鄒海貴

（南華大學(xué)馬克思主義學(xué)院，湖南 衡陽 421001）

道德與法律的關(guān)系，以及德治與法治的關(guān)系，很長時間以來一直是學(xué)界探討的熱點問題。自黨中央提出“四個全面”的戰(zhàn)略部署并提出“國家治理現(xiàn)代化”的改革目標(biāo)以來，關(guān)于德治與法治的關(guān)系再度成為熱點問題?！兜赖屡c文明》2016年第2期設(shè)置了德治與法治關(guān)系專題，刊登了戴茂堂等三位教授的文章，筆者認(rèn)真拜讀了三篇文章，思緒良多，亦感問題并沒有明朗，反而覺得越來越復(fù)雜化了。在此，筆者從分析“德治”“法治”的概念，道德與法律的關(guān)系能否轉(zhuǎn)換為德治與法治的關(guān)系，“道德法律化”與“法律道德化”命題的限度，“德法合治”是否排斥法治在現(xiàn)代國家治理中的主導(dǎo)性地位等四個問題入手闡述自己的淺見，并與戴茂堂和余達(dá)淮兩位教授商榷，以求教于同仁。

一、“德治”“法治”等概念的正本清源

首先，有必要梳理“德治”“法治”“依法治國”“以德治國”等概念的內(nèi)涵，并正本清源。

（一）何為德治

何為德治？《倫理學(xué)大辭典》指出，“德治”是一種政治倫理思想和治國之道，歷史上由中國儒家提出和倡導(dǎo)。在學(xué)理上，德治有廣義的德治（rule of moral）和狹義的德治（rule by moral）之分。 廣義的德治，是與法治（rule of law）相對立的范疇，是道德主義的，其核心是強(qiáng)調(diào)道德高于法律，道德統(tǒng)攝法律，法律依附于、從屬于、服從于道德，道德成為核心的社會控制手段。廣義的德治不等于人治，但是具有蛻變?yōu)椤叭酥巍雹俚膬?nèi)在邏輯和實踐取向。人治（rule of ruler）作為一種政治體制和模式，是治者之治，根本特征是強(qiáng)調(diào)君主至上，統(tǒng)治者可以超越于法律之上，與獨裁、專制具有內(nèi)在相通性，如古希臘柏拉圖主張的“哲學(xué)王”的統(tǒng)治，我國古代的“圣人之治”。人治作為一種整體模式，既強(qiáng)調(diào)德治（rule by moral），也重視以法治民。廣義的德治走向人治的內(nèi)在邏輯在于：德治往往強(qiáng)調(diào)治者的德性，強(qiáng)調(diào)賢者的治理 （如我國古代德治的實現(xiàn)寄托于德、位一體的“圣王”），治者為鞏固個人的統(tǒng)治，不惜在道德上神化自己，進(jìn)而走向?qū)Ｖ坪图瘷?quán)政治?！霸谌酥螤顟B(tài)下，國家治理主要依靠等級秩序、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威和中央集權(quán)進(jìn)行，法律淪為道德的附庸，統(tǒng)治階級通過制定差別性的行為規(guī)范來取代普遍性的法律”[1]。狹義的德治，即強(qiáng)調(diào)道德規(guī)范約束的“德治”，其核心是強(qiáng)調(diào)依靠道德維護(hù)社會秩序，治理國家和社會?？梢姡M義的德治內(nèi)在于人治和法治這兩種國家治理模式之中。

從歷史的維度來看，德治可以分為傳統(tǒng)德治與現(xiàn)代德治。簡言之，傳統(tǒng)德治建立在傳統(tǒng)社會等級倫理秩序的基礎(chǔ)上，是與傳統(tǒng)政治理想和政治制度相契合的德治，相當(dāng)于廣義的德治。現(xiàn)代德治相當(dāng)于狹義的德治，其基本內(nèi)涵是：追求良性的道德秩序，強(qiáng)調(diào)道德在國家治理中的作用和道德的教化功能，也強(qiáng)調(diào)官員道德的作用。但是，現(xiàn)代德治與傳統(tǒng)德治有本質(zhì)的區(qū)別。首先，現(xiàn)代德治的基礎(chǔ)是現(xiàn)代社會權(quán)利平等的倫理秩序，現(xiàn)代德治是現(xiàn)代民主政治的產(chǎn)物，是在法治的框架下運行的?！敖⒃诜ㄖ位A(chǔ)之上、以民主為價值核心，是現(xiàn)代德治區(qū)別于傳統(tǒng)德治的根本標(biāo)志”[2]（P8）。其次，現(xiàn)代德治的實質(zhì)和目的不是“統(tǒng)治”（government），而是“治理”（governance），其最終目的不是“善政”（good government），而是“善治”（good governance）。

