袁楚風

(溫州大學法政學院，浙江溫州　325035)

“一帶一路”戰(zhàn)略為中國對外投資企業(yè)創(chuàng)造了新的平臺，同時與企業(yè)社會責任相聯(lián)系的特別是產(chǎn)品質(zhì)量、員工權(quán)益與環(huán)境保護方面的法律風險增加?！氨仨氉觥?、“可以做”、“如何做”成為走向世界的“中國企業(yè)公民”商事活動面臨的現(xiàn)實問題。

2014年以來中國企業(yè)國際化迅猛提高。與此同時，部分國家和地區(qū)針對中國對外投資企業(yè)的抗議、抵制行為不斷。中資項目集體受阻凸顯了改善當今中國境外企業(yè)經(jīng)營環(huán)境的急迫性。“一帶一路”建設(shè)體現(xiàn)了開放公平的建構(gòu)原則與多元化的合作機制。因此，對外投資企業(yè)社會責任制度應(yīng)當體現(xiàn)“一帶一路”關(guān)于“利益共同體、命運共同體與責任共同體”的戰(zhàn)略思維。

一、中國對外投資企業(yè)社會責任風險

（一）管理責任風險

所有對外投資企業(yè)必須設(shè)立企業(yè)財務(wù)績效信息的收集、歸類與分析機制。不能準確跟蹤收入與支出的企業(yè)是難以在商業(yè)界存活的。也就是說，建立監(jiān)督與評估企業(yè)員工制度是完全必要的。因此，這項制度不能排除在管理層的監(jiān)管責任之外。由于距離、地理因素，對外投資企業(yè)難以有效發(fā)現(xiàn)、阻止有組織的員工與管理人員的違法違規(guī)行為。員工的不當行為或職員刑事犯罪導致企業(yè)遭受民事制裁，造成企業(yè)損失?；诠芾盹L險的存在，建立企業(yè)信息與報告制度對企業(yè)管理層而言具有重要意義。因此，及時、準確、有效的信息與報告機制才能使得企業(yè)管理高層與董事會在他們各自領(lǐng)域確保法律、企業(yè)經(jīng)營與公司一致。

公司治理的核心內(nèi)容是沿著股東-董事會-經(jīng)理層次這樣一個授權(quán)與責任鏈條開展的。把來自資本市場、產(chǎn)品市場、勞動市場上的各類要素以及企業(yè)經(jīng)營的直接利益相關(guān)者納入進來，構(gòu)成所謂廣義的公司治理。企業(yè)除了要在市場中面對投資者、消費者、員工及競爭者之外，還要面對國家（政府）和公民社會（非政府組織）[1]。因此，企業(yè)行為的范圍不僅存在于市場邊界內(nèi)，還要主動或被動地介入到市場與國家、市場與公民社會之間的交叉地帶。隨著全球化的加劇，氣候、人權(quán)保障等與企業(yè)社會責任相聯(lián)系的問題更需要企業(yè)、政府與公民社會的共同努力。

尊重人權(quán)成為世界主流觀念。非政府組織在涉及勞工權(quán)益、環(huán)境保障與產(chǎn)品質(zhì)量方面存在很大的話語權(quán)，甚至能左右當?shù)厣鐣浾撆c政府政策。許多中國對外投資企業(yè)在處理企業(yè)社會責任事務(wù)過程中沿襲國內(nèi)經(jīng)驗，注重與當?shù)卣P(guān)系而忽視與當?shù)孛癖娕c社會組織的互動與訴求，因而常常陷入經(jīng)營困境。由此可見，由于對外投資企業(yè)管理鏈條在縱向與橫向兩個方面的擴張，中國對外投資企業(yè)面臨更大的管理風險。

（二）企業(yè)法律風險

2015年5月25日浙江金帆達生化股份有限公司因犯污染環(huán)境罪被一審判處罰金7 500萬元，公司主要負責人被判處有期徒刑1年零4個月至6年不等。這是浙江企業(yè)因犯污染環(huán)境罪被處以金額最高的處罰。金帆達公司重大污染環(huán)境案是最高法院、最高檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺后的全國首例環(huán)保大案，系公安部重點督辦案件，被列為全國十大污染環(huán)境案之一，受到社會廣泛關(guān)注[2]。與此相類似的情況，許多國內(nèi)企業(yè)由于違反國內(nèi)法律所規(guī)定的有關(guān)環(huán)境保護、員工權(quán)益等內(nèi)容而受到處罰。

