劉 昊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

一、問題的提出

2015年11月10日，劉某伙同岳某、陳某、馮某等人，對(duì)宜賓富豪章某進(jìn)行綁架勒索，并以噴辣椒水、捆綁手腳、捂嘴蒙眼等方式將其困在一出租房?jī)?nèi)，并用自制手槍威脅章某在2016年3月前繳納贖金，章某迫于威脅被迫同意。為確保章某能按時(shí)繳納贖金，四綁匪威逼章某對(duì)吉某某以繩索勒頸的方式將其殺害，后才將章某放回。2015年11月11日凌晨4時(shí)許，章某向警方報(bào)案，中午1時(shí)許，四名犯罪嫌疑人被警方抓獲。2016年9月29日，宜賓市中級(jí)人民法院以故意殺人罪、綁架罪分別判處被告人劉某、岳某死刑，判處陳某、馮某死刑緩期兩年執(zhí)行。其中，檢察院自始沒有將章某列為犯罪嫌疑人，法院也未對(duì)章某的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)。

無獨(dú)有偶，與“宜賓富豪殺人案”相似的還有“檢察官被脅迫強(qiáng)奸殺害女大學(xué)生案”(1)“昆明男子脅迫坐臺(tái)小姐殺人案”(2)，前者以檢察官自始未被處理為結(jié)局，后者則是檢察院對(duì)兩女子作出了相對(duì)不起訴的決定。依據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除處罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”，由此說明“坐臺(tái)小姐殺人案”中的被脅迫殺人行為應(yīng)當(dāng)被定性為情節(jié)輕微。但是，《刑法》第二百三十二條故意殺人罪的刑罰輕重的順序采降序排列的方式，足以說明故意殺人罪社會(huì)危害性之大，以脅迫之事實(shí)能否抵消故意殺人罪的社會(huì)危害性，最終被評(píng)價(jià)為犯罪情節(jié)輕微，不無疑問。筆者認(rèn)為，依據(jù)《刑法》第二十八條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”，同樣可以實(shí)現(xiàn)對(duì)該類案件的量刑均衡，并能夠以法院判決的方式對(duì)行為進(jìn)行妥當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。法院之所以對(duì)該類案件均未以脅從犯規(guī)定論處，可能與脅從犯條款的適用情況存在著聯(lián)系。

二、實(shí)用標(biāo)準(zhǔn)之確立

德國(guó)法學(xué)之歷史發(fā)展經(jīng)過了“理想的概念法學(xué)”到“經(jīng)驗(yàn)的利益法學(xué)”再到“暫時(shí)性終點(diǎn)的價(jià)值法學(xué)”。從概念法學(xué)到利益法學(xué)是范式之轉(zhuǎn)化，從利益法學(xué)到價(jià)值法學(xué)則是知識(shí)之傳承，前兩者雖存在著方法論與認(rèn)知論上的重大差異，但如今價(jià)值法學(xué)所否定的是概念法學(xué)唯概念馬首是瞻的做法，并不否認(rèn)概念之于法學(xué)回歸社會(huì)的重要性，而概念融入社會(huì)因素的進(jìn)程則深層次體現(xiàn)的是法學(xué)朝“邏輯與經(jīng)驗(yàn)”二元認(rèn)知論與方法論的方向發(fā)展，這種折衷的趨勢(shì)反映了大陸法理論與英美法理論的融合，因?yàn)橛⒚婪ɡ碚摰倪壿嬈瘘c(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用，大陸法理論的邏輯起點(diǎn)是概念，價(jià)值目標(biāo)是完善[1]，以實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)衡量立法質(zhì)量正是大陸法系合理吸收英美法系優(yōu)勢(shì)的完善的過程，也是立法取得實(shí)效的重要前提。

起初，概念法學(xué)企圖以構(gòu)建的方式達(dá)致法學(xué)體系的成立，建構(gòu)之方法目的在于法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)性形成，由此階層式的概念體系得以成立，概念的層級(jí)使體系能夠通過演繹的方法產(chǎn)生下位概念，由此涵攝變化多端的事實(shí)。概念法學(xué)代表人物耶林曾賦予“建構(gòu)方法”這種法律技術(shù)以兩個(gè)任務(wù)：簡(jiǎn)化法律及確保法律實(shí)用性[2]，但概念法學(xué)的實(shí)用性內(nèi)涵在于司法不是人為的適用與創(chuàng)造過程，而是機(jī)器式的生產(chǎn)，只要規(guī)范能夠通過概念演繹的方式進(jìn)行現(xiàn)實(shí)地處理就不去過多地考慮結(jié)果的妥當(dāng)性。不過，最終理想幻化成泡影，僅注重規(guī)范的自我生成而忽視個(gè)案的正義，導(dǎo)致了越來越不能接受的結(jié)論，同時(shí)，規(guī)范的自我生成也對(duì)法的安定性產(chǎn)生一定的沖擊，利益法學(xué)隨即在能滿足個(gè)案的正義的優(yōu)勢(shì)下取代了概念法學(xué)的統(tǒng)領(lǐng)地位。

