樸 玉 蘭

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，哈爾濱 150040)

作為一種非強(qiáng)制性的行政行為，行政指導(dǎo)在我國行政領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用。它將平等、民主等現(xiàn)代行政民主的原則滲透到現(xiàn)代行政管理的操作方式和程序中，使得“行政管理者”和“被管理者”之間擺脫了單純的命令與服從關(guān)系，盡可能使指導(dǎo)方與被指導(dǎo)方相對平等地參與行政，通過被指導(dǎo)方的任意性決議成就行政實(shí)效，體現(xiàn)了行政民主化的要求。以往“管理行政”的觀念正逐漸被“服務(wù)行政”的觀念所取代，這種新型的民主政治運(yùn)行的行政行為方式，得到廣泛運(yùn)用。相應(yīng)的，有關(guān)行政指導(dǎo)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)如何厘定，將是確保行政指導(dǎo)有效運(yùn)行、實(shí)效最大化的關(guān)鍵。既保障行政指導(dǎo)實(shí)效最大化，又能保證行政指導(dǎo)的合法化、規(guī)范化、制度化。因此，在我國還沒有制定出《行政程序法》對這一行政行為予以規(guī)定之前，借鑒日本、韓國等行政指導(dǎo)法典化較成熟國家的做法，會起到較好的鏡鑒作用。

一、行政指導(dǎo)的運(yùn)行機(jī)制

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為適應(yīng)日益多樣化的現(xiàn)代社會管理需要所采取的適用范圍廣泛、方式靈活多樣的行政手段。通常行政機(jī)關(guān)的職能、職責(zé)或職權(quán)范圍由一般組織法明確規(guī)定，所以行政指導(dǎo)即便沒有行政作用法的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也可根據(jù)組織法的授權(quán)因素，靈活采用指導(dǎo)、勸告、建議、告知、告誡等各種措施，對廣泛的社會公共管理需求做出及時靈活的反應(yīng)，以降低社會成本，提高行政效率，這種情形也可稱為“行政組織法的行政作用法化”[1]187-188?？蛇@一過程中，易于產(chǎn)生侵害相對人權(quán)益的某些負(fù)面效應(yīng)，如行政指導(dǎo)的恣意性、責(zé)任歸屬的不確定性、事實(shí)上的強(qiáng)制性、效力的封閉性、法治主義空洞化現(xiàn)象、暗箱操作、行政指導(dǎo)行為的邊界與基準(zhǔn)的不明確性、法律依據(jù)不充分性、權(quán)利救濟(jì)的有限性等。[2]從行政指導(dǎo)的性質(zhì)來看，它是不直接產(chǎn)生法律效果的事實(shí)行為并且根據(jù)相對方任意性協(xié)力達(dá)成的行政活動，所以至今各國都無法適當(dāng)有效地啟動權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。[3]無論是事前控制還是事后救濟(jì)，都是行政指導(dǎo)發(fā)展必須要解決的問題。從行政指導(dǎo)法典化較早的日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)來看，行政程序法的制定在某種程度上起到了事前控制的作用，但違法的、侵權(quán)的事例依然越來越多，當(dāng)前理論界似乎更傾向于事后救濟(jì)研究的熱議。而在研究救濟(jì)理論之前，確定其判斷標(biāo)準(zhǔn)更為重要，必須首先要弄清行政指導(dǎo)實(shí)效保障與指導(dǎo)行為的違法性邊界，它可能貫穿在行政指導(dǎo)的全過程中。

首先，實(shí)施行政指導(dǎo)之前，行政機(jī)關(guān)必須要在對所需解決事項(xiàng)有充分認(rèn)知的基礎(chǔ)上對案件狀況進(jìn)行正確的“事前調(diào)查”。要調(diào)查相對人對行政機(jī)關(guān)的意見、態(tài)度，并決定行政指導(dǎo)的相關(guān)內(nèi)容。而依據(jù)職權(quán)所做的事前調(diào)查行為，實(shí)際上與行政指導(dǎo)行為是重疊的。此時，在哪個具體階段需要用行政指導(dǎo)的法律控制觀點(diǎn)加以限制，在哪個階段該采用行政調(diào)查的法的限制便成為應(yīng)探討的問題。另外，行政機(jī)關(guān)通過強(qiáng)權(quán)的行政調(diào)查所獲得的有益信息與實(shí)施行政指導(dǎo)之間的關(guān)系也值得深究。[4]170-171