中國對外投資企業(yè)必須對因違反社會責任規(guī)定而受到所在國法律的經(jīng)濟與刑事處罰保持清醒認識。當然也存在這樣的情況，發(fā)展中國家因為對外資企業(yè)的依賴，地方官員可能對企業(yè)的非法行為采取更為復雜的心態(tài)進行處理。也有可能由于政治原因而使企業(yè)免受處罰。但對外投資企業(yè)違反包括人權(quán)在內(nèi)的社會責任沒有受到處罰并不能成為一個理所當然的理由。對外投資企業(yè)的管理層應(yīng)當意識到因違反企業(yè)社會責任如違反國際人權(quán)標準，可能引發(fā)法律訴訟。

企業(yè)的法律風險對于對外投資企業(yè)不僅僅是法律辯護的有形支出及裁判可能帶來的損失，人權(quán)責任實施情況不佳的企業(yè)還會因企業(yè)聲譽受損而損失慘重。因此，企業(yè)董事會應(yīng)當確保有效機制對可能違反社會責任第一手信息的收集與傳遞，建立相適應(yīng)的內(nèi)部機構(gòu)，跟蹤對外投資企業(yè)的法律環(huán)境，特別是與企業(yè)社會責任相聯(lián)系的環(huán)境、員工權(quán)益、人權(quán)責任等的實施情況。

（三）企業(yè)聲譽風險

涉及法律風險的對外投資企業(yè)又可能同時涉及企業(yè)聲譽風險，例如違反企業(yè)人權(quán)責任的對外投資企業(yè)必須關(guān)注企業(yè)聲譽與公共關(guān)系風險。大量活躍的非政府組織和其它社會活動人士可能調(diào)查、披露企業(yè)違反社會責任行為，他們在公共行為中扮演了重要角色。這些行動者有時會以企業(yè)違反社會責任的受損人名義發(fā)起訴訟，但他們又不提交有效的法律文件。社會活動行動者通過各種渠道的公眾媒體曝光給跨國公司，制造企業(yè)聲譽受損的難題。

來自于非政府組織和社會活動人士工作的透明度對于促成社會達成企業(yè)社會責任的看法相當重要。這些行動者的經(jīng)費來源于私人捐贈，因此這些行動者必須努力發(fā)掘能夠引發(fā)公眾價值共鳴的議題。從這個角度而言，這些行動者在很大程序上成為溝通公眾看法的渠道。如果對外投資企業(yè)成為違反企業(yè)社會責任的指控對象，企業(yè)聲譽受損會導致企業(yè)經(jīng)濟利益受損，因為消費者會抵制企業(yè)產(chǎn)品。這樣企業(yè)管理風險從避免訴訟擴展到規(guī)避公眾譴責。

耐克案例顯示了消費者對于企業(yè)社會責任的強大力量[3]。上個世紀90年代，耐克公司產(chǎn)品使用童工生產(chǎn)，非政府組織與學生組織聯(lián)合抵制耐克公司產(chǎn)品銷售。耐克公司在 1992年實施了供貨商企業(yè)行動準則，監(jiān)察供貨企業(yè)的基本勞動、健康與安全標準。盡管這種監(jiān)察存在一定的難度，但顯示了耐克公司非常關(guān)注自身的聲譽并采取了實際行動提升它的公眾形象這一點[3]。