利益法學(xué)派認(rèn)為，不論是立法抑或司法都是一個(gè)利益衡量的過程，需要對(duì)盡可能想到的利益進(jìn)行比較。然而，必須承認(rèn)的是，人認(rèn)知能力的有限性與利益的廣泛性，必然對(duì)衡量過程造成阻礙。為此，利益法學(xué)派代表人物海克雖然認(rèn)為立法者所要保護(hù)的利益紛繁萬千，但是著重強(qiáng)調(diào)了生活利益、實(shí)用性利益以及描述利益對(duì)利益法學(xué)規(guī)范的形成具有重要意義。其中，實(shí)用性利益系指立法者不能只是在規(guī)范當(dāng)中進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，還需照應(yīng)到它公布的規(guī)范是否能有效率的適用，為了使法律適用能夠比較容易，就不要把法律效果直接系諸在一個(gè)很難確定的利益狀態(tài)之上，而應(yīng)當(dāng)尋找一個(gè)可以檢驗(yàn)的代替性特征。例如，有關(guān)行為能力的成年時(shí)間應(yīng)當(dāng)是直接規(guī)定一個(gè)年齡而不是依靠法官去依個(gè)人精神的成熟度來判斷[2]244-245?？墒牵娣▽W(xué)派的缺點(diǎn)也是顯而易見的，它只注重規(guī)范的利益衡量，并沒有給出一個(gè)確切的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這就很難處理立法當(dāng)中的價(jià)值觀念變遷問題，是依舊還是從新，而這也自始決定了利益法學(xué)走向價(jià)值法學(xué)的宿命。值得注意的是，從利益法學(xué)發(fā)展到價(jià)值法學(xué)，并不是價(jià)值法學(xué)代替了利益法學(xué)，而是對(duì)利益法學(xué)的衣缽傳承，因此利益法學(xué)規(guī)范形成的三種重要利益并不為當(dāng)今學(xué)者所遺棄，反而貫徹于現(xiàn)有的理論當(dāng)中。

的確，按照德國(guó)刑法學(xué)者羅克辛的觀點(diǎn)：體系性思考可以減輕審查案件的難度，可以給法律適用提供前提條件，可以使得法律更為簡(jiǎn)明和更好的操作性[3]，羅克辛所強(qiáng)調(diào)的即是體系的建構(gòu)成功應(yīng)以實(shí)用性為重要標(biāo)準(zhǔn)，即使是簡(jiǎn)化法律，也是為法律實(shí)用性做鋪墊，若費(fèi)盡心血地立法卻不能得以適用于社會(huì)，這可謂之極大的資源浪費(fèi)?；貧w至法教義學(xué)體系，脅從犯概念的提出雖具有我國(guó)獨(dú)特的歷史與政策依據(jù)，但長(zhǎng)期以來，一方面，脅從犯的研究從未在法教義學(xué)之內(nèi)大展拳腳，反倒是以遭受學(xué)者的批判為主要特征；另一方面，實(shí)務(wù)上對(duì)于脅從犯條款的適用也極為有限，嚴(yán)重影響了立法的實(shí)效性。可以說，以實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)來判斷脅從犯的存廢之路更具有現(xiàn)實(shí)意義。

三、脅從犯適用受限的實(shí)體法原因

我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，脅從犯成立需要具備兩個(gè)條件：一是行為人受到他人脅迫而參加犯罪；二是在共同犯罪中起的作用比較小。據(jù)此，脅從犯之成立與量刑均有賴于“脅迫程度”與“作用大小”的認(rèn)定。而事實(shí)上，兩個(gè)要素的認(rèn)定，司法并無具體規(guī)范文件的出臺(tái)，也就是說，《刑法》第二十八條的適用完全屬于法官的自由裁量權(quán)。因此，從筆者在裁判文書網(wǎng)與北大法寶案例檢索庫檢索脅從犯的適用情況來看，初步結(jié)論是《刑法》第二十八條的適用處在被擱淺的狀態(tài)，即使是適用，能被認(rèn)定的也只在少數(shù)(3)。造成這種現(xiàn)象的原因雖不乏司法體制的不合理設(shè)定因素，但筆者認(rèn)為，將脅從犯理解為一種獨(dú)立共犯種類也是值得關(guān)注的因素。

