胡顯發(fā)，王夏昊

(1.中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088；2.中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

1967年，美國法學(xué)家羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)明確提出，法律規(guī)范在性質(zhì)上可被區(qū)分為兩種不同的規(guī)范，即法律規(guī)則與法律原則?，F(xiàn)今世界上絕大多數(shù)法學(xué)理論家都接受了德沃金的觀點。[1]由此便衍生出這樣一個問題，憲法規(guī)定的諸多權(quán)利構(gòu)成了憲法的基本內(nèi)容；這一基本構(gòu)成究竟具有規(guī)則性的特征還是具有原則性的特征，則是一個耐人尋味的問題。*依據(jù)內(nèi)容的不同，憲法規(guī)范可以被分為兩類：組織規(guī)范和憲法權(quán)利規(guī)范。后者既關(guān)涉公民個人的權(quán)利也關(guān)涉公共權(quán)力，它不僅規(guī)定了公民個人所享有的權(quán)利也指示出了公共權(quán)力的界限；因此，它是憲法的核心內(nèi)容。在這個意義上，本文只論述憲法權(quán)利規(guī)范的性質(zhì)。法律規(guī)則與法律原則的不同性質(zhì)，決定了它們各自的適用方式的不同以及它們相互抵觸的解決方式不同。因此，主張憲法權(quán)利規(guī)范具有不同規(guī)范的特性，就決定了憲法權(quán)利適用的理論、方式、方法的不同。正如阿列克西所說，對憲法權(quán)利規(guī)范的解釋或建構(gòu)(construction)有兩種基本的方式：一個是狹義的嚴(yán)格的規(guī)則方式，另一個是廣義的包容的原則方式。這兩種純粹的方式?jīng)]有在任何地方被實現(xiàn),但是，它們代表不同的趨勢，其中哪一個方式是比較好的問題是憲法解釋學(xué)的中心問題。[2]131-132我們欲回答這個問題，首先應(yīng)該弄清楚法律原則以及法律規(guī)則的基本概念問題。

一 法律規(guī)則與法律原則的區(qū)分

法律規(guī)則與法律原則的區(qū)分建立在對它們的上位概念—規(guī)范—的理解基礎(chǔ)之上。何謂規(guī)范？法學(xué)界存在著不同的觀點，但是絕大多數(shù)人都認為“規(guī)范”屬于“應(yīng)該或應(yīng)然(Ought)”領(lǐng)域，而不屬于“是或?qū)嵢?Is)”領(lǐng)域?！皯?yīng)該”與“是”的區(qū)分是西方學(xué)術(shù)界的基本共識，我們將其作為不可再被進一步定義的兩種基本模式?！皯?yīng)該”又可被區(qū)分為“應(yīng)該是(ought to be)”和“應(yīng)該做(ought to do)”，[3]前者的意思是某事情被命令、禁止或允許具有什么性質(zhì)，例如“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公共道德”；后者的意思是某事情被命令、禁止或允許做，例如“軍人的配偶離婚必須征得軍人的同意”。

法律規(guī)則是“應(yīng)該做”的規(guī)范，法律原則是“應(yīng)該是”的規(guī)范。前者的內(nèi)容是要求規(guī)范主體“做”或“實施”某行為或活動(do action)，而后者的內(nèi)容是要求規(guī)范主體的行為或活動符合某種性質(zhì)或?qū)崿F(xiàn)某個目標(biāo)。“某事情應(yīng)該是”常常是一個省略語，它包含了默示地指示(implicit reference)，這個默示指示通常是某目標(biāo)(end)或目的(goal)；如果這些目標(biāo)或目的被承諾，那么“應(yīng)該是”的東西便會被轉(zhuǎn)化為某種命令或需求。而且，“某事情應(yīng)該是”這個省略語常常顯示了對于討論中的目標(biāo)的一種肯定態(tài)度，目標(biāo)是我們珍視的或希望的或熱切促進的某種東西。因此，這里應(yīng)該使用的最好術(shù)語也許是評價的(evalutive)。[4]199這樣，我們就可以說法律原則處理的是命令“什么應(yīng)該是”的事件的理想狀態(tài)(the ideal state of affairs)。[5]181因此，我們可以看出，法律理念與法律原則是一一對應(yīng)的關(guān)系，這里的法律理念抑或可以理解為一種法律價值。例如法律保護了公民的自由與平等，也就意味著自由與平等是應(yīng)該被尊重的。同時，價值的背后包含著一定的評價標(biāo)準(zhǔn)，這樣的標(biāo)準(zhǔn)在實踐中通過諸多方式得以滿足或者實現(xiàn)。[6]因此，從這個角度來看，所謂的法律原則，就是在一定條件下，達到最佳水準(zhǔn)的一種命令。

雖然同為一種法律命令，但是法律原則與法律規(guī)則存在本質(zhì)上的不同。簡而言之，前者是在一定條件下趨于最佳化、最合理化的命令，具有一定的不確定性；但是后者則是一種確定性的命令。在具體的某個案件中，依靠某種客觀的法律事實、通過一定的法律適用來實現(xiàn)法律原則。這種實現(xiàn)與滿足并不是百分之百的，同時具有一定的依賴性。一方面取決于具體的法律規(guī)則的使用，另一方面取決于與之具有同等地位的其他法律原則。[7]

