黃厚明

摘要：不同的法治模式對“法治”的認知不同，所以對高校學生管理行為的合法判決，存在不同的結論。根據“形式法治”模式的觀點，高校學生管理行為的合法性就是合法律性，這使高校學生管理行為合法性判決存在“無法可依”等許多困境，這促使對法治模式進行反思?！靶问椒ㄖ巍蹦Ｊ较颉皩嵸|法治”模式轉型具有客觀必然性。根據“實質法治”模式的觀點，除了制定法，高校校規(guī)也是法律淵源之一；嚴重不合理地行使“裁量權”也構成違法，所以高校學生管理中“裁量權”的行使必須遵循比例原則和正當程序原則。

關鍵詞：高校學生管理；合法性判決；法治模式

教育部頒布的《依法治教實施綱要（2016-2020年）》要求高校把各項管理工作納入法治軌道，實行依法治校。學生管理作為高校管理工作的重要組成部分，如何推進高校學生管理法治化是一個亟待研究的問題。不同的法治模式對 “法治”的認知不同，對法律的推理方式、價值偏好和制度安排有著不同的觀點，所以對高校學生管理行為的合法性問題，也會有不同的結論。那么，我們需要尋求一個什么樣的“法治”？筆者試圖從“形式法治”和“實質法治”這兩種模式，來探析高校學生管理行為的合法性判決問題。

一、高校學生管理行為合法與否的理論根源：不同的法治模式

自“田永訴北京科技大學案”以來，“何小強訴華中科技大學案”、“劉燕文訴北京大學案”和“甘露訴暨南大學案”等一系列案件引起熱烈討論，在這些案件中，高校學生管理行為的合法性問題成為其中最為關鍵的問題。以學位授予案件類型為例，《學位條例》從思想政治條件和學術水平條件兩個方面對學位授予標準作出了規(guī)定，而一些高校為了體現自身的辦學質量和辦學特色，制定相應的校規(guī)，增設“遵守紀律的規(guī)定”、“通過特定考試成績要件的規(guī)定”和“思想品德要件的規(guī)定”等作為學位授予標準。但是，對于高校依據增設的學位授予標準對學生作出的相關決定，法院所作出的司法判決立場不盡相同。

一些法院以“是否違反制定法”或者“是否與制定法相抵觸”來判決高校學生管理行為的合法與否。比如，在“張福華訴莆田學院案”中，法院認為，由于《莆田學院學士學位授予工作細則（ 試行）》 中第3條規(guī)定與《學位條例》第4條規(guī)定相抵觸，所以判決莆田學院不授予張福華學士學位的行為“不合法”。 “ 楊永智訴濟南大學案 ”和“ 樊興華訴鄭州航空工業(yè)管理學院案 ”等案件也都是由于校規(guī)中增設的學位授予標準違反了《學位條例》或者與《學位條例》相抵觸，法院對這些高校不授予學士學位的行為作出的判決為“不合法”。另外一些法院則引入價值衡量，從大學自主權的層面來認可校規(guī)的法律約束力，從而判決高校學生管理行為的合法與否。比如，在“呂廣觀訴西南政法大學案”中，法院認為，西南政法大學將英語四六級考試成績要件作為學位授予標準，這是大學的辦學自主權，是為了保證教育教學質量，所以判決西南政法大學不授予呂廣觀學士學位的行為“合法”?！?賀嬋娟訴武漢科技大學案”、“楊蕾等訴武漢理工大學案”和“傅某訴深圳大學案” 等案件中，法院都承認這些高校增設的學位授予標準的法律效力，對這些高校不授予學士學位的行為作出的判決為“合法”。

