèn)為，欺詐行為有三個構(gòu)成要件：第一，欺騙，指引起、加強(qiáng)或者維持對方對事實或者其他客觀可以證明的情況的錯誤認(rèn)識；第二，惡意，即欺詐人知道或者認(rèn)為可能會給對方造成不真實的認(rèn)識；第三，欺騙行為和對方做出的意思表示之間有因果關(guān)系，至少是與其他因素共同發(fā)揮作用。而因果關(guān)系的認(rèn)定，則單方面從被欺詐人的主觀認(rèn)識來判斷。[注]Dieter Leipold，BGB Ⅰ Einführung und allgemeiner Teil，9. Auflage，Verlag Mohr Siebeck，2017，§ 19 Rn. 2.我國《民通意見》第68條雖未明確列舉“欺詐行為”的構(gòu)成要件，但是從其文字表述中可以清晰地識別出幾個構(gòu)成要件：第一，“告知對方虛假情況”或“隱瞞真實情況”，這符合德國民法理論上的“欺騙”，主要強(qiáng)調(diào)欺詐一方的欺騙行為；第二，“故意”，這是規(guī)制欺詐者的主觀狀態(tài)；第三，“誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示”，表明對方當(dāng)事人的錯誤意思表示必須由欺詐者引起，即規(guī)定了欺騙行為與錯誤意思表示之間的因果關(guān)系。可見，無論是德國的民法理論，還是我國《民通意見》第68條，規(guī)定的“欺詐行為”的構(gòu)成要件基本相同。

在“知假買假”案件中，因果關(guān)系的構(gòu)成要件有著重要的決定性作用。根據(jù)德國民法理論，關(guān)于“欺詐行為”的因果關(guān)系分為兩個階段。第一階段，經(jīng)營者的欺騙行為和消費者的錯誤認(rèn)識之間必須存在因果關(guān)系。[注]Andreas Feuerborn，In ,,Nomos Kommentar zum BGB“，3. Auflage，Verlag Nomos，2016，§ 123 Rn. 42.如果消費者對于所購買的商品或者服務(wù)的錯誤認(rèn)識是由經(jīng)營者的欺騙行為引起的，并且與之相符合，第一階段的因果關(guān)系才構(gòu)成。第二階段，消費者的錯誤認(rèn)識與所做出的意思表示之間存在因果關(guān)系。[注]同上注。如果不是因為產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，該消費者完全不會做出這項意思表示，或者不會在該時間做出包含該內(nèi)容的意思表示。只有當(dāng)兩段因果關(guān)系均構(gòu)成時，才可以認(rèn)定欺詐者的欺騙行為與對方當(dāng)事人的錯誤意思表示之間存在因果關(guān)系，經(jīng)營者才能構(gòu)成“欺詐行為”。在以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)的“知假買假”案件中，經(jīng)營者對消費者進(jìn)行了欺騙，消費者最終也做出了看似受到欺騙的購買行為。但是，首先雖然經(jīng)營者有欺騙行為，但被消費者識破，因此并沒有導(dǎo)致消費者產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識。其次，消費者做出意思表示也并非由錯誤認(rèn)識引起，而是基于自己的利益考量——通過索賠而獲利。因此，在“知假買假”的情況下，欺詐者的行為雖然符合“欺騙”和“惡意”兩個構(gòu)成要件，但是因果關(guān)系并不成立，因此經(jīng)營者不存在“欺詐行為”。

3.欺詐條款的保護(hù)目的

關(guān)于欺詐條款的保護(hù)目的，德國法學(xué)界的通說認(rèn)為，是為了保護(hù)法律行為領(lǐng)域的意思表示自由。[注]Christian Armbrüster，In ,,Münchener Kommentar zum BGB“，7. Auflage，Verlag C. H. Beck，2015，§123 Rn. 1.“私法自治”是民法的基本原則，根源于19世紀(jì)的自由主義法治思想。[注]Manfred Wolf，J?rg Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，11. Auflage，Verlag C. H. Beck，2016，§ 10 Rn. 27.而保護(hù)意思表示自由則是“私法自治”原則的直接體現(xiàn)。雖然欺詐行為導(dǎo)致的后果是消費者做出錯誤的意思表示，但是這種錯誤并非源于自身的誤解，而是經(jīng)營者在外部的誤導(dǎo)，實質(zhì)上屬于意思表示缺乏自由。[注]參見前注〔21〕，徐志軍、張傳偉文，第92頁。也就是說，經(jīng)營者的欺詐行為影響了消費者的自主判斷。受到欺詐而做出錯誤意思表示的人，在自我決定以及做出意思表示之時，并不處于真正的、完全的自由狀態(tài)。在“知假買假”案件中，購買者識別出了對方具有惡意的欺騙行為，其意思表示自由沒有受到限制，所以，不屬于欺詐條款所保護(hù)的特定的法益。而且，經(jīng)營者的惡意欺騙行為往往只針對特定的消費者，因而這一行為的法律后果應(yīng)當(dāng)限制在交易雙方之間，不宜夸大其不利后果。