如上所述，法律原則之所以是最佳化的命令，原因在于它是“應(yīng)該是”的規(guī)范。“應(yīng)該是”的規(guī)范主要關(guān)涉事態(tài)的性質(zhì)，規(guī)范主體如何行為或活動去產(chǎn)生或維持這種性質(zhì)，需要規(guī)范主體根據(jù)特定場合而決定。[4]200法律規(guī)則是確定性命令(definitive commands)，是指法律規(guī)則在事實與法律的可能范圍之內(nèi)具有固定或確定意義(fixed points)；具體地說，如果一個法律規(guī)則被有效地適用，那么，它所規(guī)定的內(nèi)容將會不多不少地、確切地被實現(xiàn)或?qū)嵤8]48法律規(guī)則之所以是確定性的命令是因為它是“應(yīng)該做”的規(guī)范?！皯?yīng)該做”的規(guī)范內(nèi)容只規(guī)定了規(guī)范主體做或?qū)嵤┦裁葱袨榛蚧顒?，而沒有規(guī)定行為或活動及其結(jié)果應(yīng)該符合什么性質(zhì)或達到什么目標(biāo)，因此，規(guī)范主體只需要去做規(guī)范所命令、禁止或允許的行為或活動。這就是說“應(yīng)該做”的規(guī)范的內(nèi)容是確定的，因此，不需要規(guī)范主體在特定場合去判斷他所做的規(guī)范所命令、禁止或允許的行為或活動及其結(jié)果的性質(zhì)或目標(biāo)。

法律原則處于法律中的深層面，而法律規(guī)則處于法律中的淺層面。法律原則與法律規(guī)則之所以處于法律中的不同層面的原因，在于它們是兩種不同的規(guī)范即“應(yīng)該是”的規(guī)范和“應(yīng)該做”的規(guī)范。在邏輯上，“應(yīng)該做”的規(guī)范可以有兩種解釋：一方面，“應(yīng)該做”的規(guī)范作為某規(guī)范權(quán)威發(fā)布的真正規(guī)范要以發(fā)布給規(guī)范主體的“應(yīng)該是”的規(guī)范為前提。另一方面，“應(yīng)該做”的規(guī)范可以作為“技術(shù)規(guī)范”(technical norms)，即關(guān)于規(guī)范主體為了滿足“應(yīng)該是”的規(guī)范而必須做某事情的規(guī)范。[4]185這樣，我們就看到，在邏輯上，無論我們就“應(yīng)該做”的規(guī)范做怎樣的解釋，它都是附屬于“應(yīng)該是”的規(guī)范，或者說它是以“應(yīng)該是”的規(guī)范為前提。因此，特定國家的法體系是由兩個層面組成的模式。第一個層面是由法律原則組成的，第二個層面是由法律規(guī)則組成的。*法學(xué)家Hage在其文章中明確提出：法律是個雙層模式，第一個層面是原則與目標(biāo)組成的，它們表達了一個法律體系的根本理念；第二個層面是由法律規(guī)則組成的，法律規(guī)則是原則與目標(biāo)相互作用的結(jié)果的總結(jié)。見Hage. A Theory of Legal Reasoning and a Logic to Match[M]. in Logical Models of Legal Argumentation ，Edited by Henry Prakken, Kluwer Academic Publishers, 1997:201-202.因此可以看出，法律原則的另一個側(cè)面是法律價值，抑或說是法律理念；后者通過前者成文化、法律化，進而反映了法律原則的價值取向與精神品格，在此基礎(chǔ)之上進一步具體化，就成了法律規(guī)則，它是對許多具體事實的一種衡量和判斷。Maccormick是英國一個著名的法學(xué)家，他提出了這樣一個觀點：一個法律體系是否成熟，其判斷標(biāo)準(zhǔn)之一就是，將許多不同的法律規(guī)則并列到一起時，它們互相之間應(yīng)該是一種十分融洽的關(guān)系。同時，這些具體的法律規(guī)則與作為一般性、抽象性的法律原則之間也應(yīng)該是一種和諧融洽的關(guān)系；滿足這個標(biāo)準(zhǔn)時，就可以認為這些法律規(guī)則是某個抽象性原則的細化的體現(xiàn)。當(dāng)然作為法律原則的一般規(guī)范需要具備一個前提，那就是用這種規(guī)范來指導(dǎo)實踐，必須合理可行而且具有正當(dāng)性。因此可以認為，一個成為法律原則的法律規(guī)范，可以體現(xiàn)出一種具有確定性的、普適的價值。[9]

無論是法律原則還是法律規(guī)則，都具有一種與生俱來的、抽象性的本質(zhì)特征，這種特征被稱之為法律的初始特征。在這一點上，法律規(guī)則與法律原則同樣具有很大不同。例如對于法律規(guī)則而言，在對某一個具體的案件進行裁判的時候，它就是做出判決的最后的、決定性的理由。相比之下，法律原則則并不是做出裁判的最終理由。如前文所述，法律原則的滿足是具有一定限度的、并不是百分之百的。也許在某個個案中，法律原則是可行的、合理的，但是將其放在另外一個個案中。就會因為種種原因失去其可行性進而被其他的法律原則所替代。但并不是說法律規(guī)則永遠具有絕對的確定性的特征，我們也可以看到一些規(guī)則的適用常常存在諸多的例外的情形。那么此時，法律規(guī)則的確定性特征就轉(zhuǎn)化成了初始性特征。即使是轉(zhuǎn)變之后，兩者的原始性特征也是在一定程度上存在諸多差異的。

在實踐中，如果遇到某一個法律規(guī)則的適用并不能一以貫之，而是存在一定的適用上的例外，則有兩種思路來解決這個問題。承認這個規(guī)則本身的效力，同時否認例外的適用；抑或者，認為例外是應(yīng)該被支持的，進而否定原則本身的效力。在否認原則支持例外的情況下，我們需要通過兩者背后的法律原則來進行權(quán)衡比較，進而得出最終的結(jié)論。[8]58法律原則具有一個與生俱來的特征，那就是存在許多平行關(guān)系的其他的法律原則。因此，從這種與生俱來的初始性的特征來看，法律原則要強于法律規(guī)則。但是另一方面，法律原則的這個特征決定了其相對于法律規(guī)則而言，在實踐操作中并不能直接適用、成為定案的依據(jù)；而是需要進一步的具體化。也就是說，在對某個具體的裁判活動發(fā)揮效用之前，需要法律借助法律規(guī)范這一橋梁。[10]301-321

