一、引 言

當(dāng)前，我國最高立法機(jī)關(guān)正在抓緊編纂包括物權(quán)、人格權(quán)、合同、婚姻家庭、繼承和侵權(quán)責(zé)任在內(nèi)的民法典分則各編。民法典侵權(quán)責(zé)任編主要是在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)、《最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)適用精神損害賠償問題的解釋》等侵權(quán)方面的法律、司法解釋的基礎(chǔ)上編纂而成的。我國的民法典編纂不是另起爐灶、推倒重來，制定完全不同的、一部新的民事法律，而是要對現(xiàn)行分別規(guī)定的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)的整理，消除現(xiàn)有法律規(guī)定的矛盾沖突，去除其中重復(fù)繁瑣的內(nèi)容；針對那些不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的規(guī)定加以修改完善；就社會經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)新情況、新問題，作出有針對性的新規(guī)定。*全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上。

顯然，民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂也應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述規(guī)則，解決現(xiàn)行侵權(quán)法律制度存在的問題。以最重要的一類替代責(zé)任——用人者責(zé)任制度而言，其中就有不少需要在編纂侵權(quán)責(zé)任編時(shí)予以解決的問題，例如，在職工受害的情況下，工傷保險(xiǎn)賠償能否取代侵權(quán)賠償責(zé)任？第三人侵權(quán)責(zé)任與工傷保險(xiǎn)賠償究竟采取并存、替代還是擇一的模式？勞務(wù)提供者自身遭受損害的歸責(zé)原則應(yīng)否采取過錯(cuò)責(zé)任原則？用人者是否享有針對被使用者的追償權(quán)？這些問題都是理論和實(shí)踐中爭議很大的問題，迫切需要從立法上提供清晰的規(guī)則，從而統(tǒng)一法律的適用與裁判標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，本文擬結(jié)合現(xiàn)行民法典分則草案的相關(guān)規(guī)定，對未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中用人者責(zé)任制度的完善加以研究并提出相應(yīng)的立法建議。

二、侵權(quán)賠償責(zé)任與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)年P(guān)系

(一)我國法規(guī)范的是廣義的用人者責(zé)任

在侵權(quán)法中，用人者責(zé)任有廣狹義之分。狹義的用人者責(zé)任，僅指被使用者因執(zhí)行工作造成他人損害時(shí)，用人者依法承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。廣義的用人者責(zé)任不僅包括狹義的用人者責(zé)任，還包括被使用者在執(zhí)行工作過程中自身遭受損害時(shí)用人者依法承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。在比較法上，法國、德國、瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)的民法典中都只是規(guī)定了狹義的用人者責(zé)任。[注]例如，《法國民法典》第1384條、《德國民法典》第831條、《瑞士債務(wù)法》第55條、我國臺灣地區(qū)“民法”第188條。在我國現(xiàn)行法中，用人者責(zé)任的主要規(guī)定是《侵權(quán)責(zé)任法》第34、35條、《民法總則》第62條、《民法通則》第121條以及《人身損害賠償解釋》第8-9條、第11-14條。從這些法律和司法解釋的規(guī)定來看，我國法上規(guī)范的是廣義的用人者責(zé)任，不僅包括了被使用人在執(zhí)行任務(wù)過程中給他人造成損害時(shí)的情形，也包括被使用人因執(zhí)行工作任務(wù)導(dǎo)致自己遭受損害的情形。

之所以我國侵權(quán)法調(diào)整廣義的用人者責(zé)任制度，主要原因在于：我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)賠償沒有覆蓋到所有的勞動(dòng)者或勞務(wù)提供者在勞動(dòng)或提供勞務(wù)的過程中自身遭受損害的情形，對于那些工傷保險(xiǎn)賠償沒有涵蓋的領(lǐng)域，只能通過侵權(quán)賠償責(zé)任為受害人提供補(bǔ)救。而這也正是《侵權(quán)責(zé)任法》第34條和第35條區(qū)分用人單位與工作人員、提供勞務(wù)的一方與接受勞務(wù)提供的一方，分別對用人者責(zé)任做出規(guī)定的根本理由。《工傷保險(xiǎn)條例》第2條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)?！庇捎谧匀蝗酥g提供勞務(wù)，無論有償?shù)?如A雇傭保姆B在家里干活)，還是無償?shù)?如村民甲需要蓋房子請好友乙?guī)兔Φ?，都不屬于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的情形。故此，提供勞務(wù)的一方在提供勞務(wù)過程中遭受損害的，顯然無法獲得工傷保險(xiǎn)賠償，需要通過侵權(quán)法提供救濟(jì)。