其次，事前調(diào)查的基礎(chǔ)之上制定實(shí)施行政指導(dǎo)的具體方案。制定行政指導(dǎo)規(guī)劃要綜合考慮是否符合行政機(jī)關(guān)追求的目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)的可能性，為確保達(dá)成效果還要制定具體的、細(xì)化的行政指導(dǎo)實(shí)施措施。[5]行政指導(dǎo)規(guī)劃的設(shè)定內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)具有預(yù)測可能發(fā)生的現(xiàn)象和應(yīng)對的機(jī)制。在制定行政指導(dǎo)規(guī)劃時，決定行政指導(dǎo)內(nèi)容是非常重要的。即首先要明確面臨實(shí)際狀況和需要通過行政指導(dǎo)解決的功能差異之內(nèi)容，并建構(gòu)消除該差距的幾個最佳方案，考察對象組織的要求、必要性、經(jīng)濟(jì)效益和可行性再確立實(shí)施方案。也就是說，必須要考慮國民的最大需求，還要考慮所要解決問題的普遍性以及針對對象集團(tuán)、被害集團(tuán)、受益集團(tuán)的利益關(guān)系和執(zhí)行成本等確立方案。同時，必須要在該內(nèi)容實(shí)施或者傳達(dá)之前，行政機(jī)關(guān)之間還需事先經(jīng)過協(xié)調(diào)的過程使指導(dǎo)體系統(tǒng)合化、綜合化。

最后，在行政指導(dǎo)的實(shí)施階段，要將行政指導(dǎo)的內(nèi)容向國民進(jìn)行傳達(dá)和說服。當(dāng)然行政指導(dǎo)內(nèi)容的具體實(shí)施要依據(jù)對象集團(tuán)——相對人的意思。在這里要充分保障相對人的“任意性”抉擇，這既是實(shí)效保障的關(guān)鍵也是違法性邊界標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。

二、行政指導(dǎo)的運(yùn)行限制——實(shí)效性保障問題

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為達(dá)到一定目的而做出的非強(qiáng)制性的行為方式。對于行政指導(dǎo)來說，方式方法問題可以說是體現(xiàn)行政指導(dǎo)生命力的表現(xiàn)。由于行政主體的職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍由行政組織法做出了一般規(guī)定，即便沒有行政作用法的具體規(guī)定，亦可靈活采用指導(dǎo)、勸告、建議、告知等各種行政指導(dǎo)措施，對廣泛的社會公共管理需求做出及時靈活的反應(yīng)，以降低社會成本，提高行政效率。行政指導(dǎo)在方法論上最為突出的特點(diǎn)是靈活多樣、不拘一格、追求效率且略帶風(fēng)險。如果相對人不接受、不配合指導(dǎo)行為，行政機(jī)關(guān)所期望的行政目的就無法實(shí)現(xiàn)，即便不存在行政機(jī)關(guān)未盡到指導(dǎo)職責(zé)的問題。特別是在相對方不情愿接受或不配合指導(dǎo)行為的情況下，如果其中部分相對人不服從或不理睬，則不僅不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的行政目的，對接受指導(dǎo)的第三方來講可能會造成不公正或不公平致使行政指導(dǎo)的實(shí)效性降低。另外，從行政指導(dǎo)的概念上普遍認(rèn)為“任意性”是行政指導(dǎo)特有屬性，可實(shí)際上遵從真正意義的“任意性”情況是少見的。反而因?yàn)樽袷氐陌劥碳ず蜋?quán)力的威嚴(yán)，在行政指導(dǎo)實(shí)施過程中，讓被指導(dǎo)者被動陷入指導(dǎo)的運(yùn)行機(jī)制當(dāng)中。這樣，行政指導(dǎo)的實(shí)效性問題便擺在行政指導(dǎo)違法性邊界的判斷基準(zhǔn)的內(nèi)在關(guān)系問題上了。