上述的論述說明，一般情況下，法律原則是初顯性理由，而法律規(guī)則是決定性理由。而且無論是初顯性理由還是決定性理由，它們都可作為具體法律決定的理由。[8]59它們作為具體法律決定的理由的不同就決定了它們適用的方式不同。在法律適用中，有兩種基本的操作：一種是涵攝(subsumption)，另一種是衡量(balancing)。法律規(guī)則的適用方式是涵攝，法律原則的適用方式是衡量。[11]

二 憲法權(quán)利規(guī)范不具有規(guī)則的特性

根據(jù)前文所述的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，憲法中的權(quán)利規(guī)范是一種規(guī)則，就意味著它是“應(yīng)該做”的規(guī)范。這就意味著憲法權(quán)利規(guī)范的內(nèi)容是直接規(guī)定人們做或?qū)嵤┠硞€行為。這個結(jié)論與憲法權(quán)利的性質(zhì)與功能相背離。一個國家的憲法在本質(zhì)上，都是通過各種各樣的原則和規(guī)則來引導(dǎo)國民過上一個幸福的生活，都是明智政府的原則以及能夠最適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)這些原則的制度安排的立場的表達。但是，這并不意味特定共同體的每一個成員，對于這些原則在特定情況下的精確要求是什么有完全一致的看法，即使他們對此有爭議，但是所表現(xiàn)的價值仍舊是被確認的。[12]這樣，憲法與其他法律的明顯區(qū)別是它規(guī)定了基本的價值選擇。[13]13特定國家的憲法中關(guān)于憲法權(quán)利的規(guī)定都體現(xiàn)出特定的價值秩序，該價值秩序不僅對所有的法律領(lǐng)域具有規(guī)范約束力，而且對所有的國家權(quán)力都具有綱領(lǐng)性的約束力。[14]在這個意義上，憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性，因此，它是“應(yīng)該是”的規(guī)范。正如前述，“應(yīng)該是”表達了事件狀態(tài)的理想狀態(tài)，默示地表達了一個價值判斷。當(dāng)我們說“憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性”，就意味著憲法權(quán)利規(guī)范規(guī)定了一個基本的價值選擇。雖然原則與價值屬于實踐哲學(xué)的不同領(lǐng)域，即前者作為規(guī)范屬于道義論的領(lǐng)域，后者屬于價值論的領(lǐng)域；但是，原則與價值具有基本相同的結(jié)構(gòu)，在價值體系中什么是初始性最好，就是原則體系中什么是初始性的應(yīng)該是，在價值體系中什么是確定的好，就是原則體系中的什么是確定性的應(yīng)該是。因此，從憲法上說，某個解決方案是最好的，就可轉(zhuǎn)換為，這個方案是憲法命令的。

憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性就意味著它是一種確定性命令，具有明顯地確定性特征和低程度地初始性特征。這樣，憲法權(quán)利規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容永遠具有固定的、確定的、明確的意義，在社會中的實施，就不需要實施者考慮特定的事實條件，包括經(jīng)濟、政治、文化等具體的狀況，也不需要實施者考慮與其相競爭的其他法律規(guī)范的規(guī)定，它適用于任何特定具體情景下都具有一個確定的結(jié)果。這個觀點與憲法所處理的問題的性質(zhì)相背離。憲法處理諸如下列問題：政府怎樣被組織？人民的哪些生活領(lǐng)域是可以免于政府的干涉？政府具有多大的權(quán)威？它在通過權(quán)威施加影響或施行權(quán)力時必須遵循哪些程序？這些問題都涉及特定共同體存在的根本問題，在根本上不可能得到一勞永逸的決定。憲法也從來不會最終地解決這些問題，它只是為處理這些重要問題提供了一個“詞匯表”(vocabulary)和一個“過程”(process)，雖然它不是唯一的詞匯表和過程，但是它是非常重要的詞匯表和過程。[13]18它既然只是一個詞匯表和過程，就意味著憲法權(quán)利規(guī)范的適用者在實施它時，需要根據(jù)具體的情景不斷地厘清、豐富這些詞匯的意義，不斷地填充這個過程。這就說明憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性。因為正如前述，原則需要規(guī)范主體根據(jù)特定場合決定如何實現(xiàn)其所規(guī)定的內(nèi)容，可以在不同的程度上被滿足，它實現(xiàn)的程度不僅依賴于案件事實的潛在性，而且依賴于法律的潛在性。例如我國現(xiàn)行憲法第四十四條規(guī)定“退休人員的生活受到國家和社會保障”。但是，國家和社會如何保障？為他們的生活保障到一個什么樣的水平？再比如，為了保障退休人員的正常生活，是不是應(yīng)該由國家出錢為他們每個人購置一部手機？這些問題的解決，就需要憲法的實施者或適用者根據(jù)特定國家特定時空下的社會、經(jīng)濟和文化的具體狀況而確定。另外，如果我們主張憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性，是確定性命令，就意味著特定國家的憲法文本所規(guī)定的內(nèi)容就不具有隨該國家的經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展的適應(yīng)性和包容性，只具有僵死的意義。這就會導(dǎo)致特定國家的憲法文本為了適應(yīng)各方面條件的變化處于不斷地更新之中，憲法就會喪失其穩(wěn)定性和權(quán)威性。但是，憲政實踐的歷史證明，特定國家的社會狀況變化了，憲法文本卻沒有更改。例如在美國，1896年的Plessy v. Ferguson 案件中，法院認為在火車上實施種族隔離是合憲的；但是，1954年的Brown v. Board of Education案件中，法院認為在學(xué)校實施種族隔離是違憲的；而且法院在這兩個判例中都引用了美國憲法第14條修正案。