(一)脅從犯作為獨(dú)立的共犯種類

一般認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第二十八條規(guī)定于共犯章節(jié)之下，脅從犯應(yīng)被視為獨(dú)立共犯種類。所以，有關(guān)脅從犯刑罰的減免規(guī)定必須以構(gòu)成共同犯罪為前提，對(duì)于存在脅迫事實(shí)但并非共同犯罪的情況，不能以脅從犯條款直接適用，而關(guān)于脅迫能否作為量刑情節(jié)，也存在認(rèn)識(shí)的差異。其次，脅從犯的成立需要參照主犯與從犯的作用來認(rèn)定，這就要求脅從犯存在的場(chǎng)合以三人共同犯罪為常態(tài)，一旦發(fā)生兩人共同犯罪的情況，由于較小作用的認(rèn)定缺乏與次要作用的比較，將會(huì)出現(xiàn)脅從犯與從犯難以分清的情況，而脅從犯與從犯的量刑基準(zhǔn)是不一樣的。最后，我國(guó)傳統(tǒng)不區(qū)分“違法與責(zé)任的共犯體系”勢(shì)必導(dǎo)致共犯成立范圍的限縮，如以未成年人起主要作用的共同犯罪，會(huì)以“主犯”不符合犯罪的主體要件而否認(rèn)共同犯罪的成立，由此限縮了脅從犯的成立。

(二)作用認(rèn)定與脅迫認(rèn)定缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)

誠(chéng)如前述所言，脅從犯是“在他人威脅下不完全自愿地參加共同犯罪，并在共同犯罪中起較小作用的人”，這是對(duì)刑法進(jìn)行體系性解釋的合理結(jié)論。一方面，“較小作用”作何理解尚存疑問，引發(fā)了關(guān)于脅從犯能否轉(zhuǎn)化為主犯與從犯的長(zhǎng)期爭(zhēng)論(4)[4]；更有不少學(xué)者認(rèn)為，作用大小是人為補(bǔ)充的客觀特征[5]。另一方面，確認(rèn)脅迫事實(shí)的存在是一個(gè)復(fù)雜的過程。首先，需要確定的是脅迫認(rèn)定的主體標(biāo)準(zhǔn)，是采用主觀認(rèn)定方式還是客觀認(rèn)定方式，進(jìn)而追問造成的身體強(qiáng)制與精神強(qiáng)制在何種程度上才能夠被認(rèn)定為脅迫；其次，若需要考慮個(gè)人主觀因素，那必然將脅迫解構(gòu)為諸多要素而逐一分析，如脅迫的內(nèi)容、程度、對(duì)象、脅迫的現(xiàn)實(shí)性(被害人過錯(cuò))、脅迫的緊迫性、脅迫的限度(小于或等于)、案件適用范圍等[6]。相較于從犯的次要作用認(rèn)定，脅從犯的成立能夠容納諸多評(píng)價(jià)性因素，在個(gè)罪特征不一的情況下，脅迫事實(shí)的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。更為重要的是，當(dāng)事人普遍存在取證困難，所搜集的樣本之中多以當(dāng)事人的口供為唯一證據(jù)。綜合來看，在查詢的案例中，鮮有案例中的行為人被認(rèn)定為脅從犯。

(三)與緊急避險(xiǎn)等阻卻事由缺乏明確的界限

由于緊急避險(xiǎn)、不可抗力以及意外事件的構(gòu)成要件之中也存在被脅迫事實(shí)，同時(shí)脅從犯之中常存在行為人為保護(hù)A利益而犧牲B利益的情況，當(dāng)對(duì)脅從犯的脅迫程度與利益的相當(dāng)性認(rèn)識(shí)出現(xiàn)分歧時(shí)，就容易混淆脅從犯與各類阻卻事由的界限，造成罪與非罪的判斷失誤。例如，行為人被迫去毀壞他人貴重財(cái)物以保全自己不受傷害，其中對(duì)于財(cái)物與健康價(jià)值的比較(脅迫的限度)就決定了是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，而個(gè)人的承受能力(脅迫對(duì)象)與作用大小則決定是否構(gòu)成壓迫性的強(qiáng)制，進(jìn)而能否成立不可抗力。

事實(shí)上，這種判斷的失誤，與我國(guó)長(zhǎng)期采取四要件的犯罪構(gòu)成理論不無關(guān)系。因?yàn)樵谖覈?guó)傳統(tǒng)耦合式的犯罪構(gòu)成理論之下，一體化的判斷方式導(dǎo)致只能做出罪與非罪的結(jié)論，而無法就脅從犯、緊急避險(xiǎn)與不可抗力做出細(xì)致的區(qū)分。因此，學(xué)者們傾向于以德日階層式犯罪構(gòu)成理論為分析框架，以被迫行為的法律效果為標(biāo)準(zhǔn)將其分為無責(zé)性被迫行為、免責(zé)性被迫行為和減責(zé)性被迫行為[7]，并有學(xué)者認(rèn)為被迫行為與期待可能性理論存在天然的契合，應(yīng)當(dāng)據(jù)此減免責(zé)任[8]。也可以看出，期待可能性為“宜賓富豪殺人案”的減免責(zé)任提供了一種解決方案(至少就《德國(guó)刑法典》第三十五條而言)，但在目前我國(guó)的刑事司法環(huán)境之下，期待可能性能否成為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由而被適用，則尚存疑問。綜上，我們不禁要質(zhì)疑，脅從犯是否真的被需要？