為什么在學位授予案件類型中，對于高校依據增設的學位授予標準對學生作出的相關決定，法院所作出的司法判決會不同呢？筆者認為，其根源在于法院對 “法治”的認知不同，以上學位授予案件的法院判決主要反映了“形式法治”和“實質法治”兩種模式。雖然“形式法治”和“實質法治”兩種模式信守法治主義的基本規(guī)誡，共享法治的基本價值，但是由于兩者在價值偏好、法律思維和制度安排等方面有著分歧，這導致法院對于高校學生管理行為合法與否，存在著不同的判決?！靶问椒ㄖ巍蹦Ｊ秸J為，法治的價值在于遵守制定法和維護法律的確定性，合法律性就是合法性，而“實質法治”模式則認為，法律的確定性只是法治的價值之一，制定法也不是合法性判決的唯一依據，非成文法律淵源也是可以成為論證的依據；“形式法治”模式認為，法律決定的合法性在于正確地適用法律，相信通過法律解釋法律能夠得到正確地適用，而“實質法治”模式則認為，法律推理存在著不確定性，這就需要引入價值衡量，運用多種法律淵源來進行論證，在此基礎上來尋求法律決定的合法性；“形式法治”模式認為，司法的職能就是適用法律，而“實質法治”模式則認可司法的能動性。[1]所以說，正是“形式法治”模式認為合法律性就是合法性，法律決定的合法性在于正確地適用法律，對于高校依據增設的學位授予標準對學生作出的相關決定，法院判決其為“不合法”，而“實質法治”模式則認為法律的不確定性需要引入價值衡量，運用多種法律淵源來尋求法律決定的合法性，法院對于高校依據增設的學位授予標準對學生作出的相關決定，并不必然判決其為“不合法”，也可能判決其為“合法”。

二、高校學生管理行為合法性判決存在的困境：基于“形式法治”模式

雖然相比于人治、神治等其他治理方式，“形式法治”模式對權利、效率和秩序的追求已為人們所接受，其注重法律的確定性價值帶來了基本穩(wěn)定的高校學生管理秩序。但是根據“形式法治”模式的觀點，高校學生管理行為的合法性在于正確地適用法律，也就是合法律性。這樣不僅教育法律體系的不夠完善會帶來高校學生管理行為合法性判決的“無法可依”困境，而且制定法的抽象性和原則性特點也無法適用高校內部治理法治化建設的需要，尤其是高校自主權的法源與制定法的內涵不一致，這些都是基于“形式法治”模式，高校學生管理行為合法性判決所存在的困境，這樣可能會導致“惡法亦法”問題的出現，產生許多明顯不公正和本來能夠避免的治理惡果。

（一）教育法律體系的不夠完善與“形式法治”模式的沖突

雖然我國教育法制建設成效顯著，教育法律體系已基本建立，但是目前我國教育法律體系還不夠完善，難以適應高校改革和發(fā)展的實際需要。一些涉及高等教育領域的重要教育法律，比如學校法，考試法和學生法等還沒有制定和頒布，早年制定的《學位法》也由于種種原因而沒有進行相應的修訂。另外，從橫向層面來看，我國教育法律體系的覆蓋周延性也較差，存在許多的立法空白，沒有像日本等國家和地區(qū)按照“ 教育活動、教育活動主體、教育行政 ”等科學分類標準進行立法。特別是高等教育大眾化以來，隨著高校與經濟社會發(fā)展之間的聯系日益緊密，高校各項改革不斷向縱深化方向發(fā)展，學生的權利意識不斷增強，高校學生管理日益呈現復雜化的特點，而日益復雜化的高校學生管理使我國高校學生管理領域中制定法的不周延性和滯后性顯得日益突出。假若我們依據“形式法治”模式的觀點，制定法是評判高校學生管理合法與否的唯一根據，那么，現在我國教育法律體系的不夠完善，以及高校學生管理領域中制定法的不周延性和滯后性，就會導致高校學生管理行為的合法性判決出現“無法可依”的困境，這樣對于高校學生管理領域的一些具體情況和特殊情況，有時就難免出現“ 一刀切”的明顯不公正判決問題。