主張憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則特性的人認為，雖然憲法權(quán)利規(guī)范處于特定法體系的最高層面，它們所賦予的權(quán)利是最重要的抽象權(quán)利，但是這種規(guī)范在根本上與法體系中的其他法律規(guī)范沒有區(qū)別，即憲法權(quán)利規(guī)范與其他法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上沒有任何根本的不同。[2]132這種觀點在實質(zhì)上預(yù)設(shè)了任何特定國家的法體系都是由法律規(guī)則組成的。我們將其簡稱為法體系的規(guī)則模式。這與我們前述的法體系是個雙層模式相違背，也否定了法學(xué)界所普遍承認的“法律規(guī)范在性質(zhì)可被區(qū)分為規(guī)則和原則”的觀點。這是其一。其二，憲法權(quán)利規(guī)范是規(guī)則的命題不能正確地說明在特定國家的法體系中憲法與其他法律之間的關(guān)系。目前，人們普遍接受的基本原理是，憲法是特定國家法體系中的根本法，具有最高效力，是母法。這意味著，特定國家法體系中的其他法律的內(nèi)容來自于憲法或者必須有憲法上的依據(jù)，必須與憲法相一致，憲法保證了特定國家的法體系的統(tǒng)一性。如果憲法權(quán)利規(guī)范是規(guī)則，就與其他法律規(guī)則在結(jié)構(gòu)上沒有區(qū)分；那么，憲法怎樣在法體系中體現(xiàn)它的最高性和它處于母法的地位？按照前述的法律規(guī)則與法律原則的區(qū)分原理，如果憲法權(quán)利是原則，那么其他法律規(guī)范就是法律規(guī)則。這就意味著憲法權(quán)利規(guī)范處于深層次，其他法律規(guī)范即規(guī)則處于淺層次。從立法的角度看，作為原則的憲法權(quán)利規(guī)范既指示和約束了立法者，又為立法者行使立法權(quán)提供了一定的空間，因為特定國家法體系中的其他法律是該國家的立法者在特定時空下根據(jù)具體的經(jīng)濟、政治和文化等具體情況，將憲法權(quán)利規(guī)范即原則具體化的一種結(jié)果。從司法的角度看，司法者在審理具體案件時應(yīng)該首先適用立法者將法律原則具體化的法律規(guī)則即法體系中的其他法律。這既是由于特別法優(yōu)于一般法的原理，也是優(yōu)于立法權(quán)高于司法權(quán)的原理。但是，這不意味著這個原理不允許司法者將憲法權(quán)利規(guī)范作為法律決定的理由。如果沒有具體的法律規(guī)則可以適用于具體案件，或者適用具體法律規(guī)則所得的結(jié)果與法律原則的基本精神相違背，司法者就可以適用作為原則的憲法權(quán)利規(guī)范。

憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性，就意味著它的適用方式與其他的法律規(guī)則一樣是一種涵攝方式，即沒有任何的衡量操作，在這個意義上，憲法權(quán)利規(guī)范是一種免于衡量的規(guī)范。從對憲法文本的尊重以及法的確定性和可預(yù)測性的角度看，這種免于衡量的純粹規(guī)則模式是最具有吸引力的。[8]71這就是說，那些主張憲法權(quán)利規(guī)范是規(guī)則的人之所以持這種觀點，是因為這種模式能夠在最大程度上實現(xiàn)憲法的確定性和可預(yù)測性。這種觀點在實質(zhì)上是將法的確定性和可預(yù)測性作為法的適用的唯一原則和絕對原則了。在法治社會，法的適用不僅要具有確定性也必須具有可接受性，前者是形式法治的要求，后者是實質(zhì)法治的要求。法律規(guī)則具有硬度，保障法律的確定性；法律原則具有彈性，保障法律的可接受性。[5]23另一方面，即使憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性，就一定能夠保證它的適用具有最終的確定性和可預(yù)測性？答案是否定的。原因在于，與其他法律規(guī)定相比較，憲法權(quán)利的規(guī)定往往適用一些隱晦的省略的套話、慣用語和格言，一般條款和彈性概念的雜亂堆積；這就導(dǎo)致了憲法權(quán)利的規(guī)定在語言上比較抽象、概括和精簡，具有語義學(xué)的開放性和結(jié)構(gòu)開放性；其內(nèi)容缺乏清晰性、簡約，缺乏概念的充分性，這樣就導(dǎo)致了很多事實都可涵攝憲法權(quán)利條款規(guī)定之下。因此，規(guī)則模式仍然不能免除法律適用者在適用憲法權(quán)利規(guī)范的過程中進行解釋的操作。雖然法律人在解釋法律(包括憲法)時遵循法律解釋的方法或規(guī)準(zhǔn)，可以減弱憲法權(quán)利規(guī)范適用的不確定性。但是，法律解釋的方法或規(guī)準(zhǔn)的數(shù)目有多少，沒有一致的意見。而且，即使法律解釋的方法或規(guī)準(zhǔn)的數(shù)目是確定的，由于不同的解釋方法或規(guī)準(zhǔn)會導(dǎo)致不同的解釋結(jié)果，因此，需要對這些解釋方法或規(guī)準(zhǔn)進行排序，但是到目前為止，還沒有人能夠確立一個得到大家所同意的固定的法律解釋方法或規(guī)準(zhǔn)的位序。[10]4-5這樣，即使主張憲法權(quán)利規(guī)范是規(guī)則也不能保障那些主張規(guī)則模式的人們所追求的確定性和可預(yù)測性。因此，規(guī)則的模式是可懷疑的。

“憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性”是不正確的最后但不是唯一的原因是，它不能正確地說明下列三種憲法權(quán)利的適用情況：無保留的被保障的憲法權(quán)利、簡單保留的憲法權(quán)利和嚴(yán)格保留的憲法權(quán)利。[8]71這三種憲法權(quán)利的分類只是從憲法文本所顯示的狀況進行劃分的。無保留的被保障的憲法權(quán)利是指諸如我國現(xiàn)行憲法第三十五條所規(guī)定的“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。簡單保留的憲法權(quán)利是指諸如我國現(xiàn)行憲法第十三條所規(guī)定的“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)”。嚴(yán)格保留的憲法權(quán)利是指諸如我國現(xiàn)行憲法第四十條所規(guī)定的“除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。阿列克西認為，這三種憲法權(quán)利在適用的過程中不可避免地要進行衡量操作。雖然這三種憲法權(quán)利不能涵蓋所有的憲法權(quán)利，但是，它們是非常重要的三種類型的憲法權(quán)利。既然純粹的規(guī)則模式不能夠說明它們，就證明了該模式在一般上是不可接受的。*阿列克西運用大量的德國憲法權(quán)利的案例，具體細微地證明了這三種憲法權(quán)利在適用中是如何無可避免地必然地要進行衡量操作的。具體內(nèi)容，請參見Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights[M].Oxford University Press, 2002: 71-79.

綜上所述，憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性更適合憲法或憲法權(quán)利的性質(zhì)和功能。但是，這種觀點也遭受到一定的批判。那么，這些批判就能夠說明憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性？這些批判是否一定能夠推翻憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性的命題？

三 反思對原則模式的批判

憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性就意味著憲法權(quán)利或憲法權(quán)利規(guī)范是一種最佳化的命令。既然它是最佳化命令，就意味著它要求立法者在制定其他法律時必須盡可能地保證憲法權(quán)利的內(nèi)容在最大程度上得到實現(xiàn)。但是有人認為，如果這樣，立法者在依據(jù)憲法權(quán)利規(guī)范制定其他法律時其所享有的立法權(quán)的自主性就會受到極大的限制；也就是說這樣就會大大地限縮立法者的形成余地；如果要避免這種結(jié)果，就必須將憲法權(quán)利規(guī)范視為一種框架秩序。[15]這種觀點就是德國憲法權(quán)利理論中所謂的“框架秩序”理論，它的一個基本出發(fā)點是，在一個民主與法治國家，民主的合法的立法機關(guān)應(yīng)該盡可能多地為社會做決定。如果將憲法權(quán)利規(guī)范視為原則就可能違背了這個原理。

框架秩序理論的代表人物是德國憲法學(xué)家B?ckenf?rde。他認為，原則作為最佳化命令，可以在不同程度上被滿足，其程度依賴于事實和法律上的可能性；因此，原則就具有一種不固定在任何具體內(nèi)容上的最佳化的傾向，就必然地向被衡量開放。雖然他承認，原則的這個特性能夠包括所有憲法權(quán)利的功能，能夠作為憲法權(quán)利教義學(xué)中的基本概念發(fā)揮作用；但是，這導(dǎo)致了一個深遠的最終不可接受的結(jié)果，即憲法權(quán)利在法體系中的功能被根本地改變了。古典的憲法權(quán)利即防衛(wèi)權(quán)被限制在法體系的一方，即國家和公民之間的關(guān)系；但是，將憲法權(quán)利作為原則就對整個體系產(chǎn)生影響，即憲法權(quán)利的效果擴散到所有的法的領(lǐng)域，也必然導(dǎo)致了憲法權(quán)利的第三人或水平效力、憲法權(quán)利的客觀方面(包括保障、社會安全、組織和程序)，而這些就必然要求國家做出積極行為，就不僅僅是消極的行為。這樣，憲法權(quán)利就成為整個法體系的最高原則，憲法就不僅是國家的法律的基本秩序，而且成為社會的法律基本秩序：從一開始，憲法的基本原則就已經(jīng)包含了所有的關(guān)于法律秩序的實質(zhì)性的內(nèi)容。立法者的任務(wù)只不過是進一步將其具體化而已。這將導(dǎo)致以下結(jié)果：民主的立法機關(guān)失去了它的所有自治性，其功能僅僅是確立什么是憲法已決定的東西；民主的政治過程也將失去它的所有意義；將會從一個民主的立法國轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€憲法的司法國。[8]389-390

B?ckenf?rde認為，上述情形并不是不可避免的。一直以來，人們認為憲法中的權(quán)利規(guī)范屬于一種特定情形的最佳命令；根據(jù)B?ckenf?rde的觀點，這種理解是有失偏頗的。反之，我們應(yīng)該將憲法關(guān)于權(quán)利的規(guī)定本身作為一種衡量決策與行為的準(zhǔn)則。其理由主要有兩點。第一，憲法規(guī)定本身代表的是一種政治權(quán)利的界限；第二，通過立法這一手段，可以為決策行為或者權(quán)力行使提供具體的方針政策。劃定的界限和方針性規(guī)定只有通過進一步的填補或具體化，才能成為法律適用上的可行性規(guī)范，至于如何填補或具體化則屬于立法機關(guān)的權(quán)力。因此，在憲法教義學(xué)上，就必須區(qū)分：哪些是憲法在規(guī)范上已經(jīng)給定和規(guī)定的事項，哪些是憲法未規(guī)定而留有余地的事項，也就是說哪些是確定的內(nèi)容哪些是需要填補的內(nèi)容。如此一來，就可以將立法部門與憲法法院之間的各自的權(quán)限進行區(qū)別，即那些原則性的規(guī)定或框架內(nèi)容的具體化屬于立法者的權(quán)力，憲法法院的權(quán)限只是審查立法者是否逾越了這個界限。[15]總之，B?ckenf?rde認為：框架秩序與作為最佳化命令的原則之間是一種非此即彼的關(guān)系，也就是說要么將憲法權(quán)利規(guī)范視為框架秩序，要么視為最佳化命令的原則?，F(xiàn)在的問題是，這兩種觀點是否是一種對立關(guān)系？或者說作為最佳化命令的原則理論是否就排除了立法機關(guān)的形成余地？