正是由于《侵權(quán)責(zé)任法》等法律調(diào)整的廣義的用人者責(zé)任，故無論司法實(shí)踐還是未來民法典侵權(quán)責(zé)任編的編纂，不得不考慮的重大問題就是侵權(quán)賠償責(zé)任與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)年P(guān)系，具體來說就是兩個(gè)問題：其一，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)而遭受第三人損害時(shí)，該第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)年P(guān)系問題；其二，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)而遭受損害的，在獲得工傷保險(xiǎn)待遇后，還能夠就未能填補(bǔ)的損害要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。換言之，工傷保險(xiǎn)是否會完全排除用人單位的侵權(quán)責(zé)任。

(二)第三人的侵權(quán)賠償責(zé)任與工傷保險(xiǎn)賠償?shù)倪m用關(guān)系

當(dāng)用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)中遭受來自第三人的侵害時(shí)(最典型的就是工作人員執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)與第三人發(fā)生機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任的情形)，如果該損害能夠認(rèn)定為工傷，則受害的工作人員有權(quán)依法獲得工傷保險(xiǎn)賠償。同時(shí)，倘若第三人的侵害行為也構(gòu)成侵權(quán)行為的話，則理論上受害人還應(yīng)當(dāng)有權(quán)要求第三人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。此時(shí)，就發(fā)生了一個(gè)工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償責(zé)任的關(guān)系應(yīng)如何處理的問題。[注]比較法上各國不同的處理模式的介紹可參見：呂琳：《工傷保險(xiǎn)與民事賠償適用關(guān)系研究》，《法商研究》2003年第3期，第54-56頁；張新寶：《工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)與普通人身損害賠償請求權(quán)的關(guān)系》，《中國法學(xué)》2007年第2期，第55、56頁。《安全生產(chǎn)法》第48條規(guī)定：“因生產(chǎn)安全事故受到損害的從業(yè)人員，除依法享有工傷社會保險(xiǎn)外，依照有關(guān)民事法律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的，有權(quán)向本單位提出賠償要求?！盵注]2014年第二次修訂《安全生產(chǎn)法》時(shí)，該條成為第53條，但內(nèi)容沒有變化?！度松頁p害賠償解釋》第12條第2款規(guī)定：“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動(dòng)者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！憋@然，前述法律和司法解釋采取了并存的模式，即受害人可以獲得雙重賠償，工傷保險(xiǎn)給付不屬于從侵權(quán)人的賠償責(zé)任中予以扣減的受害人所獲得的利益。[注]2006年12月28日最高人民法院頒布的《關(guān)于因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)》([2006]行他字第12號)進(jìn)一步肯定了《人身損害賠償解釋》的做法。然而，2010年10月28日頒行的《社會保險(xiǎn)法》第42條規(guī)定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償?！边@就意味著：如果受害人已經(jīng)從工傷保險(xiǎn)賠償金中獲得醫(yī)療費(fèi)用的賠償，則其不能要求第三人再行承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的賠償責(zé)任；反之，亦然。[注]2014年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第8條進(jìn)一步明確了醫(yī)療費(fèi)不能重復(fù)賠償。作此規(guī)定的原因在于：實(shí)際發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用的數(shù)額是明確的且醫(yī)療費(fèi)用的憑據(jù)只有一份，故受害人不能兼得，只能享受一份。[注]信春鷹主編：《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法釋義》，北京：法律出版社，2010年，第129頁。但是，對其他的項(xiàng)目如殘疾賠償金、死亡賠償金等是否依然可以獲得雙重賠償，由于分歧甚大，故《社會保險(xiǎn)法》回避了該問題而未作規(guī)定。正是由于缺乏對工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)賠償之間關(guān)系的明確且具體的規(guī)定，故此，司法實(shí)踐中的做法差異很大。[注]程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法(第二版)》，北京：法律出版社，2015年，第428、429頁；鐘健生、溫金來、蔣橋生：《工傷保險(xiǎn)待遇與第三人侵權(quán)賠償競合的裁判規(guī)則》，《人民司法·應(yīng)用》2015年第7期，第48-49頁。