二、中國對外投資企業(yè)社會責任實現(xiàn)的主要問題

（一）企業(yè)治理結(jié)構(gòu)、注冊地國籍制度與中國對外投資企業(yè)社會責任分析

第一，中國對外投資企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)分析。中國對外投資企業(yè)是依據(jù)中國法律設(shè)立的，常常是母公司在國內(nèi)，子公司在國外，對“一帶一路”區(qū)域國家或其它地區(qū)進行投資的企業(yè)，每個子公司都是獨立法人。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推動與全球化的發(fā)展，越來越多的國內(nèi)企業(yè)將會走出國門，成為新的中國對外投資企業(yè)。對外投資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)勢之一是股東、董事及高級職員的某些責任可能減輕。然而，某些責任的減輕在一定條件下可能對企業(yè)社會責任的實現(xiàn)產(chǎn)生負面影響。我國對外投資企業(yè)一般由企業(yè)董事會控制。董事、監(jiān)事、高級管理人員對企業(yè)負信托義務(wù)，并承擔相關(guān)責任①《中華人民共和國公司法》第 147條：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。第149條：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。。企業(yè)治理結(jié)構(gòu)范圍內(nèi)有關(guān)董事、監(jiān)事、高級管理人員的信托義務(wù)規(guī)定遵從企業(yè)內(nèi)部事務(wù)原則。企業(yè)內(nèi)部事務(wù)主要涉及企業(yè)與董事、監(jiān)事、高級管理人員及其股東。企業(yè)管理層的負信托義務(wù)主要來自企業(yè)與企業(yè)的股東?！皞鹘y(tǒng)的企業(yè)理論認為企業(yè)整體價值最大化就會最大化社會福利，認為企業(yè)的管理職能就是最大化股東利益?！盵4]我國公司法規(guī)定了對外投資企業(yè)同樣負有社會責任②《中華人民共和國公司法》第 5條：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。。

企業(yè)管理層的首要信托義務(wù)是對公司與股東的忠誠與照顧義務(wù)，要求管理層應(yīng)當避免重大過失。管理層依據(jù)商業(yè)判斷原則所作出的決定受到認可與保護。也就是說，管理層基于現(xiàn)有事實、善意維護公司利益最大化所實施的行為，依據(jù)商業(yè)判斷原則，將免于事后批評。換言之，忠誠信托義務(wù)要求受托人實現(xiàn)公司利益最大化，受托人不能基于個人意志，披露與企業(yè)利益相沖突的真象，并接受不利于企業(yè)與股東利益的外部經(jīng)濟機會。同時，管理層負有監(jiān)督企業(yè)與股東的責任。監(jiān)督責任要求企業(yè)管理層確保對法律的遵守以及企業(yè)信息與報告機制的誠信與真實，這樣才能體現(xiàn)董事會的作用。目前而言，我國對外投資企業(yè)社會責任的范圍及實施程序仍然沒有明確。企業(yè)管理層內(nèi)部的信托義務(wù)與外部的企業(yè)社會責任存在理論與實際操作上的背離。

第二，中國對外投資企業(yè)的國籍分析。巴塞羅那公司案為中國對外投資企業(yè)的國籍問題及其監(jiān)管提供了重要啟示?！鞍腿_那公司案在認定跨國公司國籍方面產(chǎn)生了極為深遠的影響。在該案中，國際法院采取了成立地標準，即公司的國籍國是該公司注冊成立地的所在國?！盵5]巴塞羅那公司案確立企業(yè)擁有注冊國家國籍基本原則。依據(jù)此原則，我國政府對我國對外投企業(yè)實施管轄。

企業(yè)注冊地國籍這一基本原則導致了中國對外資企業(yè)不可避免地直接或間接涉及投資所在地國家的社會責任問題：一方面是對外投資企業(yè)的某些行為可能違反了企業(yè)社會責任；另一方面是如何界定對外投資企業(yè)對于社會責任的違反，以及對外投資企業(yè)如何承擔社會責任。上述分析表明，公司治理結(jié)構(gòu)與企業(yè)注冊地國籍原則共同加大了中國對外投資企業(yè)社會責任的實施與監(jiān)管難度。

（二）中國對外投資企業(yè)社會責任基本理論與實施路徑分析

國內(nèi)外學界對企業(yè)股東至上模型提出了挑戰(zhàn)，他們認為僅僅純粹地關(guān)注企業(yè)的經(jīng)濟職能就會忽視企業(yè)的復雜性、信息不對稱等問題，因此他們提出了企業(yè)的利益相關(guān)者理論，將企業(yè)的作用擴大至包括外部的和內(nèi)部的除股東外的共它群體，并認為利益相關(guān)者理論是描述性的、工具性的與規(guī)范化的[6]。20世紀80年代末期，用來描述企業(yè)-社會關(guān)系的術(shù)語出現(xiàn)了“企業(yè)公民”。企業(yè)公民理論概括了“企業(yè)公民”的12項基本原則，細化為：做出改變、向員工和利益相關(guān)者授權(quán)、透明度、問責、責任分擔、包容、可持續(xù)的資本主義、三重底線、長期發(fā)展、交流和對話[7]。