鑒于行政指導(dǎo)的實(shí)效性問題，在實(shí)務(wù)中需要有相應(yīng)的具體措施來保障，同時此類措施往往帶有一定的合法性風(fēng)險，變相強(qiáng)制和事實(shí)上強(qiáng)制的情況屢屢發(fā)生，損害相對方合法權(quán)益。因此，有必要考察行政指導(dǎo)實(shí)效性確保措施的具體事例，分析可能存在的違法和侵權(quán)風(fēng)險。由于行政指導(dǎo)的方式靈活多變、不拘一格，實(shí)效性確保措施也很多樣，下面以日本有代表性的行政指導(dǎo)措施為例，為我國行政指導(dǎo)行為合法性和正當(dāng)性做參考。

第一，給予利益。所謂給予利益是指針對服從行政指導(dǎo)者給予一定利益或好處的手段，其中在實(shí)施行政指導(dǎo)目的同等條件下給付一定補(bǔ)助金的方式是代表例。這是行政機(jī)關(guān)在制度化前提下行使裁量權(quán)的方法，尤其是20世紀(jì)60年代被用在日本產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，如稅制特別措施、政府補(bǔ)助措施、進(jìn)出口融資的獎勵等。

第二，積極利用行業(yè)組織的手段。這是為確保某個企業(yè)行政指導(dǎo)的實(shí)效性，對其所屬行業(yè)組織進(jìn)行行政指導(dǎo)的情況，尤其是有關(guān)經(jīng)濟(jì)政策的行政指導(dǎo)這種方法會形成行政指導(dǎo)的復(fù)合機(jī)制。

第三，公示制度。是指將尚未得到相對方服從的事項(xiàng)予以公示，企圖利用來自公眾監(jiān)督壓力，通過公眾輿論保障行政指導(dǎo)實(shí)效的目的。行政指導(dǎo)的這種實(shí)效性保障措施，是以往傳統(tǒng)的義務(wù)履行保障手段不曾有過的，因此，也有日本學(xué)者主張將其創(chuàng)設(shè)為一個條款確定在法律條文里。[6]實(shí)際上，大多數(shù)地方公共組織在執(zhí)行指導(dǎo)綱要時對不遵守綱要者采用公示的方法。公示的主要目的原本是信息公開，但同時具有了間接制裁的意義，即讓當(dāng)事者不得不履行義務(wù)。如此，利用公示這一間接制裁方式的原因在于區(qū)別于行政處罰，它更有彈性、淡化強(qiáng)權(quán)發(fā)動的印象、簡捷迅速提高效率等優(yōu)勢。當(dāng)今越來越重視信用的社會，這種公示制度效果顯著。

但是，對不服從行政指導(dǎo)的公示制度，通常運(yùn)用于規(guī)制性行政指導(dǎo)的實(shí)效性保障上。這樣的公示方法如果不采取聽證等事前程序、不充分聽取相對方的陳述，將很容易侵犯基本權(quán)利。[7]181-183所以公示制度要盡量避免采取不利益的處置，運(yùn)用要得當(dāng)。尤其公示制裁內(nèi)容的行政指導(dǎo)時，會有提起撤銷訴訟的可能，因?yàn)殄e誤的公示蒙受不利時，后果就不只是撤銷公示那么簡單了，所以公示制度的事前程序保障應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐蛑匾暋8]總之，在行政指導(dǎo)的實(shí)效性保障問題上，應(yīng)當(dāng)力求立法和制度上的明確、嚴(yán)格的規(guī)定是未來發(fā)展趨勢。這樣，既保證了行政機(jī)關(guān)追求行政管理的高效性、靈活性、公正性、積極性，又保證其行為的正當(dāng)性、合法性，從而保障相對方有權(quán)維護(hù)合法權(quán)益、具有行為選擇的自由和能夠?qū)で蠓删葷?jì)，促使行政指導(dǎo)及其保障措施更加符合行政效能、行政民主和行政法治的要求。

三、判斷行政指導(dǎo)違法性邊界的必要性

無論是在行政法學(xué)研究領(lǐng)域還是在實(shí)務(wù)界，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性已經(jīng)是現(xiàn)代行政的重要課題。[9]從日本、韓國的經(jīng)驗(yàn)來看，盡管制定實(shí)施行政程序法對該行政措施予以事前控制，而圍繞行政指導(dǎo)的糾紛和爭議依然發(fā)生，行政指導(dǎo)的正當(dāng)性問題依然被質(zhì)疑。當(dāng)然，不可否認(rèn)日韓行政程序法將行政指導(dǎo)法典化對行政指導(dǎo)的事前控制起到了一定的作用，但在行政實(shí)務(wù)上依舊有著依賴法外的行政通報和習(xí)慣的傾向，行政指導(dǎo)同其他行政行為作用交織在一起的情況又比較多，這樣判斷行政指導(dǎo)的違法性問題就更難上加難了。