從目前的《民法典侵權(quán)責(zé)任編草案(征求意見稿)》來看，其并未就上述工傷保險(xiǎn)賠償與第三人侵權(quán)賠償之間的關(guān)系以及如何適用損益相抵的問題作出詳細(xì)的規(guī)定，這顯然是非常不妥的。筆者認(rèn)為，作為社會保險(xiǎn)制度的工傷保險(xiǎn)，與侵權(quán)責(zé)任在立法的基本思想、成立要件、給付內(nèi)容等方面均有不同。[注]王澤鑒：《勞災(zāi)補(bǔ)償與侵權(quán)行為損害賠償》，載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(重排合訂本)》，北京：北京大學(xué)出版社，2015年，第866頁。工傷保險(xiǎn)制度的核心在于：一方面，為工傷事故中處于弱勢地位的受害人提供基本的生存保障；另一方面，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)。[注]鄭尚元：《工傷保險(xiǎn)法律制度研究》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第49頁以下。因此，工傷保險(xiǎn)制度本身并無為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的第三人分散賠償風(fēng)險(xiǎn)的功能。故此，要明確的第一點(diǎn)是，第三人侵權(quán)時(shí)，侵權(quán)人不能以受害人已經(jīng)獲得了工傷保險(xiǎn)待遇或已經(jīng)要求用人單位承擔(dān)了工傷保險(xiǎn)責(zé)任為由，主張損益相抵。[注]2018年3月15日印發(fā)的《中華人民共和國民法典各分編草案(征求意見稿)》的侵權(quán)責(zé)任編的第24條對損益相抵作出了規(guī)定。其次，雖然總體上對工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)賠償應(yīng)當(dāng)采取并存的模式，但是為了避免違背損害賠償法上的禁止獲利原則，同時(shí)避免對工傷保險(xiǎn)賠償基金的浪費(fèi)，從有利于維持工傷保險(xiǎn)賠償基金的經(jīng)濟(jì)能力的角度出發(fā)，[注]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究(重排合訂本)》，第873頁。應(yīng)當(dāng)認(rèn)可已支付的工傷待遇中那些與侵權(quán)賠償項(xiàng)目的性質(zhì)相同、填補(bǔ)的是同一損害的項(xiàng)目，不能重復(fù)給付，應(yīng)予以扣減，具體就是：工傷保險(xiǎn)賠償中醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)、交通食宿費(fèi)、殘疾器具輔助費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金以及一次性工亡補(bǔ)助金，與侵權(quán)賠償中的醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾器具輔助費(fèi)、喪葬費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金填補(bǔ)的是同一損害，性質(zhì)與功能相同。[注]周江洪：《侵權(quán)賠償與社會保險(xiǎn)并行給付的困境與出路》，《中國社會科學(xué)》2011年第4期，第175-176頁。故此，就這些項(xiàng)目，受害人不能從工傷保險(xiǎn)和侵權(quán)人處均得到賠償。如果侵權(quán)人已經(jīng)賠償給了受害人上述項(xiàng)目，則工傷基金應(yīng)當(dāng)從工傷保險(xiǎn)待遇中扣除；如果工傷保險(xiǎn)待遇已經(jīng)給付了上述項(xiàng)目，則工傷保險(xiǎn)基金有權(quán)對侵權(quán)人進(jìn)行追償。此外，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第33條的規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。在受傷職工所在單位按月支付了原工資福利待遇的情況下，侵權(quán)人可以就被侵權(quán)人要求賠償誤工費(fèi)的請求，主張損益相抵，即要求扣減被侵權(quán)人所在單位支付的原工資福利待遇。至于工傷保險(xiǎn)待遇中的傷殘津貼、供養(yǎng)親屬撫恤金與侵權(quán)賠償責(zé)任中的殘疾賠償金、死亡賠償金，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的性質(zhì)、功能不同，不能抵扣。而一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、營養(yǎng)費(fèi)分別是工傷保險(xiǎn)待遇、侵權(quán)賠償中獨(dú)有的項(xiàng)目，也不存在重復(fù)賠償?shù)膯栴}。