（二）何為法治

法治，是一個與人治相對立的概念，首先表達(dá)的是政治模式的性質(zhì)，是“政道”而不是“治道”（治術(shù)）?！胺ㄖ蔚暮诵氖且浴疅o人格統(tǒng)治’代替?zhèn)鹘y(tǒng)社會的‘人格統(tǒng)治’”[3]。所以，法治不同于法制（rule by law），法制是法律和制度的總稱，狹義上僅指法律制度（legal system），法制與國家的產(chǎn)生與發(fā)展相聯(lián)系。法制既可以與專制相連接，也可以與民主相結(jié)合，既可以內(nèi)在于人治，也可以內(nèi)在于法治。法治是一種民主政治理想和政治模式，是一種與專制、獨裁相對立的政治理念和政治制度，人民主權(quán)、權(quán)利平等是其價值靈魂?！胺ㄖ问菍Ψㄖ频囊环N否定性繼承，是哲學(xué)上的‘揚(yáng)棄’”[4]。法治的形成是一個漫長的歷史過程，法治的文化和精神基因可以上溯至古代希臘，亞里士多德早在《政治學(xué)》中就提出了法治是最好的統(tǒng)治，法治勝于人治的思想?，F(xiàn)代法治起源于近代西方法律文化，是近現(xiàn)代民主國家的產(chǎn)物，所以法治主要指的是現(xiàn)代法治。法治雖然在不同歷史文化的國家具有不同的模式，但是法治的核心不是具體的法律制度的制定和實施，而是強(qiáng)調(diào)國家治理中法律的權(quán)威性、至上性和有效性，強(qiáng)調(diào)法律內(nèi)容的合理性、正義性，強(qiáng)調(diào)良法的制訂及其普遍服從。

法治具有五個方面的基本內(nèi)涵：一是以“人民主權(quán)”或“人民民主”為核心；二是憲法具有至高無上的地位；三是法律面前人人平等；四是人民的個人平等自由權(quán)利得到充分尊重與保護(hù)；五是政府國家置于監(jiān)督之下并嚴(yán)格在憲法法律的范圍內(nèi)活動[5]（P292）。法治的本質(zhì)是人民主權(quán)，法律面前人人平等，以權(quán)利為本位，政治權(quán)力受到法律的制約，權(quán)力被關(guān)進(jìn)制度的籠子。在此意義上，法治與民主是同等意義上的概念，法治社會必然是民主社會。我國古代有法制但無法治，我國古代先秦時期關(guān)于 “法治”的概念不是現(xiàn)代政治體制意義上的法治，而僅僅是法制，即“唯法為治”以及“以法治國”、“以法治民”，是“治道”（治術(shù)），強(qiáng)調(diào)以法律為主要工具統(tǒng)治民眾，治理國家和社會。

綜上所述，我們當(dāng)前所謂“德治”，作為“以德治國”（rule the state according to the moral） 的簡稱[5]（P65），是在狹義的德治，即“現(xiàn)代德治”的層面上而言的，強(qiáng)調(diào)把思想道德建設(shè)作為國家治理的一種重要手段，是“新型的社會主義‘德治’”[6]。其基本內(nèi)涵包括：重視道德在國家治理中的重要作用，加強(qiáng)道德建設(shè)，推進(jìn)道德教化，構(gòu)建與社會主義核心價值觀相一致的道德規(guī)范和道德精神，提高人們的道德覺悟，形成良好的道德秩序和道德風(fēng)尚。我們當(dāng)前所謂“依法治國”（rule the state according to the law）是“法治”的簡稱，而不是法制的簡稱。所以，我們必須在現(xiàn)代德治與現(xiàn)代法治的意義上才能合理理解“德治”與“法治”、“以德治國”與“依法治國”的辯證關(guān)系。

二、道德與法律的關(guān)系不能簡單轉(zhuǎn)換為德治與法治的關(guān)系

在邏輯上，道德與法律以及德治與法治，這兩組關(guān)系緊密聯(lián)系，在某種意義上，德治與法治的關(guān)系源于道德與法律的關(guān)系。但是，兩組關(guān)系是不同層面上的問題，嚴(yán)格來說，是兩個不同的命題，不能簡單地把前者轉(zhuǎn)換為后者，或者把后者轉(zhuǎn)換為前者，否則就會犯邏輯上的錯誤。簡單轉(zhuǎn)換的結(jié)果必然導(dǎo)致對德治與法治關(guān)系的誤解與混亂。戴茂堂教授在論述這兩組關(guān)系時顯然認(rèn)可這種轉(zhuǎn)換，所以在論述道德與法律的關(guān)系時，把兩個命題牽扯在一起，提出了“法律或法治具有強(qiáng)制性”；“法律或法治具有外在性”；“法律或法治是剛性的”；“法律或法治是懲處性的”等命題[7]。顯然，這些論述似是而非。法治何來 “強(qiáng)制性”、“外在性”、“剛性”、“懲處性”？道德與法律是人類社會兩種基本的社會規(guī)范和社會控制機(jī)制，對于兩者的關(guān)系，一直是倫理學(xué)界的一大難題，也被喻為法學(xué)界的哥德巴赫猜想，德國法學(xué)家馮·耶林 （Rudolph von Jhering）曾將其比擬為法學(xué)中的“好望角”。西方自然法學(xué)派和實證法學(xué)派對道德與法律的關(guān)系至今存在明顯的分歧，我國哲學(xué)界、法學(xué)界等至今仍聚訟紛紜。德治與法治是國家治理的兩種基本方略，兩者關(guān)系如何，有無主次之別，亦為政治學(xué)界、哲學(xué)界和法學(xué)界的爭論焦點。