我們認為，這兩種觀點之間是相容的，也就是說作為最佳化命令的原則理論能夠為立法機關(guān)創(chuàng)立一個理性框架。那些將框架秩序與作為最佳化命令的原則視為非此即彼關(guān)系的認識，在實質(zhì)上是沒有從規(guī)范論的視角理解“框架”本身是什么意思；也就是說它們不清楚“框架”在規(guī)范論中意味著什么。因此，我們要回答這兩種觀點是相容的，首先要清楚“框架”這個概念本身在規(guī)范的視角下是什么意思，也就是說我們需要用規(guī)范的術(shù)語定義框架的概念。[8]391正如前述，規(guī)范總是要命令什么(must)、禁止什么(must not)和允許什么(may)。所謂框架就是指憲法所命令和禁止的事項，憲法的命令規(guī)范要求立法者必須做一定的行為，憲法的禁止規(guī)范就是要求立法者不做一定的行為。如果憲法規(guī)范既沒有命令什么也沒有禁止什么，就是憲法允許立法機關(guān)可以自由做的事項。因此，立法的形成余地就是指憲法既沒有命令什么也沒有禁止什么，放任立法者自由決定的事項。阿列克西將這種源自憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)的立法余地稱為“立法者的結(jié)構(gòu)自由裁量權(quán)”。結(jié)構(gòu)自由裁量權(quán)就是憲法規(guī)范既沒有命令什么也沒有禁止什么的事項。此外，還有一種立法自由裁量權(quán)，即我們不能確定地認識憲法規(guī)范命令了什么、禁止了什么和允許了什么，阿列克西將其稱為“認識自由裁量權(quán)”。[8]395-425這樣。我們就從規(guī)范的角度證成了兩種自由裁量權(quán)的存在。這就說明了將憲法權(quán)利規(guī)范作為原則來看待并沒有過分地限縮立法者的形成余地。反而說明，將憲法權(quán)利規(guī)范作為最佳化命令的原則，一方面為立法者劃定了界限即命令和禁止事項，另一方面允許了立法者形成余地的存在。[15]總之，框架秩序理論并不能證明將憲法權(quán)利規(guī)范作為最佳化命令的原則的理論不成立。

憲法權(quán)利規(guī)范是原則，就意味著它的適用方式是衡量。但是，有人認為，在衡量的過程中不存在理性的標(biāo)準(zhǔn)，衡量或是任意地進行的，或是根據(jù)熟悉的標(biāo)準(zhǔn)和序列而無反思地進行的。如果衡量是非理性的，那么，那堵由義務(wù)論的法律規(guī)范觀和法律原則觀所建立起來的防火墻就崩潰了。這樣，憲法權(quán)利就不可能得到切實地保障。[16]我們認為這種批判觀點也是不成立的。其一，衡量作為一種與涵攝相對的法律適用方式，其并不是在原則理論出現(xiàn)后產(chǎn)生的，而是有比較長的歷史，至少在德國的法學(xué)傳統(tǒng)中是利益法學(xué)首先提出的，然后經(jīng)過評價法學(xué)進一步發(fā)展，近年來，阿列克西發(fā)展出一套所謂的“三階模式”將衡量方式精確化，證明了衡量與涵攝一樣是一種理性程序。[11]只不過，阿列克西是從規(guī)范的角度看待法律適用方式的，如果法律規(guī)范被區(qū)分法律規(guī)則與法律原則，那么前者的適用方式是涵攝，后者的適用方式是衡量。其二，指摘衡量是非理性的觀點，與法律實踐和法學(xué)歷史不相符合。[17]衡量作為法律適用方式是隨著法律實踐與法學(xué)研究的發(fā)展而出現(xiàn)，現(xiàn)今無論是在公法領(lǐng)域還是在私法領(lǐng)域都得到了廣泛的運用，如果它是非理性的，那么就意味著法律實踐中的很多法律決定都是非理性的。

四 我國的憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性

如果我們認為憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則特性的觀點是不合適的，那么它就應(yīng)該具有原則的特性；因為法律規(guī)范只被區(qū)分規(guī)則與原則?，F(xiàn)在的問題是，憲法權(quán)利規(guī)范是原則的模式是否符合我國現(xiàn)行憲法文本中有關(guān)憲法權(quán)利的規(guī)定？要回答這個問題，我們就需要對憲法權(quán)利教義學(xué)中的有關(guān)憲法權(quán)利限制的理論做出說明。