（二）高校內部治理的內在需要與“形式法治”模式的沖突

隨著市場經濟和公民社會的不斷發(fā)展，各利益相關主體共同參與的現代治理模式正在不斷取代傳統管理模式，這種趨勢也不可逆轉地表現在高校管理領域。從傳統管理模式向現代治理模式轉變的內在軌跡是法治，與此同時，推進依法治校，實現高校學生管理法治化，也必然要求高校不斷地推進內部治理法治化建設。與傳統管理模式不同的是，高校內部治理體系建設不應再是一種唯一的硬法（制定法）之治，而應是軟法與硬法并舉之治。[2]也就是說，在高校內部治理中，制定法不是高校學生管理行為合法性評判的唯一法律淵源，以章程為“憲法”的高校各項校規(guī)也可以成為高校學生管理行為合法性評判的法律淵源。假若拘泥于“形式法治”模式的觀點，就會愈發(fā)暴露出作繭自縛的致命缺陷，之所以如此，是由于“形式法治”模式認為制定法是唯一的法律淵源，堅持制定法是評價高校學生管理行為合法性的唯一依據。然而，制定法的抽象性和原則性特點使其無法全面涉及到高校內部治理的各種內在關系和各種管理行為，以章程為“憲法”的高校各項校規(guī)的法律約束力又不能得到認可，這樣，一些具體的高校學生管理行為就只能僅僅適用于制定法而可能無法得到實質合法性判決。

（三）高校自治權的法源與“形式法治”模式的沖突

法學中的“自治”指“在不受上級指令下，借著自己機關自我負責地完成任務”[3]。也就是說，高校自治權是指高校對屬于自身的自治事項享有自主決定、自主執(zhí)行的權利。根據“學術自由的制度性保障理論”，高校之所以享有一定程度的自治權，在于高校自治權是憲法上學術自由權利的一種制度性保障。憲法解釋學理論認為，憲法中的基本權利具有主觀功能和客觀功能等兩種功能，其中作為“基本權利”學術自由權利的客觀價值秩序功能對國家所提出的要求是“履行保護義務”，即提供相應的學術組織機構，并且建立相應的組織性制度，以實現學術研究自由權利。高校自治權作為憲法上學術自由權利的一種制度性保障，就被認為是學術自由權利的客觀價值秩序功能。也正是基于學術自由權利的客觀價值秩序功能，高校自治權不僅獲得了法理支撐，而且取得了憲法上的地位。由此，從積極意義來說，高校對于與科學研究活動和教育教學活動等有關學術性事務 ， 享有專業(yè)上的“判斷余地”和“自由裁量權”，也就是說，由于學術性事務具有自身的專業(yè)性和規(guī)律性，高校依據自由裁量權對學術性事務所作的決定，國家應堅持“學術尊讓”原則，尊重高校專業(yè)上的“判斷余地”，不能進行隨意干涉。那么，高校是否可以完全排斥國家的監(jiān)督和約束呢？答案當然是否定的。作為學術自由權利的制度性保障，高校自治權并不能由此侵害其他憲法上的基本權利，另外，為了確保高校的教育質量和學術水平，國家也通過立法來規(guī)范高校的教育質量和學術水平的最低要求，從而實現對高校的必要監(jiān)督和制約，對高校進行適度的司法介入。假若拘泥于“形式法治”模式的觀點，認為制定法是評判高校學生管理行為合法與否的唯一根據，而且強調司法被動地適用制定法，而制定法的內涵是指由國家享有立法權的機關依照法定程序制定和公布的法律，那么，《教育法》和《高等教育法》等制定法所規(guī)定的高校享有的法律權利被解釋為高校自治權，上述高校所享有專業(yè)上的“判斷余地”和“自由裁量權”將蕩然無存，這樣將破壞高校自治權的多樣性和獨特性，也將摧毀高校的學術自由，這與“學術自由的制度性保障理論”是相矛盾的。