因此，在以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)的“知假買假”案件中，經(jīng)營者確實有單方面的欺騙行為，但這是一種事實構(gòu)成，不會獨立引起民事責(zé)任的承擔(dān)。消費者識破了騙局，其意思表示自由沒有受到限制，因果關(guān)系的要件不存在，因而經(jīng)營者不構(gòu)成“欺詐行為”。此時，消費者如果“知假買假”并索賠，則不滿足請求權(quán)基礎(chǔ)的前提條件，其懲罰性賠償?shù)恼埱蟛粦?yīng)當(dāng)受到認(rèn)可。

(二)以《食品安全法》第148條第2款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件

《食品安全法》第148條第2款也規(guī)定了懲罰性賠償制度，在法律責(zé)任的建構(gòu)上類似于《消保法》第55條第1款。但是，該款中承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件是“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”，不同于《消保法》第55條第1款的規(guī)定。構(gòu)成要件的不同實際上反映出兩個條款在保護(hù)目的上的巨大差異。如前所述，懲罰經(jīng)營者的欺詐行為是為了保護(hù)消費者的意思表示自由。但是，《食品安全法》第148條第2款的規(guī)定與保護(hù)意思自由無直接關(guān)系，而是基于其他的保護(hù)目的。

食品藥品由于其特殊屬性，與不特定的大多數(shù)消費者的生命健康息息相關(guān)。如果不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品進(jìn)入市場，會對眾多人的生命健康產(chǎn)生威脅。一旦發(fā)生食品安全事故，結(jié)果往往是災(zāi)難性的，如駭人聽聞的“三聚氰胺毒奶粉事件”、[注]案情參見“石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司及相關(guān)責(zé)任人員生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”，《最高人民檢察院公報》2009年第4號?！暗販嫌褪录?、[注]案情參見“袁一、程江萍銷售有毒、有害食品，銷售偽劣產(chǎn)品案——銷售‘地溝油’案件”，《最高人民法院公報》2013年第10期?！笆萑饩录钡?。[注]案情參見“孫建亮等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案”，《最高人民檢察院公報》2014年第4號。由于信息的不對稱，普通消費者很難識別市場上銷售的食品是否符合安全標(biāo)準(zhǔn)。因此，法律規(guī)定食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者必須承擔(dān)保證食品安全的法定義務(wù)?！妒称钒踩ā返?條規(guī)定：“食品生產(chǎn)經(jīng)營者對其生產(chǎn)經(jīng)營食品的安全負(fù)責(zé)。食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和食品安全標(biāo)準(zhǔn)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，保證食品安全，誠信自律，對社會和公眾負(fù)責(zé)，接受社會監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！边@一法定義務(wù)在具體的條文規(guī)定中也有所體現(xiàn)。例如，第54條第1款規(guī)定：“食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品?！苯Y(jié)合上述條款可以看出，作為懲罰性賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的《食品安全法》第148條第2款的保護(hù)目的是保證進(jìn)入市場的食品符合安全標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)不特定的消費者的生命和健康權(quán)益。

只要生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，即使并未對消費者的身體健康造成實際損害，《食品安全法》第148條第2款規(guī)定的前提也已經(jīng)滿足。至于消費者購買食品時的主觀狀態(tài)如何，并非此時需要考察的因素。如果消費者明知某食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)卻仍然購買，實踐中往往表現(xiàn)為明知食品已過保質(zhì)期仍然購買，雖然其身體健康并未遭受損害，但是經(jīng)營者或者生產(chǎn)者的行為已經(jīng)違背了其法定義務(wù)，威脅到了不特定的消費者的重大利益。在這種情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可“知假買假”的消費者的懲罰性賠償請求權(quán)。

指導(dǎo)案例23號中，法院依據(jù)修改前的《食品安全法》第3條和第28條第8項規(guī)定，認(rèn)定食品經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行保證食品安全的法定義務(wù)。[注]參見前注〔3〕。沒有履行該項法定義務(wù)，即可以認(rèn)定經(jīng)營者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。雖然《食品藥品規(guī)定》的公布與《消保法》的修改間隔很短，但是《食品藥品規(guī)定》中明確說明，其依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《消保法》、《食品安全法》、《民事訴訟法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實踐制定，因而并非是《消保法》具體適用的細(xì)化規(guī)定。而且，第3條非常明確地將該條規(guī)定的適用范圍限定為食品藥品質(zhì)量問題的糾紛，并不是廣泛地適用于消費者與經(jīng)營者之間的一切糾紛。有學(xué)者指出，《食品藥品規(guī)定》第3條允許食品藥品領(lǐng)域“知假買假”適用《消保法》的懲罰性賠償規(guī)則只是一個特殊的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)將其適用范圍擴(kuò)大到一切商品和服務(wù)。[注]參見李仁玉、陳超：“知假買假懲罰性賠償法律適用探析——對《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的解讀”，《法學(xué)雜志》2015年第1期，第53頁。這一條規(guī)定應(yīng)嚴(yán)格限制于食品藥品質(zhì)量問題的適用，而不適用于經(jīng)營者有欺詐行為的案件。因為生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，已經(jīng)違反了法定的保證食品安全的義務(wù)，威脅到了廣大消費者的身體健康權(quán)益，民事可罰事由已經(jīng)構(gòu)成。此時無論消費者是否“知假買假”，均不會改變生產(chǎn)者或者經(jīng)營者違反法定義務(wù)的事實，因此不得以購買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購買為由進(jìn)行抗辯。有學(xué)者也持類似觀點：在整部《食品安全法》中，無論消費者是懷著何種目的與動機(jī)，也不考慮是否存在意思表示的瑕疵，只要是購買了不安全食品，即屬于該法規(guī)制的范圍。[注]參見前注〔4〕，稅兵文，第103頁。