（一）道德與法律的聯(lián)系和區(qū)別

基于歷史與邏輯的統(tǒng)一，道德與法律是緊密聯(lián)系的。首先，道德與法律同根同源，道德的產(chǎn)生早于法律，法律起源于道德。正如戴維.M.沃克所言：“人類社會早期發(fā)展階段，調(diào)整人們相互關(guān)系的習(xí)慣、宗教教條、禁忌以及具有強(qiáng)制力的道德信條等行為規(guī)范之間，沒有多少區(qū)別。因此作為特定的社會共同體日常生活中的行為準(zhǔn)則，法律和道德有著共同的起源”[8]。其次，道德與法律都屬于上層建筑，道德屬于思想上層建筑，法律屬于政治上層建筑。馬克思主義認(rèn)為道德和法律都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的，都具有歷史性，在階級社會都具有階級性。到了共產(chǎn)主義社會，階級消亡，國家消亡，作為統(tǒng)治階級意識形態(tài)的道德和法律也將消亡。最后，道德意識和法律意識都是人類自由的價值理念，兩者在內(nèi)在價值上具有統(tǒng)一性。在價值層面，道德與法律是相互聯(lián)系、相互支持的，在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化。一方面，道德的實施需要法律的支持。根據(jù)道德生活發(fā)展的進(jìn)程，一些基本的道德規(guī)范需要上升為法律規(guī)范，法學(xué)家博登海默（Edgar Bodenheimer）曾指出:“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過將它轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則來實現(xiàn)的?！盵9]與此同時，在社會道德治理過程中，需要通過制定法律保障人們的道德權(quán)利不受侵犯，激勵人們良好的道德行為，化解可能帶來的道德風(fēng)險，推進(jìn)良好道德風(fēng)尚的形成。另一方面，法律的實施離不開道德的價值導(dǎo)向和支持，法律不是純粹的技術(shù)和抽象的條文，立法、司法、執(zhí)法和守法各個環(huán)節(jié)都貫穿著道德理念、道德要求和道德評價。羅國杰等指出，“道德是法律的基礎(chǔ)，沒有道德的法律，只能是建筑在沙灘上的建筑物，是不可能穩(wěn)固的”[10]。

道德與法律之間也有明顯的區(qū)別。道德與法律在性質(zhì)、功能和外在形態(tài)等方面具有互補(bǔ)性，這種互補(bǔ)性不僅凸顯各自存在的獨特性，也各自彌補(bǔ)對方的不足。道德是人們在社會生活實踐中形成的，依照善惡標(biāo)準(zhǔn)來評價，并依靠社會輿論、良心和習(xí)慣來調(diào)節(jié)的關(guān)于人與人、人與社會、人與自然關(guān)系的規(guī)范、原則和意識的總稱。法律是國家按照統(tǒng)治階級的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國家強(qiáng)制力保證其實施的行為規(guī)范的總和。首先，從基本屬性來看，道德具有自律性，法律具有他律性，在價值秩序上，道德高于法律。其次，從表現(xiàn)形式來看，道德具有模糊性，道德沒有獨立存在感性空間域，它“無所在又無所不在”（高兆明語），而法律具有明確性，以成文的形式公布于眾，并通過具體的機(jī)構(gòu)、程序和人員來實施。第三，從實施手段來看，道德主要依靠輿論、良心和習(xí)慣來調(diào)節(jié)人們的行為,法律由國家強(qiáng)制力保證實施。第四，從效力的角度來看，道德具有柔性，以其說服力和勸導(dǎo)力來影響和提高社會成員的道德覺悟，使人們自覺地遵守道德規(guī)范,而法律具有強(qiáng)制性和剛性，以其威懾力來控制人們的行為。最后，從控制的范圍來看，道德規(guī)范涵蓋的范圍廣，法律規(guī)范調(diào)控的領(lǐng)域窄，主要是人們的“底線道德”領(lǐng)域，重點是對人們社會行為的規(guī)范。