四、對(duì)脅從犯的批判觀點(diǎn)及評(píng)析

對(duì)于上述質(zhì)問，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將脅從犯解釋為獨(dú)立的共犯種類，而近年來越來越多學(xué)者支持應(yīng)當(dāng)廢除脅從犯的條款。實(shí)際上，廢除論者多以“改造論”面貌出現(xiàn)，因?yàn)槊{迫之于犯罪，具有定罪與量刑的意義，沒有學(xué)者會(huì)全盤否認(rèn)脅迫進(jìn)入刑法的視線。歸納已有的文獻(xiàn)觀點(diǎn)，廢除論者多以“共犯分類不符合邏輯”“脅從犯可能起主要或次要作用”“脅從犯的主觀惡性較小”“政策依據(jù)的檢討、刑法條文依據(jù)缺乏”等否定脅從犯作為獨(dú)立的共犯類型。

(一)邏輯之于體系的重要程度

有的學(xué)者認(rèn)為：“理論上的脅從犯不可能是依據(jù)共同犯罪的作用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類的產(chǎn)物，否則便違背了邏輯關(guān)系的‘子項(xiàng)不相容’理論”[6]。為此，我們必須追問，共犯分類的邏輯是否影響體系的完備與運(yùn)用？筆者認(rèn)為，首先，脅從犯存在的不符合邏輯原理問題在于作用分類法中“主要與次要”之外仍存在著“較次要”。若以主從是一對(duì)完整矛盾體而不能存在第三種可能，勢(shì)必會(huì)沒有脅從犯的空間，但事實(shí)上若認(rèn)可脅從犯起次要作用，即脅從犯只是從犯具有脅迫情節(jié)而已，仍可能會(huì)依據(jù)刑法當(dāng)中普遍存在的類原理——如類法益與具體法益、特殊法條與一般法條——認(rèn)可脅從犯存在，但也面臨著如此劃分是否合理的質(zhì)疑；其次，法教義學(xué)的本質(zhì)在于完整概念體系的建立，實(shí)現(xiàn)體系內(nèi)在演繹以包羅萬象，其對(duì)層次與要素的劃分必然尋求邏輯的契合，但法教義學(xué)的始祖——概念法學(xué)——亦成為法學(xué)的枷鎖，往往使法律與社會(huì)正義脫節(jié)[2]17。為此作為例證的是，耶林從概念法學(xué)到利益法學(xué)的重大歷史轉(zhuǎn)變，深刻影響整個(gè)德國(guó)法學(xué)走向，而更為貼切的例證是耶林時(shí)期的德國(guó)刑法學(xué)者李斯特為跨越“李斯特鴻溝”做出的孜孜不倦的努力。法教義學(xué)固然要堅(jiān)持內(nèi)部體系的自主完善，但也應(yīng)當(dāng)以問題為導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)個(gè)案的正義。相比于脅從犯是否在主要和次要作用之外另設(shè)較小作用，我國(guó)共犯體系缺乏的反倒是關(guān)于量刑情節(jié)更為細(xì)致的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為較小作用的存在是有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的。最后，即使承認(rèn)在主要與次要作用之外存在較小作用有違基本邏輯的妥當(dāng)性，但很明顯，這種分類上造成的邏輯矛盾應(yīng)當(dāng)區(qū)分于“因采用此分類而造成結(jié)論上的矛盾”。申言之，我們并不會(huì)因?yàn)楣卜府?dāng)中有了脅從犯而造成共犯體系的適用產(chǎn)生邏輯上難以自洽的結(jié)論。事實(shí)上，造成較小作用為學(xué)者們攻訐的主要原因是較小作用的認(rèn)定困難，極易混淆了次要作用與較小作用，并非邏輯上的分類錯(cuò)誤。