憲法權(quán)利限制理論主要有兩種，即外在限制理論和內(nèi)在限制理論。外在理論認為，權(quán)利限制的概念本身假設(shè)了兩個東西：一個是權(quán)利，另一個是權(quán)利的限制，也就說首先存在著一個權(quán)利，然后才存在著對該權(quán)利的限制。權(quán)利與權(quán)利限制之間存在著一種特殊的關(guān)系，即限制關(guān)系。[8]178-179這個原理運用到憲法權(quán)利理論就意味著，憲法權(quán)利與憲法權(quán)利限制在概念上沒有必然的關(guān)聯(lián)，所以，我們要對受到限制的憲法權(quán)利以及并未受到限制的憲法權(quán)利進行區(qū)別。未受到限制的權(quán)利是一種原始性的權(quán)利，似乎一種與生俱來的權(quán)利內(nèi)容；但是受限制的權(quán)利是通過憲法實際規(guī)定獲取的權(quán)利。初始性的憲法權(quán)利受到限制后才產(chǎn)生有無確定的憲法權(quán)利保障的問題。[18]外在理論承認法體系中的絕大多數(shù)權(quán)利(包括憲法權(quán)利)都是作為受限制的權(quán)利出現(xiàn)的，但是該理論仍堅持認為，這些權(quán)利本身沒有受限制是可以成立的。權(quán)利概念與權(quán)利限制概念之間沒有必然的關(guān)系。它們之間產(chǎn)生關(guān)系是因為一個權(quán)利自身必須要與其他人的權(quán)利或其他權(quán)利和公共利益相和諧。[8]179內(nèi)在理論認為，權(quán)利限制的概念并沒有假設(shè)兩個東西，而是同一個東西，因為任何權(quán)利都是具有一定內(nèi)容的權(quán)利，也就是說任何權(quán)利自身是受限制的。權(quán)利受限制的問題不是它受不受限制或受限制的程度大小的問題，而是權(quán)利的內(nèi)容問題。因此，限制的觀念應(yīng)該被程度的觀念所代替。[8]179這種理論運用到憲法權(quán)利理論就意味著，憲法權(quán)利自始就有確定的內(nèi)容，也就是說任何憲法權(quán)利在內(nèi)容上都有一個界限。既然憲法權(quán)利自身有界限，那么如果一個行為處于這個界限之外就是不受憲法權(quán)利保護的行為。因此，憲法權(quán)利不存在外在理論所認為的外在限制的問題，而只存在憲法權(quán)利所真正保障的內(nèi)容范圍是什么的問題。這樣，對于內(nèi)在理論來說，就不存在初始的憲法權(quán)利和確定的憲法權(quán)利之區(qū)分。[18]

從上述內(nèi)在理論與外在理論的內(nèi)容看，前者主張憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則特性，后者主張憲法權(quán)利規(guī)范具有原則特性。內(nèi)在理論認為，任何憲法權(quán)利的內(nèi)容自始就有一個確定的界限，某一個行為是否屬于該憲法權(quán)利的保障范圍依賴于該行為是在界限內(nèi)還是界限外。如果在界限內(nèi)就處于該憲法權(quán)利的保障之下，如果在界限外就不是屬于該憲法權(quán)利的保障范圍。這就是說憲法權(quán)利規(guī)范的適用是一種“要么全有要么全無”的方式，因此，憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性。而且由于憲法權(quán)利規(guī)范在法律上的實現(xiàn)的可能范圍是已經(jīng)確定的和固定的，因此當(dāng)該規(guī)范與其他憲法權(quán)利規(guī)范或其他法律規(guī)范相抵觸時，其實現(xiàn)的先后關(guān)系自始有固定的次序，也就是說相互抵觸的法律規(guī)范之間有絕對的優(yōu)先性關(guān)系，而這也正是規(guī)則的特性。[18]總之，內(nèi)在理論認為憲法權(quán)利規(guī)范具有規(guī)則的特性。外在理論認為，雖然任何憲法權(quán)利自身是不受限制的，但是任何權(quán)利的實現(xiàn)都必然要求該權(quán)利與其他權(quán)利不相抵觸，或者說不要阻止其他權(quán)利的實現(xiàn)。因此，一個行為或事件狀態(tài)落入某一特定的憲法權(quán)利的保護范圍，該行為或事件狀態(tài)只受到了一個初始性的保障。那么，該行為或事件狀態(tài)是否是受到確定性的保障依賴于它們的實現(xiàn)是否阻止或侵害了其他憲法權(quán)利。也就是說一個行為或事件狀態(tài)是否受到確定的保障，就必須在憲法權(quán)利規(guī)范與憲法權(quán)利規(guī)范之間進行衡量。這就說明憲法權(quán)利規(guī)范具有原則的特性。

我國現(xiàn)行憲法文本第二章公民的基本權(quán)利與義務(wù)的結(jié)構(gòu)，清楚地區(qū)分了憲法權(quán)利的規(guī)定與憲法權(quán)利限制的規(guī)定，即，首先從第三十三條到第五十條分別明文規(guī)定了其所保障的憲法權(quán)利；其次第五十一條規(guī)定了憲法權(quán)利的限制，即“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利”。從這個結(jié)構(gòu)看，我國現(xiàn)行憲法權(quán)利的規(guī)定具有外在理論的特征，即每個憲法權(quán)利條文所規(guī)定的權(quán)利，是該規(guī)范所保障的初始性的憲法權(quán)利，只有該權(quán)利不阻止或侵犯其他個人的憲法權(quán)利或國家的、社會的、集體的利益的時候，該憲法權(quán)利才能得到憲法的確定性的保障。這就意味著，我們可以將我國現(xiàn)行憲法第三十三條到第五十條所表述的憲法權(quán)利規(guī)范以及第五十一條所表述的限制憲法權(quán)利的規(guī)范，都作為原則予以看待。將我國的憲法權(quán)利規(guī)范作為原則看待，就意味著，如果某一行為或事件狀態(tài)可以歸入到個別憲法權(quán)利條文所表達的規(guī)范的保護范圍，就受到該規(guī)范的初始性的保障；至于該行為或事件狀態(tài)是否受到確定的保護，就依賴于在保障其的憲法權(quán)利規(guī)范與限制其原則之間進行衡量，衡量的結(jié)果，如果是前者具有相對的優(yōu)先性，該行為或事件狀態(tài)就確定地受到保護，如果是后者具有相對的優(yōu)先性，該行為或事件狀態(tài)就不能得到保護。依據(jù)前述法律原則的衡量原理，在對相互抵觸的法律原則之間進行衡量的結(jié)果，我們會得到一個具有規(guī)則性質(zhì)的規(guī)范，即(P1P P2)C→Q或(P2P P1)C→Q，這個新規(guī)范就是一個具有規(guī)則性質(zhì)的派生的憲法權(quán)利規(guī)范。因此，當(dāng)我們說憲法權(quán)利規(guī)范是原則，實質(zhì)就是說它是原則與規(guī)則相混合的模式。前述指出，任何原則的適用就必須要在原則與原則之間進行衡量，衡量的結(jié)果是得出具有規(guī)則性質(zhì)的規(guī)范，沒有原則是在未對與其相競爭的原則之間進行衡量就可適用的。