（二）德治與法治的辯證關(guān)系

德治（現(xiàn)代德治）與法治（現(xiàn)代法治），作為現(xiàn)代國家治理的兩種基本理念和方略，其關(guān)系如何呢？德治屬于思想建設(shè)，法治屬于政治建設(shè)，兩者范疇不同。整體上，德治與法治的關(guān)系可以概括為“德法合治”，或“德法互濟(jì)”，兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互支持、相得益彰的關(guān)系，不是相互否定的關(guān)系，在國家治理中缺一不可、不可偏廢。首先，德治與法治具有共同的價值取向和共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。自由、民主、平等、正義等價值理念是內(nèi)在于德治與法治的靈魂，德治與法治都建立在社會主義市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，并為促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展服務(wù)。其次，法治是德治的基礎(chǔ)和保障，德治對法治起推動和促進(jìn)作用。法治是道德社會的保障，是促進(jìn)社會主義道德建設(shè)健康發(fā)展的基礎(chǔ)和前提，以法治為基礎(chǔ)和后盾的德治才不會導(dǎo)致人治。當(dāng)前，“法治”作為一種價值理念和社會之德，已經(jīng)納入了社會主義核心價值觀，充分說明法治與德治的相互融合、相互促進(jìn)。與此同時，德治可以涵養(yǎng)和強(qiáng)化法治精神、法治文化，促進(jìn)法治建設(shè)。最后，“德法合治”并不排斥法治在現(xiàn)代國家治理中的主導(dǎo)性地位。

三、“道德法律化”與“法律道德化”兩個命題的限度

（一）“道德法律化”命題的邏輯偏差與實踐風(fēng)險

首先，“道德法律化”的命題存在以偏概全的邏輯問題。化，易也，本義指改變、變化?！盎痹诂F(xiàn)代漢語中多作詞的后綴字，有時加在其他成分之后，構(gòu)成動詞或名詞，表示轉(zhuǎn)變?yōu)槟撤N性質(zhì)或狀態(tài)。如“簡化”、“電化教學(xué)”等。有時臨時加在某些名詞之后，表示普遍推廣某種事物，如“園林化”、“電器化”、“綠化”等。學(xué)界對“道德法律化”比較一致的理解是，“所謂道德的法律化,主要側(cè)重于立法過程,指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現(xiàn)出來并使之規(guī)范化、制度化”[11]?？梢姡@一概念既不能理解為把道德轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻男再|(zhì)或狀態(tài)，也不能理解為把道德作為法律普遍推廣，把所有的道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。

一方面，如果道德的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，道德就沒有存在的必要了。康德對道德與法律的本質(zhì)的理解是深刻的，他明確區(qū)分倫理義務(wù)與法律義務(wù)、內(nèi)在立法（倫理立法）與外在立法（法律立法），倫理義務(wù)是不完全義務(wù)，法律義務(wù)是完全義務(wù)，倫理立法在它的法則中包含行為的內(nèi)在動機(jī)，含有一種根本無法歸入外在立法的特性。“任何外部立法，無法使得任何人去接受一種特定的意圖，或者，能夠決定他去追求某種宗旨，因為這種決定或追求取決于一種內(nèi)在的條件或者他心靈自身的活動”[12]。黑格爾明確反對道德立法，認(rèn)為道德和法律雖然都是自由意志的體現(xiàn)，但是道德是主觀精神，法律是客觀精神，具有主觀性、特殊性和模糊性的道德不能也不應(yīng)轉(zhuǎn)化為法律，否則會削弱乃至否定法制的獨立性?！暗赖碌姆矫婧偷赖陆渎缮婕耙庵舅钐赜械闹饔^性和特殊性，因之，不可能成為實定立法的對象”[13]。唐凱麟等明確提出，“德法互動是以道德與法律的內(nèi)在聯(lián)系為前提和基礎(chǔ)，同時又因為兩者彼此區(qū)分開來的獨特個性而成為可能，獲得意義。”[14]

另一方面，眾所周知，道德具有層次性，一些基本的道德規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為法律制度，一些低層次的道德義務(wù)可以轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，但是高層次的道德規(guī)范也許永遠(yuǎn)不可能轉(zhuǎn)化為法律，如果所有的道德規(guī)范都可以轉(zhuǎn)化為法律 （也即道德法律化），那么道德也沒有存在的必要了。美國法學(xué)家朗·L·富勒（（Lon L.Fuller）對道德的層次性以及法律與道德的關(guān)系有過精辟的論述。富勒認(rèn)為，道德分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”，“愿望的道德”是“以人類所能達(dá)致的最高境界作為出發(fā)點”，是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”；“義務(wù)的道德”“則是從最低點出發(fā)。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則?！薄霸竿牡赖隆迸c法律不具有直接的相關(guān)性，因為“法律不可能強(qiáng)迫一個人做到他的才智所能允許的最好程度”。但是“法律是義務(wù)的道德最近的表親”[15]。唐凱麟等分析了道德的法律強(qiáng)制的限度，并明確反對道德法律化，“所謂道德政治化、法律化只能是封建專制主義的怪胎”[14]。