(二)政策依據(jù)的檢討

脅從犯之規(guī)定來源于“首惡必懲，脅從不問”的具體刑事政策，在毛澤東同志所論述的歷史文獻(xiàn)中有固定的根源，藉此，學(xué)者從兩方面對(duì)脅從犯的刑事政策依據(jù)進(jìn)行反思：(1)脅從犯設(shè)立時(shí)的刑事政策是“懲辦與寬大相結(jié)合”，而如今社會(huì)情勢(shì)與犯罪狀況發(fā)生變化，現(xiàn)行的基本刑事政策是“寬嚴(yán)相濟(jì)”，刑法典應(yīng)當(dāng)對(duì)此做出反映,在共同犯罪的刑事立法問題上也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策[1]113。(2)由于最早編輯毛澤東選集的人員的失誤,將毛澤東同志手跡中“十”和“力”字組合的簡(jiǎn)化“協(xié)”字寫成了“脅”字,導(dǎo)致了今天我們對(duì)刑法第二十八條理解的錯(cuò)誤,并以此產(chǎn)生了關(guān)于脅從犯的“較小作用”“小于從犯的作用”“處罰輕于從犯”等理論觀點(diǎn)[9]。不可否認(rèn)，脅從犯的來源具有強(qiáng)烈的政治性，既然政策具有靈活性，奠基于之上的刑法規(guī)定自然也應(yīng)當(dāng)隨社會(huì)形勢(shì)的改變而完善。但是，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策并不是對(duì)懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的否定，而是對(duì)其的繼承與發(fā)展，著重體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的核心思想與刑法寬宥處罰的一面。而脅從犯的規(guī)定恰是基于區(qū)別對(duì)待與寬宥處罰的刑事政策而產(chǎn)生，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不但不否定、甚至為脅從犯提供了政策依據(jù)。至于是否有必要深究脅從犯的歷史依據(jù)，誠(chéng)如前述所言，筆者更傾向于當(dāng)關(guān)注脅從犯存在的政策基礎(chǔ)——區(qū)別對(duì)待與寬宥——是否被妥善地繼承，以及是否能在實(shí)踐取得良好的立法效果。

(三)脅從犯有客觀定罪之嫌

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在‘脅從犯’的情形中，犯罪動(dòng)機(jī)( 或者說大部分犯罪動(dòng)機(jī)) 是由誘因所引起的，因而，行為人的主觀惡性十分微小，或者幾乎沒有，將這種狀態(tài)下的行為規(guī)定為犯罪，未免有客觀歸罪之嫌，與刑罰特殊預(yù)防的目的相沖突”[10]。然而筆者認(rèn)為，首先該論者說法并不準(zhǔn)確，司法實(shí)務(wù)界常用的一個(gè)至關(guān)重要的中國(guó)概念——“主觀惡性”( 兇狠惡毒的性格) ，它不等于刑法中的“罪過”概念，而是犯罪學(xué)元素，它與三階層犯罪論中的“責(zé)任”概念相似，但兩者并不相同[11]。主觀惡性亦不是針對(duì)具體行為時(shí)所表現(xiàn)出來的心理態(tài)度,而是由該種心理態(tài)度所驅(qū)使,在實(shí)施犯罪行為時(shí)所表現(xiàn)出來的犯罪人的思想品質(zhì)，它是一種既存的實(shí)然心理事實(shí),也就是說,是一種客觀實(shí)在事實(shí),應(yīng)當(dāng)屬于已然的犯罪范疇[12]，而據(jù)此將脅從犯的主觀罪過弱化至無，乃至得出脅從犯的刑罰處置會(huì)產(chǎn)生交叉感染的風(fēng)險(xiǎn)，干脆用非刑罰措施(包括民事以及行政處罰)來預(yù)防，以體現(xiàn)刑法的謙抑性，未免矯枉過正。

更重要的是，論者并未區(qū)分個(gè)人“沒有去做選擇的能力”還是“很難去做選擇”的情形，欠缺前者則無罪過，欠缺后者則是當(dāng)事人缺失機(jī)會(huì)去選擇[13]。動(dòng)機(jī)的善惡與否，并不能直接否認(rèn)罪過的存在，個(gè)人的意志自由對(duì)應(yīng)于“去做選擇的能力”，而脅迫的存在造成的是“行為人很難去做選擇”。在后者的情形下，實(shí)則是責(zé)任的核心內(nèi)容，即在行為人很難選擇去遵循合法的方式之時(shí)，即使行為人是故意而為之，也不應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以責(zé)難，這一點(diǎn)與英美法學(xué)者的努力方向是一致的。如英美法學(xué)者認(rèn)為，即使將“被迫”視為犯罪的可寬恕事由(5)，承認(rèn)行為人對(duì)其所為負(fù)有責(zé)任，我們也不能對(duì)其稱贊抑或責(zé)備，而應(yīng)更傾向于道德中立[14]。這種評(píng)價(jià)結(jié)果在“正當(dāng)化事由與可寬恕事由”之外開辟了第三種情形，即“行為是壞的，且行為人是有責(zé)任的，但在特定情形下這種行為是可以理解的以至于不被處罰”[15]。這種觀點(diǎn)漸漸為英美學(xué)者所接受，不僅在故意殺人罪的情形下如此[15]，在其他犯罪的情況下，也應(yīng)在量刑環(huán)節(jié)考慮被迫犯罪的困境，而不應(yīng)執(zhí)著于對(duì)責(zé)任的探討[16]。由此看出，以相關(guān)罪名對(duì)被迫殺人行為進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而在量刑階段考慮脅迫的情節(jié)，從而判處免除刑罰的做法在英美已有倡導(dǎo)。