“一帶一路”戰(zhàn)略是中國應(yīng)對全球化發(fā)展的必然選擇。自中國加入WTO后，跨國法律產(chǎn)生深遠影響，中國企業(yè)社會責任進入內(nèi)化階段，許多跨國公司對供應(yīng)鏈上的中國企業(yè)開始實施社會責任標準認證。2005年中國紡織工業(yè)協(xié)會開發(fā)和推出的第一個行業(yè)性企業(yè)社會責任標準。中國政府適時推出了“科學發(fā)展觀”與“一帶一路”戰(zhàn)略，為中國對外投資企業(yè)社會責任制度建構(gòu)提供了理論支持?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略下中國對外投資企業(yè)社會責任的實施機制：首先是外部機制。依照基本權(quán)利保障理論，國家是權(quán)利保障義務(wù)的首要承擔者，國家有義務(wù)為由于企業(yè)行為造成公民權(quán)利受損的個人提供保護。一方面國家應(yīng)當采取立法及相關(guān)措施預防，制定企業(yè)行為的標準；另一方面應(yīng)當規(guī)范母公司在國內(nèi)的跨國公司行為。對外投資企業(yè)承擔兩種類型社會責任的依據(jù)：一是國際法，二是國內(nèi)法。對于前者，國家應(yīng)當擴大國內(nèi)司法范圍，規(guī)制違反跨國法律的企業(yè)行為。對于后者而言，國家可以通過憲法解釋，以憲法基本權(quán)利的相關(guān)原則矯正《公司法》所規(guī)定的企業(yè)責任，通過民事訴訟與刑事訴訟實現(xiàn)對企業(yè)行為的個人權(quán)利救濟。其次是內(nèi)化機制。主要內(nèi)容是企業(yè)將社會責任標準內(nèi)化為企業(yè)行為準則的內(nèi)部條件與外部環(huán)境因素分析。著力通過立法與執(zhí)法機制推動企業(yè)責任內(nèi)化制度，如企業(yè)環(huán)境強制報告機制、企業(yè)及企業(yè)領(lǐng)導違規(guī)制裁機制等。

三、國際法上中國對外投資企業(yè)社會責任規(guī)范

（一）企業(yè)社會責任國際制度與標準

第一，國際商會：《可持續(xù)發(fā)展企業(yè)憲章》制度。上世紀70年代，國際商會開始關(guān)注企業(yè)行為和跨國公司投資。1991年，國際商會制定了《可持續(xù)發(fā)展企業(yè)憲章》，為企業(yè)提供了環(huán)境基準。國際商會倡導“預防性原則”。

第二，經(jīng)合組織：《跨國公司指南》。1976年，經(jīng)合組織成員國簽署了《跨國公司指南》，它是成員國基于自愿，充分考慮相關(guān)利益方意見而達成的企業(yè)責任規(guī)范與原則，其目的是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。2006年制定了第6版，強調(diào)跨國公司在東道國應(yīng)遵守所在國的法律，規(guī)定了有關(guān)童工、強迫勞動、人權(quán)、環(huán)境、腐敗、納稅和消費者保護這些重點問題的企業(yè)責任。為監(jiān)督指南的實施，經(jīng)合組織的三十多個成員國建立了國家聯(lián)絡(luò)點制度。

第三，國際勞工組織原則：《關(guān)于跨國公司和社會政策原則的第三方宣言》。1977年國際勞工組織根據(jù)政府、雇主和工會的共同意見通過了《關(guān)于跨國公司和社會政策原則的第三方宣言》。這包含了企業(yè)社會責任主要內(nèi)容：尊重雇員的自由結(jié)社權(quán)、體面工作條件權(quán)利；對于童工、強制勞動以及歧視的禁止這一規(guī)定成為跨國公司在社會和勞工政策方面的指南，并提供了爭端解決程序。國際勞工組織原則得到了非政府組織、雇主和雇主組織的支持，其主要內(nèi)容被其它國際準則納入其中，從而成為其它企業(yè)社會責任標準的最低基礎(chǔ)。

隨著經(jīng)濟全球化的不斷深化，跨國公司的不斷發(fā)展壯大，在此過程中出現(xiàn)了由跨國公司、非政府組織和政府間組織制定的跨國法律?？鐕稍谄浒l(fā)展過程中非常重視企業(yè)社會責任標準的制定[8]?！斑@些標準被大多數(shù)有影響力的公司自愿遵循，成為具有實質(zhì)效力的國際規(guī)則。但這些企業(yè)社會責任標準只具有‘軟法’性質(zhì)，缺乏國家公權(quán)力的強制力保證，從而影響效果?！盵9]國際法上企業(yè)社會責任國際制度與標準為中國對外投資企業(yè)提供了行為基準，雖然并不強制執(zhí)行，但對我國對外投資企業(yè)的風險防范具有重要的啟示作用。