其次，在實踐中，主張道德法律化容易導(dǎo)致道德泛化（道德萬能）、法律泛化（法律萬能）兩種看視悖論的風(fēng)險。這樣不僅危害道德建設(shè)自身，而且危害法治建設(shè)。張曉燕在《德法互濟(jì)中的樂觀與審慎——道德法律化的權(quán)利維度反思》一文中，從權(quán)利的視角，對道德法律化帶來的道德泛化的風(fēng)險和困境進(jìn)行了比較全面的分析。張曉燕認(rèn)為，道德立法的泛化，道德法律化超越必要的限度，一方面會侵犯社會非主流文化群體的權(quán)利，擠占其生存空間，引發(fā)社會對立、社會分裂；另一方面也無助于社會道德秩序的形塑，可能帶來普遍的道德綁架和普遍的道德虛偽，“會背離法治的初衷，導(dǎo)致權(quán)力場域的擴(kuò)張和權(quán)利領(lǐng)域的縮減”[16]。張曉燕認(rèn)為，法律對道德（包括底線道德和高層次道德——筆者注）的支持可以通過完善相關(guān)法律制度的間接方式對道德行為進(jìn)行激勵和保護(hù)，而非通過直接的道德法律化[16]。法律泛化的風(fēng)險其實質(zhì)是一種法律萬能論。認(rèn)為道德不可靠、不可控，主張把道德盡可能全部法律化，主張完全依靠法律的強(qiáng)力進(jìn)行社會控制和國家治理。羅斯科·龐德（Roscoe Pound）曾指出，“我們最好記住，如果法律作為社會控制的一種方式，具有強(qiáng)力的全部力量，那么它也具有依靠強(qiáng)力的一切弱點”[17]（P12）。

（二）“法律道德化”命題的理論缺陷與實踐風(fēng)險

目前學(xué)界對“法律道德化”主要有兩種理解。比較一致的理解是，“法律道德化”側(cè)重于守法的過程，指的是守法主體把守法內(nèi)容轉(zhuǎn)化為一種道德義務(wù)，以道德義務(wù)對待法律義務(wù)。正如羅金遠(yuǎn)、戴茂堂等指出的，“法律道德化的過程就是法律主體化、心理化的過程，就是外在的制度、規(guī)則內(nèi)化為個體自身的道德品質(zhì)、道德良心的過程”?！胺傻赖禄倪^程就是法律內(nèi)在化的過程，而法律內(nèi)在化的過程其實就是道德主體自由化的實現(xiàn)過程”[18]。與此同時，戴茂堂、左輝等提出了他的第二種理解，即法律必須從道德中吸取力量，道德為法律提供價值保證和合法性證明[7]。這兩種理解，無疑都有一定的合理性。但是仔細(xì)分析，這兩種理解不僅存在語義上、邏輯上的缺陷，也存在明顯的分歧，前者側(cè)重于守法的過程，而后者側(cè)重于立法的過程。對于第一種理解，本質(zhì)上闡述的是個體守法的境界，個體守法的境界如同個體守德的境界（唐凱麟等認(rèn)為個體道德境界的層次包括他律的道德境界、自律的道德境界和自由的道德境界，個體從“自然人”到“道德人”的發(fā)展過程也要經(jīng)歷他律階段、自律階段和他律自律相統(tǒng)一的三個階段[19]。）一樣，同樣有三個層次，即他律的守法境界（消極守法）、自律的守法境界（積極守法）和自由的守法境界（自覺守法）。“以道德義務(wù)對待法律義務(wù)”，無疑只是個體守法過程中的一種自律或自由境界罷了，無需“法律道德化”的命題來支撐。進(jìn)一步說，如果要求每個人都達(dá)到自由的守法境界，這難道是道德的嗎？

對于第二種理解，強(qiáng)調(diào)“法律必須從道德中吸取力量，道德為法律提供價值保證和合法性證明”，其實質(zhì)是強(qiáng)調(diào)良法（善法）之治，也無需“法律道德化”的命題來支撐。早在古希臘，亞里士多德已經(jīng)對良法之治做過精辟的論述，“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”[20]（P199）。亞里士多德深刻地揭示了法治的兩個最基本的要件：法的普遍性——形式要件和法的優(yōu)良性——實質(zhì)要件。黑格爾對此也有深刻的認(rèn)識，他認(rèn)為法具有形式普遍性和實質(zhì)普遍性，所謂實質(zhì)普遍性即指法必須包含自由的價值精神，自由是法的本質(zhì)。總之，道德是法律正當(dāng)性的本質(zhì)依據(jù)，內(nèi)隱于法律中的合理道德精神是法律的靈魂，“道德是法律背后的價值源”[3]。