三、高校學生管理行為合法性判決探析：基于“實質法治”模式

上面所論述的高校學生管理行為合法性判決所存在的困境，促使我們對“法治”模式進行反思，如何破解這種困境呢？江必新認為，“形式法治”模式向“實質法治”模式轉型具有客觀必然性。[4]全國人大法工委在2014年新修改《行政訴訟法》解釋讀本提出：“ 在堅持合法性審查原則的前提下，對合法性原則的內涵作了擴大解釋 ，將明顯不當的行政行為也作為違法行為。”[5]也就是說，2014年新修改《行政訴訟法》也接受了“實質法治”模式的觀點，認為合法性審查包含合理性審查，合法的內涵除了符合法律、法規(guī)和規(guī)章等制定法的規(guī)定，還要符合行政法的一般原則和其他法律淵源所表達的法律準則；“實質法治”模式并不排斥高校學生管理行為中的“行政裁量”，但是反對不受限制的“行政裁量”，嚴重不合理的“行政裁量”也構成違法。所以筆者認為，很有必要正視“實質法治”模式在法律的推理方式、價值偏好和制度安排等方面所存在的不同觀點，進一步探析高校學生管理行為的合法性問題。

（一）作為法律淵源之一的校規(guī)

不論是學術自由權利，還是憲法規(guī)定的其他基本權利，都無法成為高校治理中的唯一核心價值 。憲法的各個基本權利之間形成一個“框架性價值秩序體系”，這些基本權利之間不可避免存在沖突，而且并沒有哪一項基本權利處于相對優(yōu)勢的地位，所以，對于高校學生管理行為合法性問題的評判，必須置于憲法的“框架性 價值秩序體系”中，引入價值衡量，運用多種法律淵源來進行論證。

上面已論述，高校自治權是憲法上學術自由權利的一種制度性保障，高校自治的正當性并不是來源于制定法的授權，而是來源于憲 法上學術自由權利，高校自治的目的在于追求學術自由，排除國家的非法干涉。高校通過校規(guī)的創(chuàng)制來劃分和界定高校自治的范圍和邊界，實現高校自治和保護學術自由權利，其中關于學術性事務的高校校規(guī)是高校自治的根本，而關于非學術性事務的高校校規(guī)是高校自治的基本保障。假若高校自治的范圍完全依附于制定法，其結果必然是，將破壞高校自治的多樣性和獨特性，不同類型和不同層次高校將不能根據自身的目標定位和辦學特點，形成自身的辦學特色，高校自治將被扭曲而流于形式，高校的學術自由權利也無從談起。但是，高校自治也并不是不受制定法的監(jiān)督和約束，為了保護公共利益，也就是為了保障高校的整體教育質量和學術水平，國家通過立法對高校教育質量和學術的最低要求作出規(guī)定，高?？梢栽诖嘶A上創(chuàng)制更高標準的關于學術性事務的校規(guī)，但是創(chuàng)制的更高標準關于學術性事務的校規(guī)也必須遵循“比例原則”，與此同時，關于學術性事務的校規(guī)也并不能為了保護學術自由權利而侵害其他憲法上的基本權利。對于關于非學術性事務的高校校規(guī)創(chuàng)制，也必須適用“法律保留原則”，也就是不得逾越制定法。

（二）嚴重不合理地行使“裁量權”也構成違法

從消極意義來說，由于國家立法能力的有限性，制定法已無法預測和規(guī)制日益復雜性的高校學生管理，也難以運用準確的語言來描述相應的規(guī)則，這就需要相應的“裁量權”來彌補。從積極意義來說，高校學生管理行為中“裁量權” 的存在，其目的是為了實現個案的“實質正義”。而且相對于依據精確的制定法推導的相關判決，個案的“實質正義”也被認為更好。[6]比如，對于學術事務領域的問題，立法者無法充分了解，國家立法也就無法對這些學術事務領域的問題作出更為適當的規(guī)制。“學業(yè)評價與學術評價等體現的是知識和專業(yè)上的優(yōu)位 ， 評價者享有專業(yè)上的判斷余地?！盵7]所以應該由相關學者和專家進行“裁量”?！?由于他們最清楚高深學問的內容 ，因此他們最有資格決定應該開設哪些科目以及如何講授 。 此外，教師還應該決定誰最有資格學習高深學問（招生），誰已經掌握了知識（考試）并應該獲得學位（畢業(yè)要求）。最重要的是， 教師必須是判斷他們學術自由是否受到侵犯的公證人 。”[8]這樣更有可能實現個案的“實質正義”。