（二）聯(lián)合國“軟法”規(guī)制

第一，聯(lián)合國關(guān)于企業(yè)社會責任的全球契約。聯(lián)合國秘書長安南在 1995年召開的聯(lián)合國社會發(fā)展問題世界首腦會議上首次提出了“全球契約”等設(shè)想，這一計劃在 2000年得到啟動。全球契約計劃號召全球工商界共同遵守有關(guān)人權(quán)、勞工標準、環(huán)境及反腐敗等方面的 10項基本原則：原則一是指企業(yè)界應(yīng)支持并尊重國際社會公認的人權(quán)；原則二是指保證不與踐踏人權(quán)者同流合污；原則三是指企業(yè)界應(yīng)支持結(jié)社自由及切實承認集體談判權(quán)；原則四是指消除一切形式的強迫和強制勞動；原則五是指切實廢除童工；原則六是指消除就業(yè)方面和職業(yè)方面的歧視；原則七是指企業(yè)界應(yīng)當支持采用預防性措施應(yīng)付環(huán)境挑戰(zhàn)；原則八是指采取主動為促進環(huán)境方面更負責任的做法；原則九是指鼓勵開發(fā)和推廣環(huán)境友好型技術(shù)；原則十是指企業(yè)應(yīng)當努力反對一切形式的腐?。òㄇ迷p和賄賂）。2005年，聯(lián)合國秘書長安南根據(jù)全球契約顧問委員會的建議，制定了《全球契約誠信措施說明》，列出監(jiān)督參與成員實施全球契約的措施。

第二，聯(lián)合國《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責任準則》。2003年，增進和保護人權(quán)小組委員會提交了《跨國公司和其他工商企業(yè)在人權(quán)方面的責任準則》草案，被稱為世界上最全面和最權(quán)威的公司準則?！敦熑螠蕜t》首先明確了國家與跨國公司和其它商業(yè)實體的一般義務(wù)。一方面，《責任準則》明確了國家負有首要責任以“增進、保證、尊重、確保尊重和保護國際法和國內(nèi)法承認的人權(quán)”，這種責任也包括確保公司和其它商業(yè)企業(yè)尊重人權(quán)。另一方，跨國公司和其它工商業(yè)企業(yè)應(yīng)在其“各自的活動和影響范圍內(nèi)”，有義務(wù)“增進、保證、尊重、確保尊重和保護國際法和國內(nèi)法承認的人權(quán)”。在一般義務(wù)之外，《責任準則》為跨國公司和其它商業(yè)實體列出了六類具體的人權(quán)規(guī)范，包括平等機會和非歧視待遇權(quán)、人身安全權(quán)、工人的權(quán)利、尊重國家主權(quán)和人權(quán)、保護消費者的義務(wù)以及環(huán)境的義務(wù)。

第三，《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》。由于相關(guān)方對該草案的有關(guān)內(nèi)容的分歧，2011年聯(lián)合國人權(quán)理事會通過了《工商企業(yè)與人權(quán)：實施聯(lián)合國“保護、尊重和補救”框架指導原則》?！吨笇г瓌t》成為規(guī)范企業(yè)活動、企業(yè)尊重人權(quán)，以及國家促進企業(yè)尊重人權(quán)的重要國際文件。主要內(nèi)容是國家的保護義務(wù)、企業(yè)的尊重義務(wù)與救濟措施。就企業(yè)的尊重責任而言，特別代表再次強調(diào)，由于企業(yè)不能以某種方式影響的人權(quán)非常少，因此企業(yè)應(yīng)當考慮所有權(quán)利，企業(yè)對于人權(quán)的特殊責任，主要是以下四個方面的問題：一是尊重權(quán)利，除了遵守國家法律之外，企業(yè)的責任底線是尊重人權(quán)。二是應(yīng)有的注意，即為了了解、防止并處理有害的人權(quán)影響，企業(yè)應(yīng)當采取的步驟。三是影響范圍，企業(yè)尊重人權(quán)責任的應(yīng)注意的范圍不是固定不變的。相反，它取決于企業(yè)的商業(yè)活動以及這些活動所涉及的關(guān)系所造成的潛在的和實際的人權(quán)影響。四是企業(yè)尊重人權(quán)的責任包括避免共謀。

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