(三)工傷保險(xiǎn)賠償是否取代了用人單位的侵權(quán)責(zé)任

用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)遭受來自本單位的其他工作人員的侵害時(shí)，就會出現(xiàn)工傷保險(xiǎn)與用人單位侵權(quán)責(zé)任能否并存的問題。申言之，一方面，作為用人單位工作人員的加害人因執(zhí)行工作任務(wù)而損害他人的，依《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款，用人單位應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；另一方面，由于受害人也是用人單位的工作人員，且其是在從事工作任務(wù)的過程中遭受人身損害的，所以該損害構(gòu)成工傷，受害人或其近親屬有權(quán)獲得工傷保險(xiǎn)賠償。例如，甲是A公司的職工，該單位每天有班車接送職工上下班。某日，甲乘坐A公司班車下班時(shí)，因發(fā)生翻車事故，甲受重傷。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定A公司的駕駛班車的司機(jī)B負(fù)有全部責(zé)任。此時(shí)，甲當(dāng)然構(gòu)成工傷，可以請求工傷保險(xiǎn)賠償。問題是，甲能否要求A公司為司機(jī)B的侵權(quán)行為承擔(dān)用人單位侵權(quán)責(zé)任？《人身損害賠償解釋》第12條第1款規(guī)定，“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者，因工傷事故遭受人身損害，勞動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理?！睆倪@一規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)是排除了用人單位的侵權(quán)責(zé)任，受害人或其近親屬只能要求工傷保險(xiǎn)待遇。《侵權(quán)責(zé)任法》第34條對此未作規(guī)定，不過，如前所述，從該法區(qū)分規(guī)定第34條和第35條的立法本意來看，應(yīng)當(dāng)采取了否定觀點(diǎn)。然而，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國現(xiàn)行法并未否定受害人針對單位提起侵權(quán)訴訟的權(quán)利，相反，《職業(yè)病防治法》第58條、《安全生產(chǎn)法》第53條都明確認(rèn)可了受害人除工傷保險(xiǎn)外，還享有依照有關(guān)民事法律向用人單位提出賠償?shù)臋?quán)利。[注]《最高人民法院關(guān)于對“統(tǒng)一第三人侵權(quán)工傷賠償案件裁判標(biāo)準(zhǔn)”問題的答復(fù)(2011年)》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)站，2011年11月11日，http:∥www.court.gov.cn/gzhd/mygtxx/myfkzl/wpgz/201111/t20111123_167195.htm，2018年6月12日。

筆者認(rèn)為，用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)遭受來自本單位的其他工作人員的侵害時(shí)，如果構(gòu)成工傷，則受害人或其近親屬只能獲得工傷保險(xiǎn)待遇，不能要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理由在于：首先，之所以會產(chǎn)生工傷保險(xiǎn)制度，初衷就是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的通過侵權(quán)法的方式為受害勞動(dòng)者提供救濟(jì)的方式存在時(shí)間長、成本高、不利于保護(hù)勞動(dòng)者等諸多缺陷。正是為了彌補(bǔ)原有侵權(quán)損害賠償制度的不足，才產(chǎn)生了工傷保險(xiǎn)制度，進(jìn)而在許多國家出現(xiàn)了工傷保險(xiǎn)制度取代工傷賠償領(lǐng)域的侵權(quán)賠償責(zé)任的適用的情形。[注]參見鄭尚元：《工傷保險(xiǎn)法律制度研究》，第6-21頁。