因此，關(guān)于處理類似于“宜賓富豪殺人案”的極端情形，雖然我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件明顯存在著局限[17]，但必須承認(rèn)，被迫實(shí)施的事實(shí)影響的并不是個(gè)人基于意志自由的選擇能力(可做選擇的能力)，而是影響其選擇的機(jī)會(huì)(環(huán)境限制了選擇)(6)，出于自保而殺人與出于泄憤而殺人主要是選擇機(jī)會(huì)的差異，即犯罪動(dòng)機(jī)的差異，進(jìn)而影響行為人的可譴責(zé)性程度。在我國(guó)現(xiàn)有的理論背景與框架之下，出于對(duì)行為人行為的評(píng)價(jià)動(dòng)因，考慮到行為人不具有特殊預(yù)防的可能與法律不強(qiáng)人所難的法律原理，采取英美法系學(xué)者在量刑階段考慮脅迫事實(shí)的做法是較好的路徑，利用脅從犯“免除處罰”的規(guī)定，由此程序法上酌定不起訴也成為可能。值得注意的是，必須以責(zé)任刑和預(yù)防刑對(duì)應(yīng)于刑罰目的，將目的與動(dòng)機(jī)置于預(yù)防刑情節(jié)的考慮當(dāng)中，因?yàn)椤叭绻麑⒛康呐c動(dòng)機(jī)確定為責(zé)任刑的情節(jié)，那么，在目的非法、動(dòng)機(jī)卑鄙的情況下，就會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰較重；反之，如果將目的與動(dòng)機(jī)確定為預(yù)防刑的情節(jié)，那么，即使是目的非法、動(dòng)機(jī)卑鄙，也不會(huì)導(dǎo)致責(zé)任刑的上限提高，因而導(dǎo)致刑罰緩和?！盵18]藉此，雖然脅從犯在主客觀統(tǒng)一原則之下構(gòu)成犯罪并無多大阻礙，在其動(dòng)機(jī)與目的并非構(gòu)成要件的情況下，認(rèn)定動(dòng)機(jī)與目的是預(yù)防刑的情節(jié)因素，則可以在責(zé)任刑之下，進(jìn)行量刑調(diào)整。

五、《刑法》第二十八條的解釋論困境與脅從犯立法重構(gòu)的具體路徑

(一)《刑法》第二十八條的解釋論困境

經(jīng)過上述對(duì)脅從犯廢除論觀點(diǎn)的正本清源之后，并不能當(dāng)然認(rèn)定通說的合理性，只要繼續(xù)將《刑法》第二十八條解釋為脅從犯并置于共犯章節(jié)，就一定無法避免將脅從犯的認(rèn)定限制在共犯的范圍內(nèi)，由此造成司法適用率低下。所以，對(duì)該條款的解釋論集中走向了認(rèn)可《刑法》第二十八條是作為量刑規(guī)則存在的，由此擺脫構(gòu)成脅從犯所需要的成立要件。但是，必須面臨的是脅迫情節(jié)的廣泛適用帶來的罪刑不均衡的風(fēng)險(xiǎn)?？梢哉f，通說將脅從犯視為獨(dú)立共犯種類，并將其設(shè)置為“應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰”的規(guī)定，就是考慮到脅從犯的成立必須以較小的作用和被脅迫犯罪的事實(shí)為條件，由此區(qū)別于主犯、從犯的量刑規(guī)定。而若將該條款理解為量刑情節(jié)，則勢(shì)必導(dǎo)致該條款是以規(guī)定脅迫為法定量刑情節(jié)的條款，由此作用的限定將不復(fù)存在，主犯亦可能適用該條款，結(jié)果卻有可能是主犯的刑罰輕于從犯(7)，由此造成從犯與主犯的罪刑不均衡。這實(shí)際上就陷入了脅從犯解釋論上的困境，將之視為共犯類型將導(dǎo)致司法適用率的偏低，將之視為情節(jié)類型又可能導(dǎo)致罪刑不均衡，目前還無它類解釋。而化解前者出路在于將該條款移出共犯，化解后者出路在于將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”；而要一勞永逸，則既需要將該條款移出共犯章節(jié)，也需要對(duì)條款的表述進(jìn)行改變。

(二)脅從犯立法重構(gòu)的具體路徑

脅迫事實(shí)對(duì)于刑法的價(jià)值，催生了諸多對(duì)脅從犯條款的改造方案，主要為兩類：一是廢除論[10]55；二是將該條款解釋為量刑的規(guī)定。具體有如下可能：(1)將該條款予以廢除，以脅迫為酌定量刑情節(jié)適用于司法(實(shí)為形式上廢除)；(2)需要置于共犯章節(jié)，改為法定量刑情節(jié)；(3)置于共犯章節(jié)，進(jìn)一步將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”[4]61；(4)移出共犯章節(jié)，改為法定量刑情節(jié)[19]。