2011年5月日本發(fā)生了引起行政法學(xué)界軒然大波的行政指導(dǎo)案例：時任首相菅直人突然發(fā)布中部電力濱岡核發(fā)電站停止要請的行政指導(dǎo)，這是一個行政法學(xué)界重新認(rèn)識行政指導(dǎo)的社會影響力的重大事件。本事件的相對方中部電力如晴天霹靂沉重地接受了首相的“要請”行政指導(dǎo)。轉(zhuǎn)建火力發(fā)電需要年增加2500億日元的經(jīng)費(fèi)，但是于他們來講拒絕首相的“要請指導(dǎo)”似乎是不可能的。[10]該指導(dǎo)“要請”形式上并無法律瑕疵，相對方中部電力的任意性協(xié)力也并無不適。但是，假設(shè)本次行政指導(dǎo)如果有各種違法或無效，那么相對方不只要浪費(fèi)掉年2500億日元的改造費(fèi)用，同時還會面臨與股東之間各種利益的糾紛問題。盡管如此，相對方由于行政指導(dǎo)本身的事實(shí)上的強(qiáng)制力——即原子爐的許可權(quán)和被監(jiān)督、監(jiān)察的背景，實(shí)際上一般很難拒絕政府的要請指導(dǎo)。這就說明了行政指導(dǎo)的行政作用對相對方和相關(guān)人以及社會都有很大影響，行政指導(dǎo)的影響不僅僅局限在當(dāng)事者之間。因此，有必要強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的行政責(zé)任，這就引出了行政指導(dǎo)違法性該如何判斷的問題。

以往國內(nèi)外行政法學(xué)者針對行政指導(dǎo)權(quán)利救濟(jì)的研究大多過分傾向于訴訟入口——訴訟條件的問題上。少有涉及訴訟入口之前的行政指導(dǎo)的違法性邊界——違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的研究，似乎有些本末倒置。但是行政指導(dǎo)的違法性問題審查并不只是在行政訴訟上必需，接受行政指導(dǎo)的相對方與有利害關(guān)系的第三人之間的民事訴訟上也是必需的重要的審判要素。在行政訴訟的場合，會成為國家賠償訴訟或行政訴訟的審理要素，倘若還伴有行政處分的場合，也會對該處分的違法性判斷起重要影響，可以說是所有有關(guān)行政指導(dǎo)訴訟審理的前提和基礎(chǔ)。

四、行政指導(dǎo)違法性邊界及其判斷的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)代行政是責(zé)任行政，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為也不例外。采取行政指導(dǎo)措施既可能達(dá)到預(yù)期的行政目的，也可能因失誤和違法侵權(quán)而損害相對人的合法權(quán)益，難點(diǎn)在于如何判斷其違法性，責(zé)任的歸屬又該怎樣界定，合法性與違法性的邊界在哪里。特別是為確保使行政指導(dǎo)行為納入行政復(fù)議審查和司法審查范圍后得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)，必須首先明確違法性邊界和判斷的方法以及標(biāo)準(zhǔn)。為了使行政指導(dǎo)的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化，我們有必要從行政指導(dǎo)法律地位、法的控制制度、救濟(jì)手段和違法性判斷要素來研究。

韓國和日本的行政指導(dǎo)發(fā)展中，有關(guān)違法性判斷基準(zhǔn)和方法都各自經(jīng)歷了不同的軌跡，這是由兩國在行政指導(dǎo)的法律評價上存在的認(rèn)識差異決定的。日本從最初認(rèn)為是沒有法律效果的“事實(shí)行為”，發(fā)展到當(dāng)下認(rèn)為是一種獨(dú)立性的行政“行為形式”。這種法律評價在裁判實(shí)踐上的影響是“行政指導(dǎo)與整體結(jié)構(gòu)解釋”，即按照行政過程論的解釋，將行政指導(dǎo)作為行政過程的一種行為形式，認(rèn)為所有的行為形式都作為某個法結(jié)構(gòu)中的一部分具有現(xiàn)實(shí)意義，所以具體的法律判斷要從整體中的部分加以判斷。[11]79-80韓國行政指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)事實(shí)行為的性質(zhì)，行政事實(shí)行為是不可訴的。所以韓國的理論界把它作為行政處分行為的附帶，當(dāng)作行政處分行為的一個整體來評價，以尋求救濟(jì)途徑的理論支持。