其次，工傷保險(xiǎn)制度的功能不僅在于更有效可靠的補(bǔ)償受害人，同時(shí)也具有分散用人單位的風(fēng)險(xiǎn)的作用。大致來說，用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)主要有四類：(1)用人單位自身原因引起的風(fēng)險(xiǎn)，如用人單位的管理不善、規(guī)章制度混亂、安全保護(hù)措施不足以致職工遭受工傷；(2)工作任務(wù)本身蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)，如職工患職業(yè)?。?3)受害人自身的原因引起的風(fēng)險(xiǎn)，如操作機(jī)器時(shí)出現(xiàn)失誤致手臂被切斷；(4)工作人員相互造成損害的風(fēng)險(xiǎn)，如職工一起工作時(shí)一人給另一人造成人身傷亡。為了維護(hù)職工的合法權(quán)益，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，國家才建立工傷保險(xiǎn)制度，強(qiáng)制用人單位為其職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。在職工遭受工傷時(shí)，通過工傷保險(xiǎn)基金給予工傷保險(xiǎn)賠償。用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)相互造成損害，該風(fēng)險(xiǎn)也正屬于可以通過工傷保險(xiǎn)加以分散的風(fēng)險(xiǎn)，故此，用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)遭受來自本單位的其他工作人員的侵害時(shí)，如果構(gòu)成工傷的話，則不應(yīng)再適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

再次，之所以用人單位的工作人員在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)遭受來自本單位的其他工作人員的侵害時(shí)，即便構(gòu)成工傷，理論界和實(shí)務(wù)界還有不少人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)可以要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要原因還在于我國工傷保險(xiǎn)制度存在的一些缺陷。例如，工傷保險(xiǎn)中醫(yī)療費(fèi)中的藥品費(fèi)用必須符合工傷保險(xiǎn)的藥品目錄，如果不在目錄中藥品費(fèi)用的支出，工傷保險(xiǎn)不予報(bào)銷。再如，依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第17條的規(guī)定，工傷認(rèn)定申請有一個(gè)時(shí)間限制，如果是用人單位提出的話，應(yīng)當(dāng)是事故傷害發(fā)生之日起30日內(nèi)，倘若用人單位為按照規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，則工傷職工或者其近親屬、工會組織可以在事故傷害發(fā)生之日起1年內(nèi)提出申請。然而，這個(gè)時(shí)間短于我國《民法總則》規(guī)定的三年的訴訟時(shí)效。因此，實(shí)踐中當(dāng)受害職工已超過認(rèn)定工傷的時(shí)間，但訴訟時(shí)效并未屆滿，法院認(rèn)可受害人有權(quán)提起民事侵權(quán)賠償之訴。[注]參見孫之智：《勞動(dòng)者因時(shí)效原因無法申請工傷賠償?shù)?，可請求民事?lián)p害賠償——邢某訴光利公司人身損害賠償糾紛案法律問題研究》，北京市高級人民法院編：《審判前沿：新類型案件審判實(shí)務(wù)》，北京：法律出版社，2012年，第45-50頁；2015年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》指出：“勞動(dòng)者遭受工傷事故后非因自身原因未進(jìn)行工傷認(rèn)定，勞動(dòng)者有權(quán)依照法律規(guī)定賠償損失?！庇纱丝梢姡磥磉€是應(yīng)當(dāng)通過修訂完善《工傷保險(xiǎn)條例》來解決上述問題，從而真正能夠?qū)崿F(xiàn)工傷保險(xiǎn)賠償在工傷領(lǐng)域中對侵權(quán)賠償責(zé)任的替代。

三、接受勞務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

由于我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)覆蓋范圍非常有限，因此，實(shí)踐中一部分勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中遭受人身傷害時(shí)無法獲得工傷保險(xiǎn)待遇，需要通過侵權(quán)責(zé)任法獲得救濟(jì)。然而，對于這種情況下，被使用人要求用人者承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任究竟適用何種歸責(zé)原則，我國法上經(jīng)歷了一個(gè)從無過錯(cuò)責(zé)任到過錯(cuò)責(zé)任的發(fā)展變化過程。在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第11條第1款第1句和第14條第1句來看，雇員要求雇主承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任以及幫助人要求被幫工人提起侵權(quán)賠償責(zé)任，適用的都是無過錯(cuò)責(zé)任。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句改變了司法解釋上述規(guī)定。依據(jù)該句，勞務(wù)提供方因勞務(wù)遭受損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即“根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”根據(jù)立法機(jī)關(guān)有關(guān)人士的解釋，《侵權(quán)責(zé)任法》作此規(guī)定的理由在于：首先，既然個(gè)人之間提供勞務(wù)的關(guān)系不屬于依法必須參加工傷保險(xiǎn)的情形，不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，就意味著無法通過保險(xiǎn)機(jī)制來分散風(fēng)險(xiǎn)。[注]王利明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，北京：中國法制出版社，2010年，第156頁。如果要求接受勞務(wù)的一方無過錯(cuò)也承擔(dān)責(zé)任，過于苛刻，有失公允。[注]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：法律出版社，2010年，第168頁。其次，實(shí)踐中，因勞務(wù)遭受損害的情形比較復(fù)雜，只有區(qū)分不同的情況，根據(jù)雙方的過錯(cuò)來處理，才比較合理公平，符合現(xiàn)實(shí)。[注]王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，第177-178頁。

筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句的規(guī)定并不合理，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編中應(yīng)當(dāng)加以修正，即將此類侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則重新明確為無過錯(cuò)責(zé)任，理由在于：首先，采取過錯(cuò)責(zé)任原則不利于保護(hù)提供勞務(wù)一方的合法權(quán)益。在個(gè)人形成的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)所遭受的損害多源于該勞務(wù)本身的危險(xiǎn)性。盡管在不少情況下，提供勞務(wù)的一方對損害的發(fā)生確實(shí)有過錯(cuò)，但與接受勞務(wù)的一方相比，提供勞務(wù)方對勞務(wù)的危險(xiǎn)性的認(rèn)識與控制能力，顯然更弱。如果按照《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句，要根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)分擔(dān)責(zé)任，那么在此類侵權(quán)糾紛中，幾乎所有的被告都會找出各種情形和理由來證明以提供勞務(wù)的一方存在過錯(cuò)，進(jìn)而極大的減輕責(zé)任。這顯然無法有效地督促接受勞務(wù)方加強(qiáng)對提供勞務(wù)方的監(jiān)督、指導(dǎo)與控制。相反，如果適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，那么接受勞務(wù)的一方僅僅以提供勞務(wù)的一方僅具有輕微過失、一般過失時(shí)作為理由，都無法減輕其賠償責(zé)任，這就可以有效的促使接受勞務(wù)方盡到監(jiān)督和管理之責(zé)。

其次，對于接受勞務(wù)方而言，令其承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任并不苛刻。一方面，基于報(bào)償原理，接受勞務(wù)的一方因他人提供之勞務(wù)而受有利益，自然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這其中就包括了要對提供勞務(wù)方因勞務(wù)遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。也就是說，當(dāng)某人要接受他人提供的勞務(wù)即要使用他人時(shí)，就必須要承擔(dān)此種風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，采取無過錯(cuò)責(zé)任可以更好地促使人們在決定究竟是自我服務(wù)還是接受他人服務(wù)時(shí)三思而后行?！肚謾?quán)責(zé)任法》的起草者以個(gè)人之間形成的勞務(wù)不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，無法分散風(fēng)險(xiǎn)為由，改采過錯(cuò)責(zé)任原則，顯然是本末倒置。事實(shí)上，正是由于個(gè)人之間形成的勞務(wù)不適用《工傷保險(xiǎn)條例》，才更需要采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。因?yàn)樘峁﹦趧?wù)方能否獲得賠償完全取決于接受勞務(wù)方個(gè)人財(cái)產(chǎn)之多寡。通過采取無過錯(cuò)責(zé)任，令接受勞務(wù)方負(fù)擔(dān)更重的責(zé)任，使之認(rèn)識到雇傭他人提供勞務(wù)具有很大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而投保商業(yè)的責(zé)任保險(xiǎn)，以免將來因承擔(dān)賠償責(zé)任而陷入困境。反之，如果采取過錯(cuò)責(zé)任，接受勞務(wù)方因具有足夠的免責(zé)與減責(zé)事由，就會心存僥幸，不去投保責(zé)任保險(xiǎn)，最終會導(dǎo)致受害人的損害無法得到填補(bǔ)。