但是有人會認為，我們在建構(gòu)憲法權(quán)利規(guī)范時沒有將對憲法權(quán)利限制的理由納入到該規(guī)范的表述之中，因此，憲法權(quán)利規(guī)范才具有原則的特性；如果我們將對憲法權(quán)利的限制納入到該規(guī)范的表述中，憲法權(quán)利規(guī)范就具有規(guī)則的特性。例如我國現(xiàn)行憲法第三十五條規(guī)定：“公民有言論的自由”，該條表達的規(guī)范是(1)“凡公民發(fā)表言論的行為，則不得限制之”。如果將限制憲法權(quán)利的理由加入到這個規(guī)范中，就成為(2)“凡公民發(fā)表言論的行為，如果沒有侵犯國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權(quán)利和自由的，則不得限制之”。如果用T代表言論自由的構(gòu)成要件，F(xiàn)代表限制理由，G代表法律后果，那么(2)就可簡寫為：(3)如果T而且非F，則G。顯然(3)具有規(guī)則的特征，即，如果憲法權(quán)利規(guī)范的構(gòu)成要件T得到了滿足，而且F沒有得到滿足，那么，就會產(chǎn)生確定的法律后果G。但是，問題在于，(3)對于自身在法律上實現(xiàn)的可能性并沒有做出完整的設(shè)定，因此，要將一個法律事實邏輯地涵攝在這個規(guī)則之下，就必須確定T和F是否得到滿足，而要確定F是否被滿足，就必須回溯到原則的層面去確定各相關(guān)原則之間的優(yōu)先性關(guān)系。這就意味著，在適用(3)時，仍然不能完全排除原則的衡量。因此，以附帶限制條件的方式來重構(gòu)憲法權(quán)利規(guī)范只是將衡量問題轉(zhuǎn)移到限制條件是否滿足的方面而已。[18]41而且在生活現(xiàn)實中，一個案件事實或行為或事件狀態(tài)往往不是以“非此即彼”的方式，要么滿足T，就不滿足F，要么滿足F，就不滿足T；而往往可能是，既不完全滿足T也不完全滿足F，既完全不滿足T也完全不滿足F。這樣，滿足不滿足T和F都有一個程度問題。既然存在程度問題，就需要衡量程度的大小問題。因此，(3)在適用時就不可能沒有衡量的操作?？傊?，在建構(gòu)憲法權(quán)利規(guī)范時，即使將限制理由表述其中，憲法權(quán)利規(guī)范還是具有原則的特性。

參考文獻：

[1]Peczenik. Jumps and Logic in the Law[M]∥Logical Models of Legal Argumentation Edited by Henry Prakken. Kluwer Academic Publishers, 1997:298.

[2]Robert Alexy. Constitutional Rights, Balancing ,and Rationality[J]. Ratio Juris Vol.16 No.2 June, 2003.

[3]G H von Wright. Norm and Action[M]. Routledge and Kegan Paul Press ,1963:100.

[4]G H von Wright. Practical Reason[M]. Basil Blackwell Publisher Limited ,1983.

[5]Aulis Aarnio. Reason and Authority[M]. Dartmouth Publishing Company,1997.

[6]Peczenik. On Law and Reason [M]. Kluwer Academic Publishers, 1989:75.

[7]Robert Alexy. The Argument from Injustice[M]. by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L Paulson. Clarendon Press,2002:70.

[8]Robert Alexy. A Theory of Constitutional Rights[M].Oxford University Press,2002.

[9]Neil MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory[M].Oxford University Press,1978:152.

[10]阿列克西.法律論證理論[M].舒國瀅，譯.北京：中國法制出版社，2002.

[11]Robert Alexy. On Balancing and Subsumption-A Structural Comparison[J].Ratio Juris,2003，16(4):433.

[12]Larry Alexander. Introduction to Constitutionalism Philosophical Foundations[M]∥Edited by Larry Alexander.Constitutionalism Philosophical Foundations,2003:1-4.

[13]Jay M.Feinman. Law 101[M]. Oxford University Press, 2000.

[14]張嘉伊.論價值秩序作為憲法學(xué)的基本概念[J].臺大法學(xué)論叢，2006(5)：1-17.

[15]王鵬翔.基本權(quán)作為最佳化命令與框架秩序——從原則理論初探立法余地[J].東吳法律學(xué)報，2008(3)：14-26.

[16]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間[M].童世駿，譯.北京：三聯(lián)書店，2003：319-320.

[17]王夏昊.法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[D].中國政法大學(xué)，2007：115-122.

[18]王鵬翔.論基本權(quán)的規(guī)范結(jié)構(gòu)[J].臺大法學(xué)論叢，2009(2)：30-44.