雖然為了個案的“實質正義”，日益復雜性的高校學生管理需要相應的“裁量權”來彌補制定法存在的缺陷，但是，更需要在制定法與“裁量權”之間尋找“黃金分割點”。由于“裁量權”的存在，高校學生管理行為可以能動地適用法律的同時，就像打開潘多拉盒子一樣，考慮不相關因素或者不考慮相關因素、違反比例原則、程序不公正等侵害學生權利的問題也隨之出現。那么，如何在“法律終止的地方”真正實現個案的“實質正義”呢？很多學者認為，對“裁量權”的控制是一個系統工程，需要立法、行政和司法“多管齊下”，但是，如果能夠抓住主要矛盾，就可以收到“綱舉目張”的效果，其中的“綱”就是司法審查。[9]所以，筆者試圖從司法審查入手，來探析高校學生管理中的“裁量權”行使問題?！胺ü俸推渌艘粯樱贾皇窃谀硞€領域或者某個問題上具備超乎常人的專業(yè)知識與經驗，在某種意義上都是‘井底之蛙、只曉得自己頭上的一片天。法官的這片天就是法律以及法律所追求的公平正義。法官顯然不能超越自己的專業(yè)知識、經驗，以自己的無知去替代別人的專業(yè)判斷。當法官介入大學自治領域，理應遵循同樣的原則，自不待言。”[10]也就是對于專業(yè)知識和技能方面的“裁量權”行使問題，司法應秉持尊讓原則，不能“以無知取代專業(yè)知識”。但是“裁量不予審理”已成為歷史，“尊讓裁量但裁量應當合理”成為司法審查的一桿標尺。也就是說，司法既要對高校學生管理行為的行政裁量予以足夠的尊讓，避免以法院的判斷代替高校的判斷，又要對高校學生管理行為的合理性問題進行審查。筆者試圖主要從實體方面（比例原則，也就是目的適當性原則、必要性原則和相稱原則）和程序方面（正當程序原則）對高校學生管理行為的“裁量權”行使合理性問題進行探析。

一是目的不適當問題。所謂“目的適當性”，是指高校學生管理行為所欲達成的目的與所采取的手段之間具有合理的關聯性，這就要求高校在所欲達成的目的與所采取的手段之間尋求必要的平衡，適度和合理地行使裁量權。以學位授予案件類型為例，比如，天津科技大學將“ 違反校紀，受記過處分者 ” 等作為學位不授予標準，西南財經大學將“未能通過全國四六級考試” 等作為學位不授予標準，還有一些高校將“課程重修與否”和“是否發(fā)表一定數量的學術論文” 等作為學位不授予標準，這些高校規(guī)定的目的都是為了達到一定程度的教育質量和學術水平，所以，高校依據這些高校規(guī)定作出相關的學位授予決定符合目的適當性。當然，并不能僅僅由此判斷高校學生管理中裁量權的行使具有合理性，除此之外，還包括裁量權行使的必要性問題和相稱性問題。

二是最小侵害性問題。所謂“最小侵害原則”，也就是“必要性原則”，是指在高校學生管理中，有助于相關目的達成的手段可能很多，但是高校行使裁量權時，應該選擇對學生權利侵害最小的手段。比如，在田永訴北京科技大學案中，北京科技大學規(guī)定“凡考試作弊者，一律按退學處理”，還有一些高校也制定類似的規(guī)定?？荚囎鞅讜Ω咝＝逃虒W活動產生不良影響，高校采取相應手段的目的是端正學風，保障教育教學質量。高校的紀律處分方式除了“開除學籍”，還有警告、嚴重警告、記過、留校察看等，雖然有些處分方式未必達到端正學風和保障教育教學質量的目的，但是給予學生改過的機會還是必要的，否則無法實現教育的目的。更何況考試作弊行為本身也存在著差異，直接采取最為嚴厲的手段剝奪學生的受教育權，顯然不符合“最小侵害原則”，這樣高校學生管理中“裁量權”的行使就存在不合理的問題。