再次，實(shí)踐中經(jīng)常存在的一種情形是，個(gè)人之間存在勞務(wù)關(guān)系，但接受勞務(wù)的一方并未辦理工商登記，而是無照經(jīng)營、非法雇傭他人提供勞務(wù)的。此時(shí)，當(dāng)提供勞務(wù)者因勞務(wù)而遭受損害時(shí)，如果適用侵權(quán)責(zé)任，則只能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句的規(guī)定適用過錯(cuò)責(zé)任。然而，《工傷保險(xiǎn)條例》第66條第1款卻規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇。具體辦法由國務(wù)院社會保險(xiǎn)行政部門規(guī)定?！边@樣一來，就導(dǎo)致了一些法院認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定的個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情形，僅限于個(gè)人之間因生活需要雇傭而形成的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，不包括因生產(chǎn)經(jīng)營(無照經(jīng)營)雇傭而形成的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系。因生產(chǎn)經(jīng)營(無照經(jīng)營)雇傭而形成的個(gè)人勞務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)適用《人身損害賠償解釋》第11條，采取無過錯(cuò)責(zé)任。[注]豐臺法院、通州法院：《雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害辦理規(guī)范(送審稿)》(內(nèi)部資料)。應(yīng)當(dāng)說，司法實(shí)踐對《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的限縮解釋是不符合立法本意的，但這種做法實(shí)際上也突出地反映出了《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句存在的問題。

最后，在提供勞務(wù)一方因勞務(wù)遭受損害的情形中，有一類是第三人實(shí)施侵害行為從而給提供勞務(wù)的一方造成損害。例如，A的保姆B出去買菜的路上，被騎摩托車的C撞傷。本來，依據(jù)《人身損害賠償解釋》第11條第1款第2句，如果雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可向第三人追償。但是，由于《侵權(quán)責(zé)任法》第35條第2句要求接受勞務(wù)的一方具有過錯(cuò)時(shí)才承擔(dān)責(zé)任，而在第三人從事侵權(quán)行為時(shí)，往往很難認(rèn)定接受勞務(wù)的一方對此具有過錯(cuò)，畢竟接受勞務(wù)者對于實(shí)施侵權(quán)行為的第三人的行為沒有任何過錯(cuò)可言。因此，提供勞務(wù)方在提供勞務(wù)時(shí)因第三人的侵權(quán)行為而遭受損害的，就意味著受害人只能向該第三人請求賠償，無法要求接受勞務(wù)方承擔(dān)賠償責(zé)任。這又是非常不公平的?！睹穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編草案(征求意見稿)》第29條先原封不動(dòng)地照搬《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，然后在同條增加了第二款規(guī)定：“因第三人的行為造成提供勞務(wù)一方損害的，提供勞務(wù)的一方可以請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以請求接受勞務(wù)的一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。接受勞務(wù)的一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，可以向第三人追償?！边@實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了在第三人造成提供勞務(wù)一方損害的時(shí)候，接受勞務(wù)的一方承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，無非其可以向第三人追償而已。

四、用人者對被使用者的追償權(quán)

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，《人身損害賠償解釋》第9條第1款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。”[注]有的法院認(rèn)為，在道路交通事故中所謂雇員具有“重大過失”，是指雇員“被追究刑事責(zé)任、行政拘留、吊銷駕駛證以及被認(rèn)定負(fù)全部責(zé)任。”參見“李鐵茂訴秦偉紅雇主損害賠償糾紛案”，河南省陜縣人民法院(2010)陜民初字第100號民事判決書。這就意味著只有當(dāng)雇員是因故意或重大過失致人損害，雇主享有針對雇員的追償權(quán)，該規(guī)定與荷蘭、比利時(shí)的立法相似，值得贊同。然而，《侵權(quán)責(zé)任法》第34條與第35條卻未規(guī)定雇主的追償權(quán)。[注]《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定用人者追償權(quán)的詳細(xì)理由，參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，第162頁以下。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為：“在什么情況下可以追償，情況比較復(fù)雜。根據(jù)不同行業(yè)、不同工種和不同勞動(dòng)安全條件，其追償條件應(yīng)有所不同。哪些因過錯(cuò)、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以作出一般規(guī)定。用人單位與其工作人員之間以及因個(gè)人勞務(wù)對追償問題發(fā)生爭議的，宜由人民法院在審判實(shí)踐中根據(jù)具體情況處理。”[注]“全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告”，2009年12月22日十一屆全國人大常委會第十二次會議。應(yīng)當(dāng)說，《侵權(quán)責(zé)任法》對該問題采取了回避的立場。