依筆者所見，廢除論忽視了脅迫作為獨(dú)立情節(jié)的價(jià)值，不可足取。而名為廢除論者，實(shí)際上仍然重視被脅迫事實(shí)的存在意義，并將其并入其他條款，如柳忠衛(wèi)教授：“取消《刑法》第二十八條關(guān)于脅從犯的規(guī)定，將其合并到《刑法》第十六條當(dāng)中?！盵1]114能否將脅迫視為酌定情節(jié)來考慮，這與通說將脅從犯視為獨(dú)立共犯種類的看法并不矛盾，但這并不是最好的改革方案。因?yàn)榧词箤ⅰ缎谭ā返诙藯l按通說解釋，也并不否認(rèn)脅迫對(duì)于量刑過程的重要意義，《刑法》當(dāng)中隨處可見脅迫情形的存在，總則中緊急避險(xiǎn)之“迫不得已”，不可抗力之“難以抗拒”，分則中敲詐勒索之“陷于恐懼”，搶劫與搶奪之區(qū)分于“暴力程度”等，皆是將脅迫作為定罪與量刑的情節(jié)考慮。而真正的障礙在于酌定量刑情節(jié)需要司法經(jīng)驗(yàn)的長(zhǎng)期積累，且適用酌定情節(jié)可能致使裁量權(quán)過大，也不利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案之間的均衡。要實(shí)現(xiàn)脅迫情節(jié)的酌定化，需要實(shí)務(wù)部門長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與規(guī)范化。酌定情節(jié)的規(guī)范化，可以避免法官的不敢適用與濫用的情形，相比于法定情節(jié)的方式更具靈活性。不過，也可以預(yù)估，以個(gè)案和個(gè)罪為中心的規(guī)范性文件并不能為“脅迫”這個(gè)上位概念劃分一個(gè)統(tǒng)一具體的適用標(biāo)準(zhǔn)，整個(gè)脅迫情節(jié)的適用規(guī)范化進(jìn)程仍需要長(zhǎng)期的司法經(jīng)驗(yàn)予以補(bǔ)足。

而將《刑法》第二十八條視為法定量刑情節(jié)并無太大障礙，也可以避免缺乏形式法律依據(jù)的質(zhì)疑，因?yàn)椤缎谭ā返诙藯l處在共犯章節(jié)，脅迫與較小作用的功能即旨在滿足量刑的需求，將兩者結(jié)合并將其視為獨(dú)立共犯種類只是可供選擇的解釋路徑之一。當(dāng)把該條款移出共犯章節(jié)，起到的效果是擴(kuò)大脅迫情節(jié)的適用范圍，不過依舊需要面臨將《刑法》第二十八條解釋為法定量刑情節(jié)導(dǎo)致的罪刑不均衡問題。所以，仍有必要進(jìn)一步將《刑法》第二十八條的量刑規(guī)則由“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”；同時(shí)，基于實(shí)用性考慮，可以增加從輕規(guī)定，一勞永逸地解決罪刑均衡問題，也可以依據(jù)不同的脅迫類型而個(gè)別化的量刑。

綜上，筆者認(rèn)為脅從犯的立法規(guī)定重構(gòu)應(yīng)包含三個(gè)步驟：(1)理解為法定量刑情節(jié)；(2)“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”并增加從輕處罰的規(guī)定；(3)移出共犯章節(jié)置于第四章。條文可以表述為：對(duì)于被脅迫參加犯罪的，可以按照它的犯罪情節(jié)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

所以，成文刑法比立法者聰明，解釋者比成文刑法聰明的說法并非空穴來風(fēng)，解釋的實(shí)質(zhì)化與靈活化帶來的裨益也為刑法頻繁修正做了折中的努力，當(dāng)解釋面臨著無法解決的問題時(shí)，尋求立法途徑是迫不得已的選擇，由此催生出新的解釋思路與實(shí)務(wù)規(guī)范。誠(chéng)如筆者提出的改造路徑，并非沒有顧慮，如依舊可能存在法官的濫用，也依舊面臨著裁量權(quán)的過大問題，由此可能造成新的不均衡。不過應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，并不存在完美的解決方式，提出的思路需要相關(guān)的附屬規(guī)范與制度進(jìn)行保障執(zhí)行，縱使是不對(duì)脅從犯改造，也能夠通過提高法官的自身素養(yǎng)加以解決適用率偏低的問題，而我們自始至終不過是在尋求立法的帕累托最優(yōu)而已。