因此，“法律道德化”作為一個命題本身存在明顯的分歧，也很容易產(chǎn)生誤解和歧義，是一個似是而非的命題，有理論上的不足和實踐上的風(fēng)險。如前所述，如果“法律道德化”理解為把法律的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榈赖拢敲捶蛇€有存在的必要嗎？與此同時，從歷史與邏輯的角度來說，一些法律規(guī)范可以轉(zhuǎn)變?yōu)榈赖乱?guī)范，這是合理的，譬如某些已經(jīng)不重要的或者人們已經(jīng)能夠普遍遵守的法律規(guī)范可以轉(zhuǎn)化為道德規(guī)范，在法治建設(shè)中某些有關(guān)私德的法律規(guī)范也將逐漸轉(zhuǎn)化為道德規(guī)范。但是并不是所有的法律規(guī)范都可以轉(zhuǎn)變?yōu)榈赖乱?guī)范。在實踐中，盲目強(qiáng)調(diào)法律道德化，混淆法律權(quán)利與道德權(quán)利，法律義務(wù)與道德義務(wù)，無異于主張回到傳統(tǒng)社會的“德治”（人治）和“禮治”時代。

綜上，“道德法律化”與“法律道德化”是兩個邏輯上理論上有錯誤、實踐中有風(fēng)險的命題。主張“道德法律化”隱含著一種極度的法律崇拜意識，可能引發(fā)“吉諾維斯綜合征”的社會風(fēng)險，而主張“法律道德化”則隱含著一種極度的道德崇拜意識，各自走向了兩個極端。其實，把一些基本的道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，通過法律的強(qiáng)制力強(qiáng)化道德的作用，以及以道德滋養(yǎng)法治精神，都具有合理性。唐凱麟等提出的“道德與法律相互作用、彼此支持”[14]的命題，已經(jīng)充分涵蓋了所謂“道德法律化”與“法律道德化”兩個命題中的合理因素。

四、國家治理生態(tài)：以法治為主導(dǎo)的“德法合治”

作為國家治理的方略，德治與法治屬于不同的范疇和領(lǐng)域。德治是思想建設(shè)，屬于精神文明領(lǐng)域，法治是政治建設(shè)，屬于政治文明領(lǐng)域。但是，“德法合治”、“德法互濟(jì)”，強(qiáng)調(diào)法治與德治的互補(bǔ)、協(xié)調(diào)，兩者相互促進(jìn)，相得益彰，缺一不可，這無疑是學(xué)界的主流思想。筆者以為，在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的根本前提下，在堅持“德法合治”或“德法互濟(jì)”的前提下，在堅持德治對國家治理具有不可或缺的重要作用的前提下，必須堅持法治在國家治理中居于主導(dǎo)性地位?！暗路ê现巍被颉暗路ɑ?jì)”不等于德治與法治同等重要。余達(dá)淮等認(rèn)為，法律與道德不是一對矛盾，法治（依法治國）與德治（以德治國）也不能簡單地視為一對矛盾，因此法治與德治的關(guān)系不符合馬克思主義的“兩點論”和“重點論”的辯證關(guān)系原理。在此基礎(chǔ)上，余達(dá)淮等認(rèn)為法治與德治存在重點之分是不科學(xué)的，兩者之間沒有絕對的主次之分、重點之別，兩者同等重要[21]。對此觀點，筆者不敢茍同。法律與道德是否是一對矛盾，我們暫且存而不論，但是法治與德治卻是國家治理實踐中的一對矛盾。法治與德治的關(guān)系不能停留在抽象的層面進(jìn)行理解和把握，不同時代法治與德治的地位和作用是不一樣的。法治在現(xiàn)代國家治理中居于主導(dǎo)性地位，法治化是現(xiàn)代國家治理生態(tài)的核心標(biāo)志和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

（一）法治在國家治理中的主導(dǎo)性地位是社會轉(zhuǎn)型的必然要求

法律史學(xué)家亨利·梅因（H.J.S.Henry Maine）提出了“從身份到契約”的著名命題,他認(rèn)為傳統(tǒng)社會以身份（status）為特征,現(xiàn)代社會以契約（contract）為特征?！八羞M(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[22]。