2017年10月1日起施行的《中華人民共和國民法總則》第62條第1款規(guī)定：“法定代表人因執(zhí)行職務(wù)造成他人損害的，由法人承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者法人章程的規(guī)定，可以向有過錯(cuò)的法定代表人追償?！痹摋l第1款是對法人侵權(quán)能力的規(guī)定，即法定代表人執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)行為就是法人的侵權(quán)行為，當(dāng)然要由法人來承擔(dān)民事責(zé)任。而第2款關(guān)于法人對法定代表人追償權(quán)的規(guī)定，至少明確了兩點(diǎn)：首先，法定代表人有過錯(cuò)是追償?shù)那疤嵋?，即并非法定代表人的任何因?zhí)行職務(wù)造成他人損害的情形，法人在承擔(dān)民事責(zé)任后都有權(quán)對法定代表人進(jìn)行追償。其次，即便法定代表人有過錯(cuò)，能否追償還需要依據(jù)法律和法人章程的規(guī)定。如果法律和法人的章程沒有規(guī)定，則不能追償。應(yīng)當(dāng)說，《民法總則》第62條第2款對法人追償權(quán)的規(guī)定具有重要的意義。然而，筆者認(rèn)為，《民法總則》的這一規(guī)定并不能取代民法典侵權(quán)責(zé)任編中對用人者向被使用者追償權(quán)的規(guī)定。首先，《民法總則》第62條只是對法人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，而非法人的用人者責(zé)任的規(guī)定。申言之，法定代表人是法人的機(jī)關(guān)，法定代表人執(zhí)行職務(wù)時(shí)的侵權(quán)行為就是法人自己的侵權(quán)行為。這種責(zé)任不是為他人行為的責(zé)任而是自己責(zé)任。但是，用人者責(zé)任屬于替代責(zé)任，是用人單位為其工作人員即他人的行為負(fù)責(zé)。其次，原則上法人對法定代表人是不能追償?shù)?，因?yàn)榉ǘù砣藞?zhí)行職務(wù)的侵權(quán)行為就是法人自身的侵權(quán)行為，談何追償。故此，《民法總則》第62條第2款才規(guī)定了追償?shù)臈l件。最后，即便能夠追償，也不存在法人與法定代表人向受害人承擔(dān)連帶責(zé)任或不真正連帶的可能性。

筆者認(rèn)為，未來我國民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)規(guī)定用人者的追償權(quán)，但此種追償權(quán)的行使僅限于被使用者在執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)的過程中因故意或重大過失給他人造成損害的情形。自己責(zé)任仍然是侵權(quán)法的基本原則，而唯有落實(shí)貫徹自己責(zé)任才能有效地促使行為人謹(jǐn)慎地行為。在法人、非法人組織對外活動(dòng)的時(shí)候，真正從事行為的只能是法人、非法人組織的工作人員即特定的某個(gè)或某些自然人，如果這些人在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)給他人造成任何損害的后果都由法人、非法人組織承擔(dān)，自己無須承擔(dān)，顯然是無法促使這些自然人更好地遵守法律的規(guī)定，謹(jǐn)慎的行為，這不僅不利于保護(hù)他人的合法權(quán)益，也不利于保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。相反，如果承認(rèn)用人者對被使用人的追償權(quán)并將其嚴(yán)格限定在故意或重大過失的情形，既可以有效地確保被使用人在執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)更加勤勉謹(jǐn)慎，以免損害他人以及雇主的權(quán)益，同時(shí)，也有助于保護(hù)受害人的權(quán)益。因?yàn)椴⒎撬械臅r(shí)候用人者都比工作人員富有。如果在任何時(shí)候都只能用人者承擔(dān)責(zé)任，而不能向雇員追償，就會出現(xiàn)受害人從用人者處得不到賠償，也無法要求具有足夠賠償能力的被使用人擔(dān)責(zé)任的弊端。[注]案例參見《雇主被判令承擔(dān)賠償責(zé)任但無能力賠償，是否有權(quán)向第三人行使追償權(quán)》，《人民司法·應(yīng)用》2012年第7期，第111頁。