注釋：

(1) 案件發(fā)生在2008年10月的河南省平頂山市，由石某構(gòu)成的8名犯罪團(tuán)伙先后綁架了于區(qū)檢察院工作的檢察官夏某與女大學(xué)生王某，為達(dá)到勒索夏某1000萬的目的，石某等人以蒙眼、繩索勒脖的方式，迫使夏某強(qiáng)奸該女大學(xué)生，并于強(qiáng)奸之后威逼夏某用繩索勒死女大學(xué)生，團(tuán)伙對(duì)整個(gè)過程進(jìn)行錄像留存作為“證據(jù)”，并以此達(dá)到敲詐勒索的目的。最后，夏某并未被立案?jìng)刹椤?/p>

(2) 案件發(fā)生在2007年3月，昆明市警方接到兩女子報(bào)案，聲稱她們殺死了一名女子，并敘述了整個(gè)殺人過程的前因后果：犯罪分子袁某與周某以抽三張撲克(兩張9，一張K)的形式，讓三名坐臺(tái)小姐抽，宣稱“誰抽到老K，誰就得死?！狈侥巢恍页榈嚼螷，在袁某和周某威逼下，報(bào)警的兩名女子將方某殺害。事后查明，袁某和周某本打算抓幾個(gè)賣淫女并對(duì)她們進(jìn)行控制，迫使其賣淫，為達(dá)到小姐聽從自己使喚的目的，兩犯罪嫌疑人策劃了此“殺人案”，并對(duì)整個(gè)過程記錄。

(3)筆者于2017年2月28日進(jìn)行的數(shù)據(jù)取樣，首先是在北大法寶司法案例檢索庫進(jìn)行，在“全文”范圍內(nèi)以“精確”匹配方式輸入“脅從犯”進(jìn)行檢索，所得刑事樣本數(shù)1518個(gè)，進(jìn)而為了查詢《刑法》第二十八條被法院的適用情況，在結(jié)果中以全文范圍內(nèi)輸入“《中華人民共和國(guó)刑法》第二十八條”，所得結(jié)果為0，而基本上未被法院采納的說辭是以“缺乏事實(shí)與法律依據(jù)”為由。其次，在裁判文書網(wǎng)上，以“脅從犯——刑事案由——一審”的關(guān)鍵詞順序得到樣本數(shù)798個(gè)，后以“《中華人民共和國(guó)刑法》第二十八條”為附加關(guān)鍵詞在結(jié)果中搜索，得到樣本4個(gè)，經(jīng)閱讀只有“(2010)舟岱刑初字第73號(hào)方軍、趙華等強(qiáng)迫交易罪案”“(2015)石大刑初字第315號(hào)顏士明、張某販賣毒品案”“(2016)魯0285刑初440號(hào)曲永濤、王建文等故意傷害罪案”三個(gè)案件適用了脅從犯規(guī)定。

(4) 筆者此處就未被深入討論的問題進(jìn)行說理與糾偏，限于篇幅，不過多牽涉已為現(xiàn)有學(xué)者對(duì)通說——“脅從犯”是否可能會(huì)轉(zhuǎn)化為主犯或從犯以及脅從犯是否具有刑法依據(jù)——作出的辯護(hù)。參見閻二鵬.脅從犯體系定位之困惑與出路——一個(gè)中國(guó)問題的思索[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào),2012,(2):57-61.

(5)英美刑法的犯罪構(gòu)成分為實(shí)際意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。一般認(rèn)為，實(shí)際意義上的犯罪要件即犯罪本體要件，包括犯罪行為和犯罪意圖，為第一層次。犯罪定義之外的責(zé)任充足要件(或稱抗辯事由)是訴訟意義上的犯罪要件，為第二層次。本文所言的正當(dāng)化事由與寬恕事由采取的是道格拉斯·胡薩克《刑法哲學(xué)》一書中的稱謂，為第二層次的犯罪要件。

(6)大陸法系也存有相同的看法，即將心理事實(shí)與對(duì)心理事實(shí)評(píng)價(jià)作出區(qū)分，以德國(guó)癖馬案為標(biāo)志，將傳統(tǒng)以心理事實(shí)為責(zé)任內(nèi)容的心理責(zé)任論推向了基于心理事實(shí)而對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)的規(guī)范責(zé)任論，并開創(chuàng)了期待可能性理論的司法適用。其中，選擇的能力即是事實(shí)意義上對(duì)認(rèn)識(shí)與意志，而選擇機(jī)會(huì)是對(duì)行為人作出選擇的環(huán)境作出評(píng)價(jià)，當(dāng)不能期待行為人作出合法選擇的情況下，不譴責(zé)行為人。

(7)在同案中，法院一般會(huì)以主犯應(yīng)當(dāng)判處重于從犯的刑罰而限制脅迫情節(jié)的適用。在各區(qū)域/各法院之間，就相似案件，則可能會(huì)導(dǎo)致A案主犯輕于B案從犯的情形，造成同案不同判以及罪刑嚴(yán)重失衡等問題。

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