現(xiàn)代社會的生活方式和社會結(jié)構(gòu)從根本上改變了道德的地位和德治（傳統(tǒng)德治）賴以生存的土壤。傳統(tǒng)社會是自然經(jīng)濟(jì)社會，是一個建立在農(nóng)業(yè)文明基礎(chǔ)上的封閉的、靜止的、一元的熟人社會，道德占據(jù)社會的中心位置，是一個社會結(jié)構(gòu)簡單而人際關(guān)系復(fù)雜的社會。現(xiàn)代社會是市場經(jīng)濟(jì)社會，是一個建立在工業(yè)文明基礎(chǔ)上的開放的、流動的、多元的陌生人社會，經(jīng)濟(jì)生活無孔不入，道德生活邊緣化，經(jīng)濟(jì)價值逐漸取代道德價值成為社會生活的主導(dǎo)價值，是一個社會結(jié)構(gòu)復(fù)雜而人際關(guān)系簡單的社會。與此同時，現(xiàn)代道德的性質(zhì)和生存機(jī)制也發(fā)生了根本的改變，現(xiàn)代德治與傳統(tǒng)德治的范式不可同日而語了。傳統(tǒng)道德是精英式權(quán)威道德，是一種等級倫理秩序的體現(xiàn)，“傳統(tǒng)社會中，道德與政治權(quán)威之間建立了相輔相成的內(nèi)在聯(lián)系。道德為政治權(quán)威提供合法性基礎(chǔ)，政治權(quán)威為道德提供強(qiáng)力保障，或者說，政治權(quán)威通過道德規(guī)范對社會進(jìn)行控制”[2]（P31）。現(xiàn)代性的基本特征是理性和秩序，現(xiàn)代社會是一個理性化的社會，也是一個價值祛魅和“諸神沖突”的時代?，F(xiàn)代社會是一個以權(quán)利為本位的社會，是一個個體人格獨立和主體性彰顯的社會，是一種平等的個體權(quán)利凸顯的倫理秩序，基于權(quán)利意識基礎(chǔ)上的平等、自由、民主等價值理念成為現(xiàn)代社會的核心價值?，F(xiàn)代道德是契約式道德，追求的是良序社會而非良善社會，道德與政治分離，市民社會與政治國家構(gòu)成張力，保護(hù)個體平等自由權(quán)利不受侵犯成為現(xiàn)代社會最重要的特征?！艾F(xiàn)代道德以社會權(quán)利為其基礎(chǔ)，道德何以可能？答曰：人有平等的社會權(quán)利”[23]（P152）。因此，法治也就成為現(xiàn)代人最基本的思維方式、最基本的價值理念和最基本的生活方式、生存方式，成為現(xiàn)代政治的基本模式?，F(xiàn)代社會，法治是公正之治，是規(guī)則之治，也是程序之治。龐德從社會控制的角度指出，傳統(tǒng)社會的社會控制手段包括道德、宗教和法律，但是近現(xiàn)代以來，法律成為了社會控制的主要手段。“今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使?！薄八衅渌鐣刂频氖侄伪徽J(rèn)為只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內(nèi)的紀(jì)律性權(quán)力”[17]（P14）。

所以，現(xiàn)代社會是以“法治性”作為核心標(biāo)志的，法治才能立國，法治才能穩(wěn)國，法治才能強(qiáng)國?！胺ㄖ卧诂F(xiàn)代社會所處的核心地位是不可否認(rèn)的，也是我們實現(xiàn)‘以德治國’的社會前提，更是國家治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。”[2]（P7）“在現(xiàn)代國家，法治是國家治理的基本形式，是國家治理現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，國家治理法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路。 ”[24]

（二）法治的主導(dǎo)性地位是由當(dāng)前國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的主要矛盾決定的

我國是一個有著長期“人治”歷史的國家，權(quán)利意識缺失，而官本位、權(quán)力崇拜等人治理念根深蒂固。1945年，在回答黃炎培先生關(guān)于中國共產(chǎn)黨如何破解中國歷史上“歷史周期律”的問題時，毛澤東曾指出，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)找到的新路就是民主。黨的十一屆三中全會以后,鄧小平特別強(qiáng)調(diào)民主法制建設(shè)的重要性，主張以民主制度化、法律化來防范過去在國家和黨內(nèi)生活中存在的種種弊病。鄧小平明確指出，舊中國留給我們的封建專制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)很少，“要通過改革，處理好法治和人治的關(guān)系”[25]。為中國從人治走向法治開辟了道路。