從我國的行政指導(dǎo)理論現(xiàn)狀來看，比較認(rèn)可行政指導(dǎo)是一種行政行為，運(yùn)籌中的《行政程序法》(試擬稿)也是這樣定義的，這與日本的法律評價是一致的，也更有利于為事后救濟(jì)的法治化提供理論上支持。因此，在參照日本行政指導(dǎo)違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，考量我國的相關(guān)制度建設(shè)，更具實(shí)踐意義。

第一，相對方對行政指導(dǎo)持服從的態(tài)度的情況，原則上不會有爭議。但是如果行政指導(dǎo)本身有合法性瑕疵就會給相對方造成不利益，所以先要考慮行政指導(dǎo)的適法性問題。而判斷行政指導(dǎo)的適法性基準(zhǔn)由行政指導(dǎo)的任意性和目的決定。行政指導(dǎo)的任意性判斷主要依據(jù)主觀上自發(fā)性，如果有損任意性則認(rèn)為是事實(shí)上的強(qiáng)制力，除非是為了公益性、應(yīng)急措施而有違任意性。另外，服從行政指導(dǎo)之后在行政過程中發(fā)生了相對方受損的情況，則要從法的安定性考慮發(fā)揮行政指導(dǎo)積極性和信賴保護(hù)原則應(yīng)當(dāng)予以損害賠償。

第二，相對方對行政指導(dǎo)不服從的情況則比較復(fù)雜。首先，要分析行政的意思表明的明確性。其判斷標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)行政程序法規(guī)定的——申請人為明確行政指導(dǎo)宗旨和內(nèi)容可以要求書面請求，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)交付書面的行政指導(dǎo)建議書。因此，該書面意見即可成為判斷行政機(jī)關(guān)的意思決定的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，針對緊急避難的應(yīng)急性行政指導(dǎo)的場合，則涉及行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)問題。此時的行政指導(dǎo)依法處分性與功能性重疊在一起，雖然沒有可實(shí)施行政指導(dǎo)的直接規(guī)定，但根據(jù)處分性規(guī)定可以實(shí)施行政指導(dǎo)，且適法性問題也比照該處分的準(zhǔn)據(jù)法來判斷。這種認(rèn)定為事實(shí)行為且歸屬在行政行為的裁量問題的方法在日本當(dāng)下已不多見，而韓國至今將此作為有力的法律方法。[12]

第四，相對方的“真摯且明確”的不服從意思表示的情況。判斷行政指導(dǎo)的違法性要將主觀要素與特別事項(xiàng)結(jié)合起來綜合判斷。相對方的主觀要素——“真摯且明確”的判定，如果是書面提交的聲明或請求則以它為準(zhǔn)，可是口頭陳述的情況，其立證責(zé)任將會是相對方的重負(fù)。而“特別事項(xiàng)”如公益的、應(yīng)急措施等可以作為行政指導(dǎo)違法性判斷的保留依據(jù)。

立足于 “有損害必有救濟(jì)”的當(dāng)代司法理念，行政行為引起損害的權(quán)利救濟(jì)越來越要求真實(shí)和嚴(yán)苛，行政指導(dǎo)的侵權(quán)救濟(jì)也不例外。研究行政指導(dǎo)的違法性判斷結(jié)構(gòu)，明確其標(biāo)準(zhǔn)的最終目的在于進(jìn)一步完善權(quán)利保護(hù)機(jī)制和侵權(quán)救濟(jì)制度。當(dāng)下的行政指導(dǎo)的發(fā)展也為行政指導(dǎo)的違法性判斷增加了難度，盡管有學(xué)者提出“任意性保障與指導(dǎo)的內(nèi)容”“確保目的的正當(dāng)性”等違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，但總是有抽象性的遺憾。因此，有必要將違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)明確化、具體化，才有利于實(shí)際操作。

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