三是相稱性問題?！澳康倪m當性原則”和“必要性原則”主要考量高校學生管理行為能否實現所欲達到的目的以及是否對學生權利侵害最小，并不對不同權益進行權衡，而“相稱性原則”是在高校學生管理行為所能實現的目的利益與所造成的權利侵害之間進行權衡比較。以 “是否發(fā)表一定數量和級別的學術論文” 作為學位授予條件為例，高校為了提升研究生的科研能力和水平，在學位授予條件中規(guī)定發(fā)表一定數量和質量的學術論文，這是符合“目的適當性原則”和“必要性原則”的，但是假若高校所規(guī)定發(fā)表學術論文的數量和級別是學生難以完成的，那么，這就不符合“相稱性原則”，這樣高校學生管理中“裁量權”的行使就存在不合理的問題。

四是正當程序問題。 隨著正義理念逐漸由實體正義向程序正義滲透，行政程序的內在價值對程序裁量產生巨大的約束力。特別是高校自治的組織特點和高校學生管理日趨復雜性的特點使實體法的不周延性日益突出，這樣更加凸顯正當程序原則引入的必要性。不論是學術性事務，還是非學術性事務，高校都享有較大的“裁量權”，這樣就很難依據實體法對高校學生管理行為作出評判?！爸挥幸揽砍绦蚬?，權力才可能變得讓人能容忍?！盵11]引入正當程序，這樣既可以滿足高校學生管理中 “裁量權” 的存在，又可以實現對高校學生管理 的“控權”要求。當前，程序裁量的合理性問題已經成為高校學生管理中的主要問題，相當一部分高校學生管理領域案件都與程序裁量問題相關，法院也對正當程序原則行使的合理性問題作出了判決。比如，在“田永訴北京科技大學案”中，法院認為，被告北京科技大學沒有將退學處理決定向田永本人直接送達和宣布，也沒有允許當事人提出申辯意見，并且認為此行為不具有合法性。在“劉燕文訴北京大學案”中，法院認為，被告并未聽取劉燕文的申辯意見而作出不批準授予劉燕文博士學位，也沒有將決定向劉燕文實際送達，影響劉燕文的申訴權和訴訟權的行使，作出撤銷該決定的判決。雖然對正當程序原則的具體內涵有著不同的解讀，但是其基本要素是大致相同的，包括程序的參與性、中立性、及時性和確定性。具體地說，高校學生管理中行使“裁量權”時， 應遵循聽證制度、告知制度、陳述申辯制度和回避制度等制度。

參考文獻：

[1]何海波.實質法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009：14.

[2]羅豪才，宋功德.軟法亦法[M].北京：法律出版社，2009：5.

[3]董保城 .教育法與學術自由[M].臺北：月旦出版社， 1997：62.

[4]江必新.論實質法治主義背景下的司法審查[J].法律科學，2011（6）：46.

[5]信春鷹.中華人民共和國行政訴訟法釋義[M].北京：法律出版社， 2014：20.

[6]CF.Kenneth Culp Davis， Discretionary Justice： A Preliminary Inquiry， Greenwood Press，1980，Pp15.

[7]翁岳生.行政法（上冊）[M].北京：中國法制出版社，2009：252.

[8][美]布魯貝克.高等教育哲學[M].王承緒等，譯.杭州：浙江教育出版社，2001：31.

[9]余凌云.行政自由裁量[M].北京：中國人民公安大學出版社，2013：7.

[10]沈巋.公立高等學校如何走出法治真空[J].行政法論叢，2002（6）：100.

[11][英]威廉·韋德.行政法[M].北京： 中國大百科全書出版社，1997：94.

（責任編輯劉第紅）