當(dāng)前制約我國國家治理現(xiàn)代化的核心問題仍然是法治的滯后，制約我國國家治理現(xiàn)代化的主要矛盾是法治問題，而不是德治問題。作為德治問題的矛盾，主要表現(xiàn)為人民群眾對社會良性倫理秩序和道德建設(shè)的期待和需求與社會道德失范問題頻發(fā)之間的矛盾，這種矛盾不是當(dāng)前我國國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中的主要矛盾。黨的十九大報告堅持與時俱進(jìn)，對當(dāng)前我國社會的主要矛盾進(jìn)行了新的界定，即：人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。我國社會主要矛盾的變化無疑是關(guān)系全局的、深刻的歷史性變化，人民群眾不僅對物質(zhì)文化、安全、環(huán)境等方面提出了更高要求，而且在平等、自由、民主、公平、正義等方面的價值需求日益突顯，人們的平等意識、權(quán)利意識和公正意識等不斷增強(qiáng)。陳金釗從法律關(guān)系的角度對我國社會主要矛盾進(jìn)行了獨到的、有深度的分析，他指出我國當(dāng)今社會雖然各種矛盾云集，但從矛盾主體的維度可歸結(jié)為官與民、官與官、民與民三種矛盾，而這三種矛盾可以轉(zhuǎn)化為權(quán)力與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力、權(quán)利與權(quán)利三種法律關(guān)系，這些矛盾的化解路徑及法律關(guān)系的調(diào)整非法治莫屬[26]。由此可見，作為法治問題的矛盾，表現(xiàn)為人民群眾創(chuàng)建法治國家、法治政府和法治社會的強(qiáng)烈愿望和需求與政治、行政和社會生活領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)力濫用、權(quán)力沖突和權(quán)利侵犯等現(xiàn)象盛行之間的矛盾。這種矛盾是制約我國國家治理現(xiàn)代化的主要矛盾。

以上邏輯表明，當(dāng)前化解國家治理中的主要矛盾，構(gòu)建國家治理生態(tài)的根本路徑是法治。法治的根本目標(biāo)就是建設(shè)法治國家。所謂法治國家，作為一種國家形態(tài)，有其豐富的內(nèi)涵，是與人治國家相對立的。法治國家以權(quán)利為本位，“權(quán)利”構(gòu)成“權(quán)力”的來源和合法性依據(jù)，法治國家的核心價值是權(quán)利平等，保障平等的個體自由權(quán)利不受侵犯?！芭c‘人治’國家根本有別，‘法治’國家就是由以權(quán)利為本位而賦予、尊重和維護(hù)著權(quán)利的公共規(guī)則來統(tǒng)治的國家，就是由這樣的公共規(guī)則成為國家的統(tǒng)治者?！盵23]（P157）如果不解決法治問題，不能建設(shè)法治國家，逃避不了“其興也勃焉，其亡也忽焉”（《左傳.莊公十一年》）的命運。從執(zhí)政黨倫理的視角來看，要實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化，中國共產(chǎn)黨必須實現(xiàn)從革命黨向執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)型，當(dāng)代中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政合法性只有建立在現(xiàn)代民主法治的基礎(chǔ)上才能穩(wěn)如磐石。

黨的十八大報告提出了“法治中國”建設(shè)新方針。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央提出“四個全面”的戰(zhàn)略布局，其中包括“全面依法治國”的戰(zhàn)略，特別強(qiáng)調(diào)以法治思維和法治方式來治理國家，更加堅定不移走中國特色社會主義法治道路，更加注重發(fā)展人民民主，更加注重法治與德治的密切協(xié)同，以此推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。習(xí)近平特別強(qiáng)調(diào)，全面推進(jìn)依法治國是 “國家治理領(lǐng)域一場廣泛而深刻的革命”[27]（P124），推進(jìn)依法治國必須抓住領(lǐng)導(dǎo)干部這個“關(guān)鍵少數(shù)”，他指出：“現(xiàn)在，一些黨員、干部仍然存在人治思想和長官意識，認(rèn)為依法辦事條條框框多、束縛手腳，凡事都要自己說了算，根本不知道有法律存在，大搞以言代法、以權(quán)壓法。這種現(xiàn)象不改變，依法治國就難以真正落實”[27]（P116）。黨的十九大報告開啟了建設(shè)社會主義法治國家、法治政府和法治社會的新征程?！胺ㄖ沃袊苯ㄔO(shè)思想構(gòu)成了習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的重要組成部分。

當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)法治的主導(dǎo)性地位，強(qiáng)調(diào)堅持重點論，把法治作為國家治理的主導(dǎo)性戰(zhàn)略，并不是主張法律萬能，也不是主張不要德治。“德法合治”的科學(xué)內(nèi)涵是：在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的前提下，法治與德治相互協(xié)同，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、相互支持。一言以蔽之：在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，堅持以法治為主導(dǎo)的“德法合治”才真正構(gòu)成我國當(dāng)代國家治理現(xiàn)代化的新生態(tài)。

注：

①“人治”嚴(yán)格來說，也有廣義與狹義之分，廣義的人治是指人的治理，指作為社會主體的人對社會的系統(tǒng)治理，人是社會控制的主體，也是社會歷史的主體，全部的社會治理都是“人治”，人類社會的歷史就是“人治”的過程，法治、德治、科治（以科技治國）等都是“人治”的表現(xiàn)形式。狹義的人治是“治者之治”，與獨裁、專制具有內(nèi)在相通性，與民主、法治相對立。（參見李建華：《現(xiàn)代德治論：國家治理中的法治與德治關(guān)系》，北京大學(xué)出版社，2015年版，第1-2頁。）

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