(三)兩類案件的區(qū)別與聯(lián)系

根據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)的不同，“知假買假”案件可以分為上述兩種類型。但是，“假”的表述難以涵蓋兩類案件的情形，還容易引起誤解。如果將“假”理解成為通常意義上的“假冒偽劣商品”，則與《消保法》和《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定格格不入。因為“假冒偽劣”的日常含義可能橫跨了兩個不同的請求權(quán)基礎(chǔ)的范疇。確切地說，在以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件中，“假”指的是經(jīng)營者的欺詐行為，該條款主要保護(hù)消費者的意思表示自由；而在以《食品安全法》第148條第2款為請求權(quán)基礎(chǔ)的案件中，“假”指的是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，該條款主要保護(hù)消費者的身體健康權(quán)益。雖然兩個條款均規(guī)定了懲罰性賠償?shù)姆珊蠊?，但是針對不同的民事可罰事由，也適用不同的前提條件。

下面，筆者將利用一個案例來說明“知假買假”的兩類案件之間的區(qū)別與聯(lián)系：A為某著名食品品牌，市價遠(yuǎn)高于普通品牌B的食品。某食品經(jīng)營者在A品牌散裝稱重食品中混入部分B品牌食品，試圖迷惑消費者，從而獲得更高的利潤。某消費者發(fā)現(xiàn)了這一事實，仍然購買了食品若干，隨后起訴要求懲罰性賠償。經(jīng)鑒定，A品牌、B品牌的食品均符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，食品本身并無安全問題，經(jīng)營者沒有違反法定的保證食品安全的義務(wù)，因而不符合適用《食品安全法》第148條第2款的前提條件。同時，雖然經(jīng)營者有欺騙的行為，但是被消費者識破，其意思表示自由沒有受到限制，因此經(jīng)營者并不構(gòu)成欺詐行為，消費者也不能以《消保法》第55條第1款為由請求懲罰性賠償。這種情況下，該消費者只能以經(jīng)營者未按照約定履行合同為由，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定要求其承擔(dān)違約責(zé)任，通過買假索賠而獲利的目的無法實現(xiàn)。

四、結(jié)論

“知假買假”案件自從出現(xiàn)以來，就不斷成為爭議的焦點，導(dǎo)致了法律適用上的很大困擾。法學(xué)界和實務(wù)界試圖解決這一問題，但是卻將重心放在了“知假買假者是否屬于消費者”的討論上，對消費者的身份展開了拉鋸式的爭論。但是，消費者的身份只是法律適用的前提，并非決定案件走向的關(guān)鍵性因素。真正決定“知假買假”者的索賠請求能否得到認(rèn)可的，只能是其是否滿足法定的請求權(quán)基礎(chǔ)的前提條件。

“知假買假”并非一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)概念，其內(nèi)涵和外延均十分模糊，缺乏法教義學(xué)上的梳理和研究。明確“知假買假”的二元請求權(quán)基礎(chǔ)，明確各自的前提條件，是解決這一問題的邏輯起點。由于不同請求權(quán)基礎(chǔ)的立法目的和保護(hù)法益的重大差異，“知假買假”實際上涵蓋了以《消保法》第55條第1款為請求權(quán)基礎(chǔ)和以《食品安全法》第148條第2款為請求權(quán)基礎(chǔ)的兩類案件。前者針對經(jīng)營者的欺詐行為，保護(hù)消費者的意思表示自由；后者針對不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，保護(hù)消費者的身體健康權(quán)益。

明確兩個請求權(quán)基礎(chǔ)的各自前提條件之后，可以得出如下結(jié)論：消費者明知經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺騙行為而仍然購買，經(jīng)營者不構(gòu)成欺詐行為，消費者根據(jù)《消保法》第55條第1款的懲罰性賠償請求不能得到支持；生產(chǎn)者生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，已經(jīng)違反了法定義務(wù)，即使消費者明知食品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)而仍然購買的，也可以依據(jù)《食品安全法》第148條第2款請求懲罰性賠償，法院應(yīng)當(dāng)支持。